的涵盖范围

第一节　GATS的涵盖范围

WTO建立服务贸易领域的秩序首先是通过把成员方影响服务贸易的措施纳入其约束范围来进行的。欧共体香蕉案的上诉机构在其报告中强调，第1条第1款本身的基本结构和逻辑以及其与GATS其他条文之间的关系，要求先要判断一项措施是否受GATS的调整，然后才是该措施是否与GATS规定的成员方实体性义务相一致的问题。^[1]GATS约束和调整的范围有多大呢?对此，GATS第1条规定GATS适用于WTO成员方影响服务贸易的所有措施。要确定这一规定的确切范围和界限，至少需要明确和解决以下三个方面的问题:什么是服务贸易，从而确定成员方的措施是否是有关服务贸易的措施?什么是“影响”服务贸易的措施?这一规定是否有例外存在，即“影响”服务贸易的措施有没有可以不纳入WTO约束之列的情形?

一、什么是服务贸易?

从逻辑上讲，回答什么是服务贸易，应当首先回答什么是服务。但是，对于什么是服务和服务贸易，国内和国外都存在着不同的认识，且差异较大。^[2]乌拉圭回合经过数年的谈判，^[3]最终没有对服务和服务贸易给予正面界定，而是通过列举的方式指出以下四种方式发生的服务贸易均构成WTO所约束的服务贸易，凡是影响这四种服务提供方式下所发生的服务贸易的成员方措施均受GATS的约束。GATS所列举的服务贸易提供的四种方式如下:

1.第一种方式:跨境提供(cross-border supply)。跨境提供是指自一成员方境内向另一成员方境内提供服务，服务贸易的提供者或接受者不发生位移。跨境提供与货物贸易的通常形式基本相当，这种方式是服务贸易中最直接的方式。在美国赌博案中，遭到美国禁止的就是安提瓜意欲通过这种方式提供的赌博服务。

2.第二种方式:境外消费(consumption abroad)。境外消费是指在一成员方领土内向另一成员方的服务消费者提供服务。这种方式通常需要服务的接受者发生位移，而提供者不移动，如旅游或留学等。境外消费存在的另外一种情况是有关资产而不是消费者移动到服务提供国，如飞机、船舶等在国外进行修理。与跨境提供相同，这种直接的贸易方式并不需要服务的提供者进入消费者本国。

3.第三种方式:商业存在(commercial establishment)。商业存在是指外国服务提供者在WTO另一成员方境内以商业存在的方式提供的服务，如外国银行在东道国境内设立分支机构提供金融服务等。这种方式是最为重要的服务提供方式，同时也为东道国提出了相当大的挑战。服务交易中的相当大一部分需要服务的提供者和消费者接触，但管理商业存在的规则与影响货物贸易的关税措施和其他边境措施截然不同。GATT在经过多年发展之后才逐步介入敏感的国内政策问题如补贴和技术标准等，而GATS从一开始就不得不解决国内政策问题，如外国服务提供者在东道国建立商业存在所内含的开业权问题。

4.第四种方式:自然人移动(movement of natural persons)。自然人移动是指一成员方服务提供者通过自然人存在在另一成员方境内提供服务，此类服务贸易方式中提供者个人发生流动，而服务接受者不移动。商业存在并不一定要求外国人存在，外国服务提供者的商业存在可以全部雇用当地员工。然而，当服务提供者需要使用一些外国的经理或专家时，第三种方式与第四种方式即自然人移动就结合到了一起。自然人移动也可以脱离在东道国设立的商业存在而独立存在，来到东道国的自然人可以是外国服务提供者的雇员，也可以作为独立的个人提供服务。然而，GATS关于自然人移动的附件规定GATS与在另一国寻求工作没有关系，与公民身份、居住权和雇佣要求亦没有关系。即便成员方承诺允许自然人进入其领土提供服务，成员方只要不阻止承诺的实施仍然有权对有关人员的进入和居留进行管理，如实行签证要求等。^[4]

需要指出的是，WTO对服务贸易的分类涵盖了12个部门，涉及约150种不同的服务活动，有些服务可以通过上述四种方式中的任一方式提供，如业务咨询服务就可以通过对其外国客户的走访、外国客户的来访、E-mail和在外国客户所在地国设立机构提供。而另一些服务由于其性质所致则只能通过其中的某一种方式来提供，如要享受外国的迷人沙滩需要旅游者亲身前往，街道清洁服务需要现场提供。

GATS对服务贸易的上述界定方式有其自身的特点，它避开了有关服务贸易之争，而是较为务实地以界定范围的方式标示出GATS所适用的范围。此外，这种方式扩大了服务贸易的范畴，跳出了传统所惯常采用的居民与非居民之间交易的藩篱，进而将服务贸易的概念扩及服务提供者在东道国提供的服务和服务消费者在境外消费的服务，因此，生产要素和服务消费者的移动同样是服务贸易的一类，劳务与投资均受GATS的规范。然而，这种界定也给服务贸易的管理带来了一定的问题，如由于GATS没有解决什么是服务及服务贸易的问题，这在一定程度上造成GATS适用范围的潜在模糊，为新出现的服务是否构成服务埋下隐患，同时也造成了GATS所界定的第一种服务提供方式与第二种服务提供方式存在相当的模糊。^[5]

二、什么是“影响”服务贸易的措施中的“影响”(affecting)?

GATS第1条在规定GATS的适用范围时使用了“影响”(affecting)，而不是“调整”(governing)或“规制”(regulating)。什么是“影响”服务贸易的措施，成员方“影响”服务贸易的措施比成员方“调整”或“规制”服务贸易的措施的范围大多少?对此WTO争端解决机构的专家组和上诉机构在欧共体香蕉案中给出了回答。

【案例13-1】

欧共体香蕉案

欧共体香蕉案是由于欧共体有关香蕉的进口、销售和分销体制而引起的争端。1989年12月，欧共体与70个非洲、加勒比海和太平洋地区的发展中国家(简称非加太国家)签订了第四个洛美协定，其中包含有有关香蕉的议定书。1994年12月GATT缔约方全体作出豁免决定，免除欧共体在GATT1947第1条第1款项下的义务，不要求欧共体将同样的待遇给予其他缔约方。1996年10月，WTO部长级会议将该豁免延长至2002年2月。

1993年，欧共体建立了香蕉共同市场，建立了三类香蕉进口制度:第一类是从传统的12个非加太国家进口的香蕉;第二类是上述国家超出供应量的非传统进口和从非传统的非加太国家的香蕉进口;第三类是从非加太国家之外的第三国的香蕉进口。欧共体对三者规定了不同的进口待遇。1995年2月，厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国与欧共体就香蕉体制进行磋商，次年4月要求成立专家组，就欧共体的香蕉进口体制和进口许可程序等问题要求根据GATT1994、GATS、TRIMs和进口许可程序协议等进行审查。

专家组针对欧盟关于被指控的措施只调整香蕉这种货物进口，而非服务贸易问题，因而不应适用GATS的规定的主张，认为GATS适用于对服务提供的竞争条件产生影响的任何措施，而不论这些措施是直接支配还是间接影响服务的提供，并认为欧盟的香蕉进口许可制度应受到GATS纪律的约束。上诉机构指出，GATS第1条第1款中对“影响”一词的使用，反映了起草者对GATS给予广泛适用范围的意图。“影响”一词的普通含义意味着一项措施对某事产生影响(an effect on)，其适用范围是很广的，“影响”比“规制”(regulating)和“调整”(governing)的范围要更广泛。^[6]

由此可见，“影响”所涉及的成员方的措施要远远大于“规制”和“调整”所包括的范围。一般来说，“规制”或“调整”某一类社会关系的法律是专门为此类社会关系制定的，也就是说，“规制”或“调整”主要限于专门适用于这一领域的法律措施。例如，调整我国银行业的法律体现在《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《外资金融监管管理条例》等专门性的规定之中。对服务贸易能够产生“影响”的措施当然包括用来“规制”或“调整”该领域的法律措施，但也包括不是专门用来“调整”该领域，但能够对该领域发生影响的法律措施。例如，一国有关会计制度的规定并不是专门用来“规制”或“调整”金融业的，但它确实会“影响”金融机构的经营管理活动和经营业绩的衡量。此外，从上诉机构以上阐述来看，一项措施究竟是否会“影响”服务提供，主要考察其对服务提供的竞争条件所具有的影响。总之，GATS所约束的范围包括所有能够“影响”服务贸易的成员方措施，“影响”这一措辞大大扩充了GATS的约束范围。

值得注意的是，根据GATS第1条第3款第1项的规定，“影响”服务贸易的措施不仅包括中央政府采取的措施，也包括地方政府和经政府授权行使权力的非政府机构所采取的措施，GATS要求成员方政府尽最大努力保证地方政府和授权行使权力的非政府机构遵守GATS的义务和承诺。

三、GATS的适用范围是否有例外存在?

答案是肯定的。GATS第1条第3款第2项规定“服务”包括任何部门的任何服务，但在行使政府权限时提供的服务除外。可见，GATS将政府行使权限提供的服务排除在GATS的适用范围之外，GATS不适用于政府为此提供服务而采取的措施。而政府行使政府权限而提供的服务，是指既不是商业性质的，又不与任何一个或多个服务提供者相竞争所提供的服务，如中央银行的活动和社会保障制度等。

GATS将影响服务贸易的成员方的措施纳入到其适用范围本身不是目的，目的是为了对这些措施进行约束，从而建立一定的秩序和推行逐步的贸易自由化。WTO是怎样对这些措施进行约束的?概括地说，WTO主要通过GATS第二部分中的一般义务和纪律、第三部分中的具体承诺和其他部分的规定来进行约束的。