立法中应着重解决的几个问题

二、立法中应着重解决的几个问题

在城市房屋拆迁的立法中，应着重解决以下几个问题:

(一)保障公民的知情权、参与权

1.关于公共利益的认定

宪法第10条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第2条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国物权法》第42条规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”

然而，究竟什么是公共利益?尤其是在城市房屋拆迁中由谁来认定公共利益，成为大家长期争论不休的问题。

关于什么是公共利益问题，梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》中对其作出了一个列举式的解释，包括公共道路建设交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益，国家基于发展商业目的的事业，不得适用征用。⁽²⁾而在正式颁布的《物权法》中却作了删改。对此，有人赞成，也有人反对。笔者认为《物权法》中的规定是完全正确的，理由如下:

其一，在计划经济的体制下典型的公共利益，如今也发生了变异，而具有了商业属性。物权法草案建议稿中的那种划分在计划经济的体制下是可行的。然而，在当今市场经济体制下，再以那种方式作为区别公共利益的标准，已经过时。例如:高速公路的商业化运作，机场、航空公司也成为企业，连航天发射火箭也搞商业搭载，一些医院、学校在改革后的商业性更是为大家所痛恨的不争事实。市场经济下很多行业本身就是多重利益的复合体，已不再是以简单的标准能予以区分的了。

其二，反过来讲，商业的用途也并不能排除公共利益的属性。例如:为完善城市功能，满足居民生活需求的大型商场、娱乐、餐饮等设施，仅仅是商业利益吗?如果城市新建的组团中，连一个商场、超市都没有，洗浴、美发的地方找不到，那么谁愿意居住在这样一个极不方便的环境之中呢?“城市房屋拆迁，即使带有商业性质的拆迁，从根本上来说也都是基于公共目的，为公共利益服务。”“虽然商业性质拆迁的直接形式表现为建设单位的一种营利性商业行为，但从社会效果来看也是符合公共利益目的。因为按照我国现行立法的规定，这种拆迁始终遵循这样的一个前提，那就是必须符合城市总体规划这一公共目的。因此从根本上来说，这种拆迁并不背离公共利益目的。”⁽³⁾

因此，关于公共利益的认定决不能以简单的列举方式来认定，而只能通过一定的程序来认定。

早期德国公法学者纽曼·斯克奴(Roman Schnur)提出，“公共”这一概念可分为两种，一种是“公共性”原则，即开放性，任何人可以，不封闭也不专为某些个人所保留。另一种就是国家或地方自治团体等所设立、维持的设施所掌握的职务。这是因为国家设施的存在及所为的目的是为了公共事务。其对“公共性“的解释，实际上是以利益效果所及的范围，即以受益人的多寡来决定的，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。这种以过半数(多数人)的利益作为(可排斥私益)公共的基础，符合少数服从多数的民主理念。正因为如此，不确定多数人作为公共的概念，直到目前，仍然广为接受。而将国家的目的或任务与公益关联，表明公益不仅仅体现在纯粹的“数量”方面，更多的还具有“质量”方面的意义。这一实际上肯定了公权力在实现公益方面的作用，符合现代宪政理念对公共利益的要求。⁽⁴⁾

我国也有学者对公共利益作了如下界定:公共利益是一定的社会群体存在和发展所必需的、并能为他们中不确定多数人所认可和享有的内容广泛的价值体。⁽⁵⁾

那么，公共利益究竟由谁、怎样来认定呢?笔者认为:关于公共利益的认定，不能由政府自行作主。因为政府是国有土地使用权的出让方，它在城市房屋拆迁中是一方的利益者。如果由政府来认定“公共利益”，便违背了“任何人不得为自己案件的法官”的原则。有人提出由司法认定，但司法权毕竟因其的特性决定了它只能是事后的救济途径，而不可能在拆迁工作开始前，来由法院认定某项拆迁工程是否符合公共利益。而城市房屋拆迁却又因《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律规定了它必须要以公共利益为前提，因此，我们必须要确定一个机关来在拆迁工作之初就对该拆迁工程是否符合公共利益予以认定。在城市房屋拆迁中，我认为应由人民的代议制机关——人民代表大会通过一定法定程序来认定，设计程序如下:

(1)由政府拿出城市拆迁改造规划及科学论证依据，提交人大;

(2)由人大公布，并征求意见;

(3)由人大组织一定范围内召开听证会;

(4)审议表决。

2.城市旧城改造拆迁、土地出让中公民的知情权与参与权

目前城市旧城改造的拆迁及土地出让，完全是由政府操控掌握的，被拆迁的居民在毫不知情的情况下，其土地使用权便被悄然收回并出让了，他们既不知卖给了谁也不知这块土地将被用于干什么，在完全不知情的情况下，其利益就被出卖掉，更谈不上参与权了。这种状况下，难怪他们会有一种被出卖、被愚弄的感觉，因而便自然产生一种愤怒、抵触的情绪。因此，在城市房屋拆迁和土地使用权出让的立法中，应当明确规定公民的知情权与参与权。即政府在土地使用权出让之前，应当将该土地使用权出让及理由、该宗地的规划设计方案、专家论证意见等予以公示，向广大市民征求意见，并于出让前，将上述内容报同级人大常委会，然后由人大常委会决定召开听证会，允许被出让的宗地范围内居民和其他市民参与并可派代表发表意见。在充分听取了各方意见后，再决定是否准许该宗地的出让。

3.公民对于补偿标准的知情权和参与权

同样，各省、自治区、直辖市人民政府在根据《城市房屋拆迁管理条例》的授权，制定本地区的拆迁补偿标准时，也没有尊重广大城市居民的知情权与参与权，只是由政府自行组织一班人马制定出补偿标准予以公布。这一涉及城市广大居民重大权益的补偿标准，在他们毫不知情、更没有参与发表意见的情况下，制定出来并迫使他们接受，这无疑是违背自然公正法则的。而且事实上，也正是因为如此，才出现了按照补偿标准评估出被拆迁房屋的“市场价”与实际的商品房价格的巨大“剪刀差”，广大城市居民对此极为不满，他们不仅被剥夺了知情权和参与权，而且因我国行政诉讼制度的限制，他们连起诉这种抽象行政行为以获得司法救济的途径也没有，满腔的愤怒和怨气无处发泄，只能表现为极端的私力反抗，这也是造成拆迁矛盾日益激化的根源之一。因此，城市房屋拆迁立法中，充分保障广大居民对拆迁补偿标准制定的知情权与参与权也显得尤其重要。应当规定政府拟定的补偿标准在通过前，应当予以公示，广泛征求意见，然后组织召开听证会，允许居民参加并发表意见。

(二)关于拆迁补偿安置费用

拆迁安置的核心问题是补偿费的问题，假如说补偿安置的费用足够多的话，那么可以说一切矛盾都可以解决，目前的关键的问题就在于我们还是较为贫穷的国家，政府和开发商都拿不出足够多的钱来给被拆迁的居民，而同时，城市的旧城改造与经济发展又是迫在眉睫的事情。在这样的情况下，如何能够找到解决这一难题的钥匙，使补偿安置的费用，基本上达到相对合理而又使绝大多数的被拆迁居民都能够接受的程度呢?笔者认为，只要解决了以下两个方面的问题，即可基本达到上述目的:即政府卖地的自身问题和政府对开发商利润空间的控制问题。

1.关于政府卖地的自身问题

这些年来，不知从哪里兴起了一种所谓“经营城市”的“新理念”，这种所谓的“经营城市”，说穿了最主要的一项“经营”就是政府卖地，政府拿卖地的钱用于贴补财政困难。对此，我们不禁要问:政府“经营城市”的做法，其合法性与合理性何在?它是否侵犯了被拆迁人的利益?有人固然要说:这笔钱并没有落入私人的腰包，也是政府作为财政收入，用于了各项公共事业中。但是，把被拆迁人的土地使用权的收益，被政府无偿拿去，将少数人应得到的合法收益，全部拿去用于公共事业中，难道就是合法合理的吗?“一个权利要求的核心——意味着一个人，有权保护自己免受多数人的侵犯，即使是以普遍利益为代价时也是如此。”⁽⁶⁾这种做法的严重违法之处在于:其一，政府以堂而皇之的名义，粗暴地剥夺了少数人(被拆迁人)应得的利益。《中华人民共和国土地管理法》第58条明确规定:“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权:(1)为公共利益需要使用土地的;(2)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的;”“依照前款第(1)项、第(2)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”《城市房地产管理法》第19条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。而目前的拆迁中，被拆迁人应得到的土地补偿款，则全部被政府拿去了。其二，我们来探究一下对被拆迁人的补偿价格为什么与商品房价格会有很大的差距。2001年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定，补偿的标准应“根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”。这一规定按理说应当是已经接近了以“重置价格”为基础的全额补偿。但是，在各地方制定的“具体办法”中，却出现了被拆迁人的房屋评估价远远低于同地段商品房价格的现象。产生这种巨大差价的原因有二:(1)拆迁补偿评估所执行的实际上是“政府指导下的市场价”其中并不包含土地使用权的补偿价;而商品房价格执行的才是包含了土地使用权费用的真正市场价。由于房价中地价占有很大的比重，并且地价还因1997年开始实行的“土地储备制度”和2002年实行的通过招标拍卖方式出让国有土地使用权制度而呈不断上升的趋势。因此，拆迁补偿评估价与商品房价格之间的巨额“剪刀差”，实际上是土地使用权价格占了相当大的比重，这一巨大的土地收益，全部流入政府的财政收入之中。(2)拆迁补偿的评估价是未拆迁时原值价格，而拆迁改造后的商品房价格却因基础设施的优化、环境改善等因素而升值了。而这部分升值的利润又全部被开发商装进了腰包，房地产开发业也因此成为了暴利的行业。当然，我们应当允许开发商获取一定的利润，但是被拆迁宗地的商品房的增值部分，是建立在剥夺了被拆迁人居住权的基础上获得的，被拆迁人为此付出的巨大代价也应当从增值的利润中得到适当的回报，而不能由开发商所独享。由上述两点我们可以看到在城市房屋拆迁改造中所产生出巨大利益的蛋糕，就这样被政府和开发商瓜分了，而被拆迁人所付出的代价和损失却没有从这巨大利益中得到任何补偿。

2.关于政府对开发商利润空间的控制

房地产开发成为当今社会的暴利行业，已是众所周知的事实。近几年来，国家多次欲限制房地产开发业，也采取一些措施抑制商品房的价格，但不仅不见成效，反而房价仍一路攀升。这充分说明政府所采取的措施很不得力，笔者认为，要想达到这一目的，其实也并不难，只要将开发商的利润空间限制在一定的范围之内即可达到既限制了房地产开发业，同时又惠及被拆迁居民的双重目的。在实际操作中，可以根据开发地段的区位、规划设计等各方面因素，拟定商品房价格，扣除开发商的投入成本后，以立法的形式将开发商的利润空间控制在一定范围之内(例如30%—40%的利润)。其获得的高出部分，由政府以高额税收调控纳入财政，再将该款专项用于被拆迁人的补偿或拆迁事业之中。

总之，我们如果能够在城市房屋拆迁的立法中，将政府的上述责任和义务，以法定形式固定下来，就可以基本实现政府、开发商和被拆迁人三方利益的平衡，充分保护被拆迁人的合法权益，从而大大消除和缓解拆迁中的突出矛盾，达到既促进城市改造发展，又保障社会稳定的目的。

【注释】

(1)郑永强，1963年生，男，河南省开封市龙亭区人民法院副院长。

(2)梁慧星.中国物权法草案建议稿［M］.北京:社会科学文献出版社，2000:191-192.

(3)王太高.行政补偿制度研究［M］.北京:北京大学出版社，2004:239.

(4)参见陈新民.德国公法学基础理论(上)［M］.济南:山东人民出版社，2001:185-186.

(5)王太高.行政补偿制度研究［M］.北京:北京大学出版社，2004:194.

(6)罗纳德·德沃金著.认真对待权利［M］.信春鹰、吴玉章译.北京:中国大百科全书出版社，1998:197.