武装掩护未遂的刑事责任

四、武装掩护未遂的刑事责任

以上对“武装掩护”的认定进行了探讨，一般而言，作为加重处罚事由的“武装掩护”在量刑上不会存在太多疑问。这里需要讨论的是，行为人在实施毒品犯罪中，出于某种原因，已经着手抵抗但未来得及使用武器便被抓获(以下简称“武装掩护未遂”)，应当如何处理?或许有人认为，在这种场合应当适用走私、贩卖、运输、制造毒品加重处罚的规定，而不适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。持这种主张的人可能认为，在情节加重犯的场合，只要具有加重情节就是犯罪既遂。但这种理由难以成立。这是因为犯罪形态与法定刑升格情节没有直接联系，前者回答的问题是犯罪属于既遂、未遂、中止还是预备，后者回答的问题是犯罪行为是否具备法定刑升格条件。就故意犯罪而言，不管是否具备法定刑升格条件，都存在犯罪形态问题。^[7]

在毒品犯罪这类被保护法益具有重大性的犯罪中，是否成立武装掩护可能关系到对犯罪人的生杀予夺，未遂与既遂的区分对衡量犯罪的违法性与有责性起着非常重要的作用，不区分未遂与既遂会导致罪刑不均衡。因此，对武装掩护未遂的，应当适用加重处罚的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。这种方案的优点还在于:①有利于实现罪刑相适应原则。与既遂相比，未遂犯在特定场合并不必然导致刑罚的从轻或减轻，对于应当判处死刑的，依然可能判处死刑;不应当判处死刑的，可以适用对未遂犯减轻处罚的规定，这样既不会导致刑罚过于严厉，有利于减少死刑，也不至于轻纵犯罪。②有利于处理武装掩护中止。与对武装掩护未遂的处理结论相一致，对武装掩护中止的，应当适用加重处罚的相关规定，同时适用刑法中中止犯减免处罚的规定。这样既有利于鼓励行为人主动放弃抵抗，保护执法人员的人身安全，也能做到罪刑相适应。③有利于处理各共犯人的刑事责任。与上一点相联系，一旦实施毒品犯罪，行为人便开始了一段可谓惊心动魄、刻骨铭心的“法律生活”，这迥然有别于法律人从事的神圣但也不乏枯燥的法律工作。在遭遇执法活动时，行为人同样会在公然抵抗、逃跑和束手就擒中作出艰难的选择，特别是毒品犯罪通常以共同犯罪的形式出现，对于部分犯罪人主动放弃抵抗的，适用共犯成立的一体性，处罚的个别化的处理原则，无异于通过发挥刑法规范的警示和教育作用，引领犯罪人作出正确的选择，同时也体现了宽严相济的刑事政策。须知刑事政策不仅具有引领刑法立法的功能，还有引领刑法解释的功能，现代刑事政策研究的基本成果，可以被融会贯通到刑法的适用中来。^[8]

(原载《法律适用》2010年第6期)

【注释】

[1]董晓松，法学博士，云南大学法学院讲师。

[2]高铭暄，马克昌.刑法学:第四版［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2010:429.

[3]曲新久.刑法学:第二版［M］．北京:中国政法大学出版社，2008:302.

[4]熊选国，任卫华.刑法罪名适用指南——走私罪［M］．北京:中国人民公安大学，2007:9.

[5]赵秉志.中国刑法案例与学理研究——破坏社会主义经济秩序罪:上［M］．北京:法律出版社，2001:133.

[6]张明楷.刑法分则的解释原理［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2004:258.

[7]张明楷.绑架罪中“杀害被绑架人”研究［J］．法学评论.2006(3)．

[8]黎宏.刑法总论问题思考［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:573.