股份有限公司的董事及董事会

二、股份有限公司的董事及董事会

(一)董事的概念及其任免

董事是组成公司董事会的成员，是对公司业务作出决策和行使管理权的人，通常由股东大会选举产生。亦有学者表述为，董事是构成董事会的成员，是公司法定、必备和常设的业务执行机关。^[25]由此可见，董事具有双重角色:作为机关董事，其是公司机关的一部分;作为个人董事，其具有权利能力，与公司之间存在委任关系。

多数国家和地区对股份有限公司的董事人数的最低限额作出了限定，我国《公司法》不仅规定了股份有限公司董事人数的最低限额，而且规定了最高限额:“股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。”^[26]

董事会由董事组成，董事的素质决定了董事会的领导和管理能力。为此，各国公司法一般从行为能力、年龄、个人品德(包括近期有无犯罪记录)、是否是国家公务员等方面，对董事的资格进行限制。我国《公司法》第147条第1款规定:有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。至于董事是否必须是股东，我国《公司法》对此未作限制性规定。为了吸引优秀的管理人才来参与公司的经营，一些国家和地区的公司法不再严格要求董事必须持有公司的股份。^[27]

董事由股东大会选举产生，公司采发起设立的，首届董事会成员由发起人选举产生，并在公司章程中确定首任董事名单;公司采募集设立的，首任董事由创立大会选举产生。董事的选举适用普通决议程序，即由出席股东大会会议的股东所持表决权的半数以上通过。董事选举的方法包括直接投票和累积投票。

当选董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期期满前，股东大会不得无故解除其职务。这样规定一方面有利于加强股东大会对董事的监督职能，另一方面也有利于公司持续经营。但董事如有下列事由可以被解任:(1)股东大会决议罢免。董事既然可由股东大会选举产生，自然也可以由选举机关依法撤换。(2)任期届满，未能连选连任的。(3)自行辞职。(4)因转让股份而解除职务。我国《公司法》要求董事申报其所持有的本公司的股份及其变动情况，并禁止董事在任职期间转让股份，^[28]但对董事违反规定转让股份的结果未作规定。有学者认为，可将其视为股东大会更换董事的根据之一。^[29](5)委任终止的法定事由发生。如董事死亡、破产、丧失行为能力等。我国《公司法》规定，如果董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所定人数的2/3，董事会应立即召开股东临时会议补选董事。

(二)董事的权利与义务

我国《公司法》没有对股份有限公司董事的权利、义务集中规定，相关内容散见于不同法条中。一般说来，股份有限公司的董事享有如下权利:(1)出席董事会并参与表决的权利;(2)公司业务执行权;(3)提议召开临时董事会的权利。

董事的义务主要表现为:(1)忠实义务。忠实义务是指董事在履行职务时，必须以公司最大利益为目的，并且不得使个人利益与公司利益发生冲突。如遵守公司的章程，不得将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，不得侵占公司的财产，等等。(2)竞业禁止义务。竞业禁止是指禁止或限制董事实施与其所在公司营业有竞争性质的行为。各个国家和地区的公司法对董事的竞业禁止义务无一例外地作了规定，但同时赋予公司机关审批董事竞业行为的权利，即董事对重要事实进行披露并获得审批机关的许可后，将不再对公司承担责任，这样可以最大限度地实现公司的权益。我国《公司法》第149条第(五)项规定:“(董事、经理不得)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”(3)禁止自我交易义务。自我交易，又称抵触利益交易，指公司管理人员与其任职公司之间进行的各项交易行为的总称。根据我国《公司法》第149条第(四)项的规定，董事、经理除公司章程规定或者股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。(4)善管义务。在大陆法系国家和地区，一般认为公司与董事之间是委任关系，^[30]由此推导出董事作为代理人，对公司的事务负有善良管理人的义务。在英美法系国家，善管义务又称为注意义务(duty of care)。善管义务要求董事在作出经营决策时，其行为标准必须是以公司的利益为出发点，以适当的方式并尽合理的注意履行职责。我国《公司法》第113条第3款规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”该条规定并不算完全意义上的善管义务，我国应借鉴国外立法的经验，在公司法中对董事的善管义务作出明确的规定。

(三)董事会的地位和性质

董事会是由股东大会选举产生的、由全体董事所组成的行使公司经营管理权的必设的、集体决定公司业务执行意思的机关。^[31]作为股份有限公司的常设机构，董事会具有以下几个特征:

(1)董事会是股份有限公司的必设和常设机构。董事会是公司“经营结构”的要素，尤其在公司法人财产权与公司经营管理权日益分离的现代公司里，董事会掌握着除若干重大决策以外的事项的决定权，管理公司和执行业务，使公司的具体权利、义务得以落实。同时，董事会也是公司的常设机构，区别于股东大会等非常设机构，伴随着公司的存续而始终存在。

(2)董事会是公司全部董事组成的机关，非董事成员不得进入董事会。

(3)董事会是公司的经营意思和业务的执行机关。董事会一方面须执行股东大会的决议，另一方面还得就执行日常业务形成意思，除股东大会权利范围事项以外，董事会对公司重大业务和行政事项均有权作出决定。这是由董事会管理的专业性及公司灵活、正常运作所决定的。

董事会作为意思执行机关，而非代表机关，其决议不能直接对外发生效力，必须通过作为公司代表机关的董事长对外作出意思表示。董事会受股东大会的委托对公司进行经营、管理，其必须对股东大会负责，受股东大会的监督。

(四)董事会的议事规则

董事会的召开和决议，必须依一定的程序进行。依我国《公司法》第110条的规定，董事长负责召开并主持董事会会议。但如果当股东大会选出董事，而董事长尚未产生时，由谁召集董事会，对此，我国《公司法》未作规定。多数学者认为应由所得选票代表的表决权最多的董事召集，实践中也多为如此操作。

董事会每年至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日以前通知全体董事和监事。董事会召开临时会议，须经代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会提议，董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。^[32]

董事会决议的作出以董事人数为计算出席及表决的标准，此与股东大会的决议方式不同。依照我国《公司法》第112条的规定，“董事会会议应由过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”。只有符合法定人数的董事参加，董事会会议召开才合法;只有出席会议董事法定人数中的多数通过，董事会决议才有效。为了保证决议公正，各国和地区公司法通常规定，与决议有利害关系的董事，不得参加决议的表决，也不计入出席会议董事人数。^[33]我国《公司法》对此项内容未作规定，有待完善。

董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。^[34]与股东会的委托代理出席不同，董事会的委托代理对代理人有严格要求，即代理人必须为其他董事，而且，仅在“董事因故不能出席”时方可委托代理。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。董事会决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵权行为的诉讼;如果致使公司遭受严重损失的，应由董事对公司负赔偿责任。^[35]

(五)董事会的权利与义务

从大陆法系国家和地区公司法的规定来看，董事会作为公司的执行机关，其享有的权利主要包括:有权决定公司执行业务的方法;对外代表公司。但须指出的是，在对外代表公司问题上，并不是以董事会的整体与第三人为法律行为的，而是董事会的成员对于营业上的一切事务，均有权对外代表公司，公司对于董事代表权的限制，不得对抗善意第三人。董事会的义务，概括起来有以下几方面:作成并保存董事会议事记录的义务;置备商事账簿的义务;报告资本亏损的义务;申请宣告破产的义务。

我国《公司法》将董事会的权利与义务混合规定，称为董事会的职权。依据我国《公司法》第109条的规定，关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。鉴于有限责任公司部分已有详细介绍，在此不赘述。

(六)董事长

董事长是公司必设的代表机关。我国《公司法》第110条规定，股份有限公司董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务时，由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

此外，董事长在闭会期间，主持公司的经营管理工作，领导、落实公司股东大会、董事会的决议实施工作，可以对外代表公司从事外部事务。对于董事长的任期，我国公司法未作明确规定，一般应解释为同董事的任期，即每届任期不得超过3年，任期届满，可以连选连任。

(七)经理

经理，又称“经理人”，日本称之为“商业使用人”或“支配人”，通常是指负责并控制公司业务活动的职员，或者负责并控制公司分支机构各生产部门或其他业务单位的主管人员。^[36]经理依法由董事会聘任或者解聘，应对董事会负责，行使职权时不得变更董事会的决议或超越授权范围。依据我国《公司法》第114条的规定，经理行使下列职权:(1)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议;(2)组织实施公司年度经营计划和投资方案;(3)拟订公司内部管理机构设置方案;(4)拟订公司的基本管理制度;(5)制定公司的具体规章;(6)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;(7)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;(8)董事会授与的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。此外，经理作为日常经营工作的负责机构，为了便于其了解情况、汇报工作，我国公司法还规定，经理有权列席董事会会议。