德国基本法上的职业自由

三、德国基本法上的职业自由^[22]

德国基本法上有关劳动权的条款主要是第12条，该条规定：“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利，职业之执行得依法律管理之。任何人不得被强制为特定之工作，但习惯上一般性而所有人均平等参加之强制性公共服务，不在此限。强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时，始得准许。”根据德国基本法的规定，职业自由基本权的主体是“德国人”，性质上不属于普遍的人权而是“国民权”，且不限于成年人。至于外国人和无国籍人只能根据基本法第2条有关“人格发展自由”来寻求职业活动的保障。

基本法第12条规定的职业自由中的“职业”，是指“于一定期间内所执行或从事，旨在作为生活之基础创造与维持之活动”。^[23]对职业自由的保障包括“职业选择自由”和“职业执行自由”两个方面。有主张认为，“职业选择自由”只得以法律限制之，而“职业执行自由”可由法规命令直接形成。^[24]联邦宪法法院在1958年的“药房案”的判决中则指出：“第12条第1项乃是一项单一的基本人权(职业自由)，其意义为第二句的规范保留所包括的职业执行与职业选择。但这并不表示立法者对于每阶段职业行为的权限范围都是可以相同的。”宪法解释上也认为，在这两个阶段的规范权限并非具有相同的客观强度，当立法者越是侵害到职业选择自由的时候，越是应当受到更大的限制。因此，对职业自由的理解，应将其视为“单一的基本权”。

有学者认为，基本法第12条规定的工作权或劳动权就是职业自由。^[25]有学者则提出，职业自由或营业自由属于财产权的范畴，工作权是一项社会权，个人有工作能力者国家应设法予以适当的工作机会或给予失业的救助，无工作能力者则应依其意愿提供职业训练，使其具有获得工作的一技之长。^[26]德国1919年的魏玛宪法第163条第1款曾明白规定公民有向国家来请求工作的权利，但并没有被实现。有鉴于此，“二战”以后，德国不再将所谓请求工作的权利，或任何具有类似内容的权利纳入基本法之中。^[27]由此而言，基本法第12条的工作权仅具有自由权性质的职业自由。至于说劳动条件、职业训练、失业保障等社会权性质的内容，可从社会国家的原则中引申出来，但不具有主观请求权的性质，仅是国家的一种客观义务。^[28]魏玛宪法时期，营业自由仅被视为社会与经济秩序的客观原则。^[29]基本法制定以后，联邦宪法法院在有关的判决中指出，职业自由涉及人格整体，盖人格惟有在个人执行该项其认为属生活任务与生活基础的职业活动，并且通过该职业活动，同时能够为社会整体作出贡献时，才得以实现。因此，职业自由与营业自由并不完全相同，职业自由是实现人格权的方式之一，在范围上可包括营业自由，但营业自由仅仅是经济方式的一种，并不完全包含职业自由。故此，职业自由属于纯正的基本权，同时也是一种客观的法规范，但并不属于制度性保障之基本权。^[30]

联邦宪法法院在审查有关职业自由限制的个案中，使用最为频繁的宪法原则是比例原则，在此基础上，又于1958年的“药房案”中发展出“三阶说理论”：职业执行自由的限制、职业选择的主观许可要件、职业选择的客观许可要件。

职业执行活动包括营业方式、商品销售方式、营业时间、个人执行业务的方式等。例如，广告就是一种营业方式，禁止广告在性质上就是对职业执行的限制。^[31]联邦宪法法院指出：“当立法者只规定纯粹之执行规则，不涉及职业选择自由，只是详尽地确定属于该职业之成员应以何种形式与种类来完成其职业行为时，立法者是最自由的。……一项将职业行为之着手取决于一定前提要件之成就而因此影响到职业选择自由之规则，只有透过该规则对一个优先于个人自由的重大公众法益加以保护时，才能合法化。”^[32]

职业之主观许可要件，是指自然人或法人在选择进入职业市场所应具备，而由职业申请人所可能完成之属人要件，包括个人的知识能力、年龄、体能、资历、国籍身份等。例如，要从事医生的职业，必须首先取得医师资格。从事律师、会计师、建筑师等职业，必须通过专业资格考试。立法者在设置主观许可要件时，一方面必须根据事物的本质所产生的资格要求来加以形式化和具体化，^[33]另一方面必须为保护“重要的社会共同利益”使其合理化。联邦宪法法院认为这些主观许可要件是对个人进行职业选择时作出的最低限度的要求，对求职者自由选择职业的限制是最小负担的，对所有的职业候选人都适用。^[34]例如，在“助产士职业最高年龄限制案”中，宪法法院的判决就指出，“职业工作者平均而言，在其七十岁时会体验到能力减弱”，“对于助产士之能力，必须明确没有质疑，让每一位妇女都能百分之百地信任她们。立法者面对已存在之危险，得将任何法律上可能采取的措施，视为健康政策所需要的。设定职业最高年龄限制仅是其中一措施而已”。^[35]

职业选择客观许可要件是指个人对该要件之成就完全没有影响力之要件。^[36]它不取决于个人的素质，从而将个人的影响排除在外。^[37]一般而言，只有为了防止对重要公众利益构成可证明的及显然非常严重的危险时，才能设置客观许可要件，作为限制进入职业市场的条件。常被作为此客观许可要件的事项有诸如防止恶性竞争、促进一定的市场机能等。由此可知，客观许可要件对职业选择自由的干预强度是最大的，极易发生违反“不当联结之禁止原则”，而“与实事无关之动机加入的危险也特别大”的结果，^[38]比较多地被联邦宪法法院宣告为违宪。^[39]倘若宣告为合宪，则会提出非常充分的论证以令人信服。