中国刑事诉讼的改革

四、“两规”的出台虽是标志一个新时代的开始，但也带来了刑事司法改革的“阵痛”

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台，对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于完善我国刑事诉讼制度，提高执法办案水平，推进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。两个规定不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了证明标准，还进一步具体规定了对各类证据的收集、固定、审查、判断和运用;不仅规定了非法证据的内涵和外延，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题进行了具体的规范。切实把两个规定贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。

但是我们应当认识到，现有的规定只是中国刑事证据法的起步，而传统文化和司法习惯的阻力与束缚，甚至我们目前的一些错误认识都会对证据制度的健康发展产生极大的影响。就目前的困难，笔者认为我们的弱点在以下几个方面：

第一，这次证据立法方式存在不妥之处。证据立法尤其是物证排除规则应当由法院掌握。各国一般都由最高法院采用判例方式在具体案例中规定证据规则。主要原因是以法律文件方式或司法解释文件方式的排除规则，极易忽视个案证据排除的理解，而这一理解的最好方式就是在具体案件当中体现“有秩序的自由”的操作。同时，最高法院可以在实践的基础上通过案例可以灵活地推进或缩小排除法则的适用范围。尽管在我们看来，以美国为代表的这种方式容易导致的弊端是使警察在许多矛盾判例面前不知所措。但是作为一种重要制度的审慎，这又是必需的。对美国的这一问题改进可以通过试行一段时间后，再对于成熟的判例部分加以成文化、法典化。但是目前的操作几乎没有任何可以参考的实际判例，或者说我们只有许多外国资料的时候直接进行成文立法。这是有些不妥当的。关键在于言词证据排除要求“查证确实”，确实是暴力性刑讯逼供所造成的口供才可以被排除。这种立法，实际没有操作意义。在这一部分完全可以更加进步到直接规定“自白任意性”原则。将庭前口供问题直接规定为法官如果有理由怀疑为非法取得，而控诉方无法证实的，直接推定为排除。这既符合近现代刑事诉讼的规则也符合刑事证据的基本原理。同理，警察出庭问题完全可以直接规定为，对于所收集、提取、固定程序有疑问的，法庭要求警察出庭说明收集、提取、固定过程。

第二，在笔者看来，在证据改革方面最大的问题是没有对中国刑事诉讼进行深入反思，在相应制度针对性上严重不足。中国刑事诉讼的最大问题是，庭审形式化问题、侦查文书资料评价问题、法官主动性缺失问题、证据保管出示无法无据问题、证人不能出庭问题。因而笔者认为应当抓住改革机遇，在言词证据方面大力推进改革的力度，在实物证据排除方面则应当避免冒进，以规范证据保存、证据出示、证据辨认为主。

第三，庭审形式化，一直是我国刑事诉讼的老大难问题。但是并不是只有中国出现过，在证据制度改革中，美国也曾发生过类似案件。