为什么要学习金融法

序言　为什么要学习金融法?

尽管封建的中华帝国在清嘉庆以前几百年时间里，国内生产总值(GDP)都稳居世界第一，但金融却一直处于发育不良的状态。虽然中华帝国的各朝代都动用大量的资金修筑长城和运河，但这些项目都是由政府财政出资兴建，不需要借助大规模的民间金融就可以完成，小农生产方式对金融产品的需求不大，金融交易一般局限在熟人借贷和钱庄当铺之间，规模很小。金融机构基本从本地吸收存款或投资，然后又投放到本地居民和企业手里，出资方、金融中介和用资方往往都是熟人，是世世代代的乡里乡亲，金融活动依靠风俗习惯、社会道德和长久邻里关系就可以顺利进行，现代意义上的金融法没有也不可能有存续的基础。

1840年鸦片战争后对外开放和洋务运动的“现代化”潮流逐渐改变了中国对金融的需求。《南京条约》迫使中国开放五个通商口岸，外租香港，外商洋货自由进出。外贸交易量快速上升，不仅带动了上海等口岸城市的经济发展，而且从整体上带动了通商口岸与内地贸易的增长，促使各地市场的地理范围不断外延。市场的跨区域扩展从根本上推动了票号、钱庄等金融业的发展，形成了以山西为代表的金融中心，山西平遥也被后世誉为古代华尔街。对于以“日升昌”为代表的山西票号而言，东家与掌柜之间、票号与分号之间、分号与其客户之间的契约执行问题是其生存发展的基础。票号规模越大，分号数量越多，经营地域越分散，出资方和用资方便愈发超越关系金融的圈子，由相互熟稔变为彼此陌生，财产所有权和控制权也逐渐分离。契约执行的难度不断加大。但是，由于晚清的正式司法不能为之提供独立可靠的契约执行机制，山西票号一方面必须诉求于镖局的保护服务，另一方面必须依赖亲戚血缘和“关系”来缓和票号内部和外部存在的委托—代理的道德风险与契约风险。这种非正式的契约执行制度难以满足金融发展的客观需求，最终必然无法支持越来越长的委托—代理链。山西票号成为一现昙花。

甲午中日战争失败、义和团运动、八国联军侵华、洋务运动失败，一连串打击使清政府当局意识到公正的产权保护、规范的契约执行架构以及独立司法的重要性。1901年，慈禧太后在逃亡途中下令变法谕旨^[1]，“通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求”^[2]，商法及其部门法成为立法的当务之急。1904年，为晚清移植“泰西法制”首开先河的《钦定大清商律》颁行。其后不久，度支部奏准颁行银行则例四种：《大清银行则例》24条、《银行通行则例》15条，《殖业银行则例》34条，《储蓄银行则例》13条；但“……前案多继受外国法，与本国固有法源，未甚措意，《商法》于‘铺底’等全无规定，银行与票号殊为不同……与社会情形悬隔天壤，适用极感困难……实施新法以前，所应准备之事项极多，如土地登记不行，则物权法之规定，直同虚设；法院不遍设，则宣告禁治产等制度，亦成具文；现在此种准备迄未就绪，则虽先颁商法典，亦不免徒法不能自行之叹”。^[3]《钦定大清商律》颁布之后的5年间，全国只有227家公司登记成立，其中99家在江苏和上海。可见，尽管当局的用意是通过法律为华商企业提供保护，为其融资经营提供便利，但收效甚微。

1911年中华民国成立。在随后的近20年里，军阀林立，政局动荡，但却成就了中国近代金融史上的“黄金年代”。这看起来似乎有些不合逻辑，但细细考量则不难发现：由于政府权力衰弱，对市场无暇管顾，“官办”和“官督商办”等政府信用形式几乎中断，民间信用在不受压制的环境下自由发展。商人们自发形成行规，为市场交易创造所需的制度环境。一方面，民间行会发展迅速，对同行的契约行为进行主动规范，比如，上海钱业公会、上海股票商业公会、银行公会、信托业公会等对相应行业的准入、退出和处罚都有详细的行为规则，这些民间自发、自律的行业组织更加有利于市场诚信的建立与维护，是行业内部的契约执行机制；另一方面，当时的不同租界都有自己的法院和仲裁机构，因此除了民国法院外，商业交易的双方还可选择其他法院作为其裁决机构，这反过来又促使法院之间相互竞争。其结果是提供了越来越可靠、公正的外部契约纠纷解决机制，使金融发展有了更可依赖的制度保障。1912—1927年间，全国共兴办资金在万元以上的新式工矿企业1984家，投入资本总额达4589万元，新成立现代银行311家，投入资本总计11943万元。1921年，通泰银公司成功发行了中国的第一笔公司债券，价值500万元。这期间也发展出一大批专营股票、债券的证券公司，一时间上海的福州路、汉口路、九江路旁，证券公司林立。1930年左右，由于国民政府成立后插手并试图垄断金融，使得银行等金融机构更多受政府支配，为权力效劳。民国初期金融发展和制度变迁的良好态势受到阻塞，自生自发的秩序和制度空间受到弹压。

新中国成立后到1978年，金融的国有化使银行成为财政部的派出机构，证券市场不复存在，因此，当时没有也不需要金融法。1979年以来，在邓小平同志“要把银行真正办成银行”，“银行应该抓经济，现在只是算账、当会计，没有真正起到银行的作用”的思想指导下，开始了新一轮的金融改革。在强制性制度变迁逻辑的推进下，从无到有，由点到面，由表及里地恢复、重建和发展了金融业，并先后颁行了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》、《担保法》、《证券法》、《信托法》、《投资基金法》等9部金融法律，《外资金融机构管理条例》、《现金管理暂行条例》、《金融违法行为处罚办法》等行政法规，《上市公司指引章程》等行政规章，初步建立起中国金融法律体系。时至今日，中国金融在形式、体量和硬件设施上已然达到了世界一流水平，金融法律法规的颁行数量和速度也属世界第一，但是，现代金融所需要的契约执行架构和公正独立的司法机制还远远没有到位，金融法治还远远没有实现。

纵观中国金融百年发展历程可以发现，中国金融一直在找寻一组既能妥善理顺委托—代理关系链又能可靠执行金融契约的制度安排。但是，由于百年中国“历史三峡”的特殊语境，在小农经济、外国侵略、国家动荡、政权更迭、计划体制等一系列外在条件的压抑下，这一“不以任何个人关系为基础，不以数量和篇目取胜，它必须是适当并且能够严格执行的‘活法’(living law)”的制度安排还迟迟没有找到，中国金融发展最重要的基础和土壤还尚未培育成熟。

在这一基本思想下，为促进我国金融法的发展，为金融法教学和研究贡献绵薄之力，应武汉大学出版社的邀请，我们编写了这部《金融法学》教材，希望它能成为同学们学习金融法、了解金融法、掌握金融法的窗口和桥梁，并最终为我国金融的法治贡献力量。

没有金融法治，就难有金融发展。

是为序。

王煜宇

2009年5月

【注释】

[1]故宫博物馆明清档案部编：《义和团档案史料》，中华书局1959年版，第914～915页。

[2]参见中国第一历史档案馆藏清代档案：《光绪政要》卷29。

[3]参见杨鸿烈著：《中国法律发达史》(下)，商务印书馆1930年版，第1057～1058页。