纠纷处理中的归责原则和举证责任

第二节　纠纷处理中的归责原则和举证责任

一、虚拟物民事纠纷中的归责原则

通过纠纷种类的剖析，重点需要解决的是玩家与运营商、玩家与玩家之间的网络游戏虚拟物民事纠纷。但是在调研中发现，对簿公堂的网络游戏纠纷大多在运营商和玩家之间发生，即使是玩家与玩家之间发生的纠纷，最终还是会引发玩家和运营商之间的纠纷，因为玩家认为运营商作为所有数据的保存者，即使是账号或者宝物被第三者盗窃，运营商亦负有不可推卸的责任。图5－2是浦东新区法院2004、2005年因为虚拟物被盗所导致的纠纷情况。

如图5－2所示，2004、2005年浦东法院受理的案件中，因虚拟物失窃引发

图5－2　2004～2005年浦东法院因盗窃引发的网络游戏民事纠纷

的纠纷占71％，但值得注意的是，这些案件的原告是玩家，被告是运营商，由此可印证前文的观点。而玩家诉玩家的案例在笔者查阅的2004年到2007年的案卷中都没有发现。因此运营商是网络游戏中最有特色的组成部分，也是解决网络游戏虚拟物民事纠纷不同于普通民事纠纷之处，即使是解决玩家之间的纠纷，运营商也在其中起着重要的作用。因此本章主要从运营商的角度来探讨解决网络游戏虚拟物民事纠纷。

从上面纠纷种类表现形式的分析中，可以清楚地看到网络游戏民事纠纷如其他民事纠纷一样，无外乎两种，违约纠纷和侵权纠纷。研究如何解决网络游戏虚拟物民事纠纷，首先必须明确纠纷主体的责任，这就需要对运营商的归责原则和举证责任进行分析。

（一）违约责任的归责原则

违约责任的归责原则依照我国《合同法》107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，一般适用无过错责任原则。无过错责任原则，是指无论违约方主观上有无过错，只要其违反合同义务的行为给对方当事人造成了损害，依法应承担违约责任的仍应承担违约责任。违约责任的无过错归责原则具有这样的特点：无过错责任原则不以行为人主观上有过错为责任的构成要件。违约方既可能有过错也可能没有过错，但违约方主观上有无过错对其承担民事责任没有任何影响；非违约方主张权利时对违约方主观上有无过错不负举证责任，违约方也不能以自己没有过错为由主张抗辩；违约方承担的责任，并非绝对责任，违约方也有权依照法律规定或当事人约定的免责事由而主张免责。在无过错责任原则中，责任的确定主要由损害程度来考虑，并且对这种责任往往规定有赔偿或限制赔偿范围。法律做出这种规定的目的，在于适当限制无过错责任承担者的责任程度，减轻他们的负担^[15]。网络游戏虚拟物的违约纠纷也应适用无过错原则。根据无过错责任原则，在运营商发生违约的情况下，不管运营商主观上是否具有过错，只要违背了合同规定的义务，给玩家造成了损害，就应依照法律承担责任。

（二）侵权责任的归责原则

侵权责任的归责原则有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。此种原则是侵权行为的基本原则，适用于一般的侵权行为。过错推定原则，指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。过错推定，也叫过失推定，在侵权行为法中，就是在受害人的诉讼中，能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件的情况下如果加害人不能证明对于损害事实的发生自己没有过错，那么，就从损害事实本身推定被告在致人损害行为中有过错，并由此承担赔偿责任^[16]。从严格意义上来讲，过错推定原则仍然是过错责任原则。只是在适用过错责任原则的时候，在某些特殊情况下，受害人难以举出证据来证明加害人的过错，但在此种情况下，如果加害人证明不了加害人有过错而不判令加害人赔偿是不公平的，因此适用过错推定原则。无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由该损害结果有关系的行为人，不问其有无过错。适用无过错责任的侵权行为，其责任形态一般来说，是替代责任，包括对人的替代责任和对物的替代责任。在发生运营商侵犯玩家权利的情况下，适用何种原则最为合适？

由于网络游戏技术十分复杂，游戏数据、游戏平台的技术参数以及安全措施的运用都掌握在运营商手中，并且玩家分布特别分散，若完全采取过错责任原则，则要求玩家证明运营商具有过错，这对玩家而言是十分困难甚至是不可能的，从而限制了玩家获得法律保护的机会，既不利于保护玩家的权益，也不符合现代国家保护弱者的法律原则和相关政策。因此，采取完全过错责任原则是不可取的。无过错责任原则虽然有利于保障玩家的权益，但如果采取无过错责任原则，运营商不管主观上有无过错都须承担责任，这大大加重了运营商的负担，使其经营成本提高，经营效率下降，这既不利于我国网络游戏业的发展，也不利于玩家的自律和规范游戏行为。综上所述，采取过错推定原则才是比较合理妥当的做法，兼顾了玩家和运营商双方的利益。一方面，只要玩家在游戏中受到运营商的损害，无须证明运营商具有过错就可以获得赔偿，这有利于保护玩家的利益；另一方面，如果运营商确实能够证明自己没有任何过错，则可以免除（或减轻）责任，有利于保护经营者的积极性和减少随意性。

二、虚拟物民事纠纷中的举证责任

（一）举证责任倒置的一般理论

1.实行举证责任倒置的原因

1）理论基础

归责原则确定了举证责任的分担，在违约纠纷中，为了体现当事人意思自治，采用无过错原则。所以玩家与运营商发生违约纠纷时，玩家只需证明运营商有违约行为，造成了损害后果即可。对运营商主观上是否具有过错无需证明，而运营商即使能够证明自己没有过错也必须承担违约责任。运营商只有权依照法律规定或当事人约定的免责事由才能主张免责。在违约纠纷的举证责任上运营商适用举证责任倒置。

在侵权纠纷中，适用不同的归责原则，举证责任也有很大差别。适用过错责任原则，按照谁主张谁举证的民事诉讼原则，侵权责任构成的四个要件的举证责任全部由提出损害赔偿主张的受害人承担，加害人不承担举证责任。例如，甲的违法行为导致乙的财物受到损害，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告的诉讼请求。

在过错推定原则适用的场合，举证责任有特殊规则，主要表现在：第一，原告起诉应当证明三个要件，一是违法行为，二是损害事实，三是因果关系。原告承担这三个要件的证明责任。第二，这三个要件的举证责任完成之后，法官直接推定被告具有主观过错，不要求原告去寻求行为人主观上存在主观过错的证明，不必举证，而是从损害事实的客观要件以及它与违法行为之间的因果关系中，推定行为人主观上有过错。第三，在主观过错的要件上，实行举证责任倒置。如果被告认为自己主观上没有过错，则须自己举证，实行举证责任倒置，证明自己没有过错；证明成立者，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任。第四，被告如果证明不足或者不能证明者，则推定过错成立，行为人应当承担民事责任。

适用无过错责任原则的举证责任也存在由被告承担，实行举证责任倒置的规则。但是被告所要承担的证明责任不是证明自己没有过错，而是受害人的故意或重大过失是致害的原因。

在归责原则这一节中，已经分析过在侵权纠纷中，对于运营商的责任，适用过错推定原则，所以在举证责任上同样适用举证责任倒置。

因此，从理论上来说，无论是违约纠纷还是侵权纠纷，对于运营商而言，都适用举证责任倒置。

2）在虚拟物纠纷处理中举证责任倒置的必要性

前一部分是对网络游戏虚拟物民事纠纷中实行举证责任倒置的理论推导，结合网络游戏虚拟物的实际情况，可以进一步看出实行举证责任倒置的必要性。

正如在归责原则这一部分提到的那样，游戏数据、游戏平台的技术参数以及安全措施的运用都掌握在运营商手中，一旦发生纠纷，在掌握玩家手中足以支撑自己观点的证据就少得可怜，如果一味地强求由玩家来承担举证责任，这是显失公平的，也违背了立法者的本意。而运营商作为证据的掌握者，由其举证是理所当然的。前文已经提及，此处不再赘述。

2.举证责任倒置的含义和特点

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

其特点表现在：提出主张的一方就某种事由不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任；举证责任倒置中，反对的一方应当就某种事由的存在或不存在承担举证责任。举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实的存在或不存在，如果其无法对此加以证明，则承担败诉的后果^[17]。在网络游戏民事纠纷中，玩家只需证明自己对虚拟物的正当权利，比如通过知晓账号的用户名、密码以及玩网游时所用的点卡来证明是该账号项下所有的虚拟物的正当权利人，自己有权享受这些虚拟物的服务。而运营商则需对虚拟物的遗失等争议焦点负举证责任。

（二）举证责任倒置的具体表现和引发的问题

1.举证责任倒置的具体表现

究竟举证责任倒置在案件中是如何表现的，从以下的两个案例中可以进一步明确。

袁某玩××西游这款网络游已有五年时间，只要有空，袁某就会打打游戏挣游戏币，甚至于自己花现金去购买一些贵重的装备。2007年6月12日上午8时，袁某上网玩游戏，却愕然发现，自己注册的会员账号、极品装备以及几千万游戏币不翼而飞。袁某为玩这款网络游戏，专门申请了每个月5元的密码保护服务，服务上声明如果发现装备大面积被解锁等情况将通过短信第一时间通知玩家，可是事实上袁某拥有各种装备都是加密的，账号被盗没有任何密码保护的短信通知他。在本案中，袁某只对自己的账号以及付费获取这项服务的凭证负有举证责任，而运营商则必须证明自己已经发送短信通知。运营商不能证明，就要承担举证不利的后果。也就是如果运营商不能证明自己已经发送短信通知，那就可以认定在袁某的虚拟物被盗时运营商并没有按照合同的约定给予及时警示，运营商应当承担由于违约而给玩家袁某带来的损失。这就是举证责任倒置的具体适用。

而李宏晨诉北极冰这一网络游戏第一案，从法院的判决更可以确认网络游戏虚拟物民事纠纷在实务中确实采用举证责任倒置。2003年2月17日，红月游戏的玩家之一李宏晨发现自己在红月优雅处女服务器的ID“国家主席”内所有的装备丢失，即向北极冰公司反映并要求处理，北极冰公司提供查询号码查询结果为，2月17日中午12：50左右邮寄给shuiliu0011，然后转移到“花雪风”转移给“文静女孩”，最后都在bwbin处。李宏晨要求进一步处理，提供有关玩家资料，北极冰公司拒绝。2003年3月14日，李宏晨在北极冰公司处就上述问题进行了登记。李宏晨丢失了生化装备10件，包括盾牌一个，头盔三件、腰带二条、战甲一件、裤子一条、靴子二双，还有毒药二个、生命水二个。事后与北极冰公司联系，该公司查询装备的流向是寄给玩家SHUILIU0011。李宏晨向公司索要盗号者的具体情况被北极冰公司以“玩家资料属个人隐私不能提供”为由拒绝。2003年6月10日，北极冰公司未作通知即对李宏晨的ID“冰雪凝霜”进行了使用限制，次日，要求李宏晨停止游戏中的物品交易。6月20日，北极冰公司将上述受限制的账号及另一个未受限制的ID“国家主席”中的所有装备以系复制品为由删除。李宏晨认为北极冰公司的行为侵犯了他的财产权，遂提起诉讼^[18]。

在案件审理中，法院认为北极冰公司作为游戏经营者，掌握服务器运行，了解玩家活动情况，并可控制服务器数据，因此要求北极冰公司对玩家承担更严格的保障义务，北极冰公司较李宏晨也具备更优越的举证能力。根据分析，物品流失途径可能有三种：第一，被第三者盗走；第二，被网管盗窃；第三，玩家自己将其转让或赠送他人^[19]。在第一种情形下，如果游戏能提供完备的防火墙保障，具备完善的安全防护系统，第三者将难以侵入并盗走服务器数据。就北极冰公司提出的因玩家使用不良程序导致的物品丢失，因北极冰公司称游戏包含防不良软件的程序而可以排除。第二种情形是游戏经营者直接对玩家构成侵权。在上述两种情形下，北极冰公司若主张免责，应举证证明其已实施的行为将能必然阻却这两种情形发生。北极冰公司不能证明本公司在安全防护措施方面无懈可击，因此可以推定北极冰公司在安全保障方面存在欠缺，应承担由此导致的相应的法律后果。第三种情况下，北极冰公司应负有提供玩家交易记录的举证责任，但是该公司也未能提供该方面的证据。在此前提下，综合对物品流失可能性的分析，法院认为北极冰公司应对李宏晨物品的丢失承担保障不利的责任。由这个案例可以更清晰地看出举证责任倒置中运营商应承担的证明责任。

2.举证责任倒置引发的问题

虽然在网络游戏虚拟物民事纠纷的处理上，理论和实践上都倾向于采用举证责任倒置，但是通过调研发现，法院在实践中采用举证责任倒置的做法后也导致了一些问题。

问题主要表现在采用举证责任倒置后，争议焦点往往需要运营商提供主要证据，但运营商提供的证据却得不到玩家的认可。由于运营商提供的证据又与传统的证据不同，存在着容易被篡改的特点，因此运营商提供的证据就失去了公信力。这将运营商推入了尴尬的境地：如果不提供证据，将要承担败诉的风险；如果提供证据，证据也得不到承认。对此法官往往也难以做出决断，尤其是运营商提供的证据对自己极为有利的时候。由此而导致的一个结果是：很多网络游戏虚拟物民事纠纷久拖不决，法院不能及时地定纷止争。