国际商事仲裁中临时禁令的权限划分

国际商事仲裁中临时禁令的权限划分

■　何秋竺^[1]

目　录

一、权限划分的依据

二、权限划分的模式

三、对并行权限模式的具体分析

四、我国仲裁临时保全制度的权限模式

五、权限划分背后的思考

临时禁令(interim injunction)是国际商事仲裁临时保全措施的一种，即在仲裁过程中，最后裁决作出前，为防止给当事人造成无法弥补的损失，法院或仲裁机构根据一方当事人的申请，作出的其认为必要的责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的临时性保全措施。它是仲裁临时保全措施的重要组成部分，其目的是针对突然发生的紧急情况采取相应的措施，使争议双方当事人的地位维持现状，从而避免一方当事人受到无法弥补的损害。

现代国际商事仲裁法理论认为，契约性是国际商事仲裁的本质属性，进而要求弱化法院干预，强化仲裁效益，实现仲裁的自由主义。反映在临时禁令制度中，则是越来越强调赋予仲裁庭相应权限，以保证尊重当事人选择仲裁解决争议的意思表示。同时，有些时候，法院的介入对于确保该程序的正常进行是必要的。那么，产生的问题是，仲裁庭和法院是否都拥有采取临时禁令的权限?如果是，当事人请求法院采取临时禁令，是否有悖于仲裁协议?以及临时禁令的请求是否是自由地可以随意向任一主体提出?严格地说，就国际商事仲裁中临时禁令适用问题而言，权限划分只是其中的一个方面，却不失为一个最基础性的问题。该问题事实上反映了各国对国际商事仲裁本质属性的认识，以及各国对待国际商事仲裁的态度和政策，对于解决临时禁令适用的其他具体问题有着非常重要的意义。

一、权限划分的根据

采取临时禁令的权限划分，实质是指仲裁庭和法院之间依法在采取临时禁令措施方面的权能范围上的分工。在国际商事仲裁中，仲裁庭和法院的权限划分来源于一个复杂的混合体，而这个混合体则是由当事人的意愿、仲裁协议的适用法律、仲裁适用的法律^[2]以及承认与执行仲裁裁决地的法律组成的^[3]。

实践中，考虑临时禁令的权限划分时，首先要看仲裁协议或其他有关协议。在国际商事仲裁中，当事人可以选择由仲裁庭或法院采取临时禁令措施。越来越多的国际或国内法文件肯定了当事人对于由谁裁定临时禁令问题具有选择权，即首先尊重当事人的约定，当事人无约定时才适用法律的规定。如联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第17条，《香港仲裁条例》第2GB条等均规定了仲裁庭裁定措施的前提条件，即当事人之间没有其他的约定。可见，对于临时禁令的权限划分，当事人在仲裁协议或其他有关协议中的选择约定，优先于仲裁法中的有关规定^[4]。

为确定临时禁令的权限划分，仅参照当事人在仲裁协议或其他协议中的约定是不够的。仲裁协议所适用的法律以及仲裁所适用的法律^[5]的任何相关规定，也必须予以考虑，以查明其是否补充或限制当事人选择决定主体的权力。例如，仲裁协议所适用的法律不允许当事人选择决定临时禁令的主体，则可能使当事人的选择受到限制或归于无效。或者仲裁协议本身的无效等效力问题也会对当事人的选择造成限制。再如，当事人如约定仲裁协议适用英国法，但选定在意大利进行仲裁。在仲裁协议中明确约定只能向仲裁庭申请临时禁令(依仲裁协议准据法，即英国法，该约定也是有效的)，但是，作为仲裁地法的意大利法不允许私人个人，如仲裁员(庭)采取临时禁令或其他临时保全措施^[6]，这是意大利法律的强制性规定，将导致当事人的约定受到限制。因此，仲裁协议所适用的法律以及仲裁所适用的法律对于临时禁令的权限划分也有重要的影响。

二、权限划分的模式

仲裁程序中的临时禁令措施对于防止受侵害一方当事人遭受不可弥补的损失是十分关键的，一旦不及时地采取有效的保全措施，可能就会极大地加重受侵害方的损失，因此有效的临时禁令就显得尤为重要。而一项有效的临时禁令首先要求由有权的主体作出。关于法院和仲裁庭在该问题上的权限划分，各国的立法规定和做法并不相同，主要有以下三种模式:只能由法院作出决定的单一模式、只能由仲裁庭作出决定的单一权力模式以及法院和仲裁庭均有权裁定采取的并行权力模式^[7]。

(一)仅法院有权作出临时禁令

鉴于临时禁令是一种强制性措施，部分国家认为仲裁机构或仲裁庭均无权作出决定采取临时禁令，这一部分国家的法律规定由法院单独行使临时禁令的决定权。如1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定，仲裁庭本身不得扣押财产，也不得采用其他临时保护措施^[8]。根据奥地利1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，仅奥地利法院有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施决定。根据瑞典法律的有关规定，没有司法机关的干预，仲裁员无权采取临时禁令^[9]。此外，德国、希腊以前也曾采取类似的立场。

尽管法院在采取临时禁令问题上具有明显的优势，在仲裁庭尚未组成或争议事项涉及第三人行为时，法院能够及时、有效地采取临时禁令措施，进而保证仲裁的最终结果能够得以实质性的执行。但从整个国际社会来看，将临时禁令决定权单独赋予法院的国家是很少的。因为这样一来，无疑就把仲裁审理程序和保全措施完全割裂开来，对于是否应采取临时禁令以及何时采取、如何采取等问题，仲裁庭均丧失了控制的能力^[10]。同时，由于法院对仲裁案件的不甚了解，对是否采取临时禁令的决定可能会有失偏颇，即使是对案情充分了解之后作出决定，也可能延缓仲裁程序，增加费用开支，给当事人造成不必要的负担。此外，法院对仲裁案件进行实质审理，还有违背仲裁协议之嫌。因此，仅法院有权作出临时禁令是十分局限的，这种模式不能适应现代国际商事仲裁发展的需要。

(二)仅仲裁庭有权作出临时禁令

一些国家从仲裁协议具有排除法院管辖权的角度出发，主张将采取临时禁令的权力排他性地赋予仲裁机构或仲裁庭。他们认为仲裁协议具有排除法院管辖权的效力，国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力，而向法院申请临时保全措施意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁。加之考虑到有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布临时禁令，这些国家采取了把临时禁令的决定权授予仲裁庭的做法。

目前，将决定临时禁令的权力排他性地赋予仲裁庭或仲裁机构的国家不多，除韩国商事仲裁院仲裁规则(1986年)第40条^[11]外，其他常设机构仲裁规则均未将采取临时措施的权力排他性地赋予仲裁庭。

美国曾经出现过这样的判例。1974年第三巡回上诉法院在M c Creary Tire＆Rubber Co.v.CestS.P.A一案中认为:按照1958年《纽约公约》的有关规定，凡是存在有效的仲裁协议，美国法院就不得作出任何临时措施。如果一方当事人向法院申请临时措施，则是试图逃避以仲裁形式解决争议的事先约定^[12]。但这个判例随后受到了学术界的强烈批评，认为其曲解了“仲裁的主要精神为没有司法程序插手解决争端”，仲裁中由法院采取临时禁令并不是法院干预仲裁。因此，美国绝大多数州都允许当事人向法院提出采取临时禁令申请。

将采取临时禁令的权力排他地赋予仲裁庭的做法是不恰当。首先，从国际商事仲裁的性质来看，它是一种基于当事人之间的自愿和合意，以民间方式解决当事人之间争议的解纷机制。但临时禁令带有强制性，而强制性措施的实施权力是一国国家司法机关专有的，是不能赋予民间机构的。其次，国际商事仲裁的契约性还决定了仲裁程序以及仲裁裁决仅对仲裁协议的当事人产生效力，仲裁协议当事人以外的其他主体是不受其约束的。如果仅由仲裁庭来采取临时禁令，那么仲裁庭就不能够对仲裁当事人之外的任何第三人作出临时禁令，当某一禁令涉及仲裁当事人之外的任何第三人时，仲裁庭则必将束手无策。因此，如果由仲裁庭排他性地行使采取临时禁令的权力，则必然会面临一些无法克服的困难。

(三)法院和仲裁庭共同行使临时禁令的权力

由于前述两种单一权力制的种种局限和弊端，大多数国家普遍倾向于采用并存权力制来采取临时禁令，即由法院和仲裁庭共同行使采取临时禁令的权力。

例如，《示范法》第17条规定:“除非当事人另有约定，仲裁庭经当事一方请求，可以裁定当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时保全措施。”肯定了当事人没有约定时仲裁庭有权依申请采取任何临时保全措施。同时该《示范法》第9条规定:“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”进而明确了法院在采取临时保全措施问题上的平行权力。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条第1、3款也有同《示范法》类似的规定，即规定经当事人一方请求，仲裁庭有权采取它认为必要的任何临时性措施;任何一方向司法机关发出采取临时性措施的要求，不视为与仲裁协议不符或放弃该协议。

2000年《香港仲裁条例》、1994年《新加坡仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》等国内立法以及国际上著名的常设仲裁规则，如美国仲裁协会国际仲裁规则、国际商会仲裁规则、荷兰仲裁机构规则、伦敦国际仲裁院仲裁规则等^[13]都对仲裁庭和法院采取临时禁令的并行权限作出了规定，即经一方当事人申请，仲裁庭可以采取相关的临时保全措施，且当事人向司法机关申请该类措施的不认为是与仲裁协议抵触或放弃仲裁。特别值得一提的是《香港仲裁条例》，该条例第2GB条中规定，除非当事人事先另有规定，仲裁庭有权裁定临时保全措施;而该条例第2GC条在规定法院也有权作出临时保全措施的基础上，明确规定如果法院或法院大法官认为由仲裁庭作出更为适当时，可以拒绝行使作出此类裁定的权力。

并存权力模式可以说已经成为了世界多数国家的普遍实践，它不仅有助于提高国际商事仲裁的效率，巩固国际商事仲裁的有效性，而且能够更好地体现和发挥法院与仲裁庭的协调合作关系，切实贯彻了国际商事仲裁中的“支持仲裁”政策，是完全顺应国际商事仲裁发展趋势的。

三、对并行权限模式的具体分析

如前所述，由仲裁庭和法院共同行使决定临时禁令措施的权力是国际商事仲裁发展的需要，并已经逐步成为了世界多数国家的普遍实践，本文重点就并行权限模式的必要性、优越性以及具体应该注意的问题进行详细论述。

(一)采用并行权力模式的必要性和优越性

现代国际商事仲裁在相当程度上独立于国内的法院，有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。作为对实体争议问题将作出最终裁决的仲裁庭，为减少损害方难以弥补的损失，确保最终裁决执行的可能性和有效性，应当享有权力，对争议标的及其他对象采取其认为应当和必要的任何临时性保全措施。这也是仲裁庭基于当事人选择仲裁的合意组建后所应拥有的固有权力。同时，仲裁作为私力救济范畴的解纷机制，与公力救济领域的法院的界限应该是明确的，那就是一旦争议案件提交仲裁，特别是仲裁庭组成以后，仲裁庭就有权独立地处理仲裁案件中的一切问题，包括采取临时禁令措施。

这样一来，或许就会产生疑问:国内的法院还有必要“分享”仲裁庭的权限，帮助仲裁庭采取临时禁令措施吗?

答案是肯定的。仲裁庭的民间机构性质以及权力来源于当事人的协议，导致由仲裁庭采取临时禁令具有一定的局限性，如仲裁庭签发的临时禁令执行比较困难，仲裁庭不能签发涉及第三人的临时禁令等。因而，至少在以下五种情况下，仲裁庭的该项权力可能是不充分的，需要向国内法院提出请求:

第一，在一些国家，采取临时禁令措施的权力被认为是公共秩序或公共政策而排他地赋予国内法院，因此仲裁庭可能不具有必要的权力。例如，《希腊民事诉讼法典》第889条规定，“仲裁员不得命令、修改或废除临时保全措施”，意大利的民事诉讼法也有类似的条款，依据我国民事诉讼法和仲裁法的相关法条，也不难得出这样的结论。当仲裁适用的法律是这样一些国家的仲裁法时，就只能由法院来采取临时禁令了。

第二，仲裁庭签发临时禁令在时间段上也受到了限制，它只能在其组建以后签发临时禁令。这一点可能看起来很明显，几乎不值得一提，但是，这是很重要的，而且经常在产生危机之前都被忽略了^[14]。

在仲裁庭组建的一段时间内，当事人可能希望能够首先处理某种紧急的事项或请求。而法院作为国家司法机关之一是常设的机构，在任何时候都可以处理当事人之间的争议，且不需要当事人之间达成合意。即使在争端交付法院解决之前，以及一方当事人不愿以诉讼解决争端之情形下(双方有有效的仲裁协议的除外)，法院仍然有权插手当事人之间的争议。签发临时禁令也是如此。而仲裁庭的民间性质以及其组建的基础——仲裁协议的契约性，决定了仲裁庭只有在当事人之间达成仲裁合意(即签订仲裁协议)，将争议提交仲裁机构，依据法律和仲裁规则组建完成后，仲裁庭才有权签发临时禁令。即使当事人已经签订了仲裁协议，在未将争议提起仲裁之前，或仲裁庭尚未组建完成，就不能签发临时禁令了。

因此，要解决仲裁庭签发临时禁令的时间限制问题，应该将在仲裁庭组建之前的临时禁令权限赋予作为常设机关的法院，由其在仲裁程序开始前对仲裁当事人签发临时禁令。或者由仲裁机构行使该项权力，或依简易仲裁程序加以解决，例如，荷兰仲裁委员会规则规定有相应的简易仲裁程序，在正式仲裁庭组成之前可以先委任一名仲裁员解决临时措施问题^[15]。

第三，根据合同法的基本原理，当事人之间的协议只约束双方当事人，对任何第三方不具有约束效力。仲裁协议亦是如此，只有双方当事人才受基于仲裁协议而产生的仲裁程序和仲裁裁决的约束;而基于仲裁协议产生的仲裁庭，也只有在裁决双方当事人之间的争议时才能行使被授予的权力。因此，仲裁庭则无权签发涉及第三人的临时禁令，为第三人设置义务或其他消极的法律后果。

例如，国际技术转让合同中，如果许可人在排他性许可合同中仍许可第三方在相同的范围内实施该技术，或者被许可人未经许可人的同意擅自将该许可技术转许可给第三方等，获准的临时禁令都将具有禁止第三方实施该技术的内容，这是违背仲裁协议相对性的;假设临时禁令不涉及第三人，仅仅禁止违约方的行为，则无法实现减少申请人损失的目的。可见，当案件涉及第三人(包括善意和恶意的)的侵害行为，需要通过临时禁令对其行为作出限制时，仲裁庭就显得束手无策了。

在实践当中，当需要针对第三人签发临时禁令时，一般是通过法院的帮助，由法院来签发涉及第三人的临时禁令，借助法院作为国家司法机关的强制力来实现对仲裁协议之外的第三人行为的限制，以实现临时禁令的保全目的。

第四，仲裁庭采取的临时禁令在执行上也有困难。首先是在仲裁地国内执行时的困难。仲裁庭签发的临时禁令与法院签发的临时禁令之间存在着很大的差别。签发临时禁令是一种国家权力的行使，法院签发的临时禁令是一种具有强制力的可执行的文件，借助罚款或法院的强制执行程序，法院签发的临时禁令就能够得到强制执行。而仲裁庭签发的临时禁令基于双方当事人意思自治产生，且决定主体本身具有民间性，其执行必然要借助国际司法机关的帮助和支持。

此外，仲裁庭作出的临时禁令如果要在非仲裁地国执行，也是具有相当困难的。尽管，有一些国家试图将仲裁庭采取的临时禁令标示为“裁决”^[16]，而非“禁令”或“命令”等，以试图依据纽约公约的有关规定在其他国家得到执行。但是从临时禁令的字面意思和实质内容来看，临时禁令并不最终解决任何实体争议问题，这似乎与纽约公约要求的裁决的终局性不相一致，必然增加适用该公约域外执行的困难。因此，如果有可能对临时禁令措施进行国外执行，当事人应考虑向执行地法院申请该措施，这样一来可使执行的难度大大降低。

第五，仲裁庭在仲裁程序中签发临时禁令时，要遵守尊重当事人权利的基本原则，最重要的就是要向被申请人提供一个全面与合理的陈述机会，让被申请人能够就禁令涉及的行为进行合理的争辩，而不是听“一面之词”作出禁令。但在有些情况下，禁令的作出不能事前向被申请人透露风声，或者被申请人在国外等情况致使迅速通知被申请人可能性不大，一方当事人可能在不通知对方当事人时提出单方申请，请求作出临时禁令。但是这样一来，如果依据“一面之词”作出临时禁令又不符合仲裁的合意性以及对正当程序的遵守^[17]，例如，请求一方在另一方当事人缺席的情况下，告知了仲裁庭什么以及被告知了什么，缺席的当事人无法准确得知。

这种单方申请，当事人应当向法院提出，由法院签发临时禁令。虽然向法院申请单方临时禁令也可能会面临同样的问题，但是，处理单方临时禁令申请的法官不太可能是处理实体争议问题的法官，因为实体争议问题是由仲裁庭最终处理的。同时，法院签发的临时禁令可以被上诉，即使是法院错误签发也可通过上诉程序加以纠正。而法院优先处理被申请人申请撤销禁令的案件，也能保证以“一面之词”作出的临时禁令能够及时得到救济。

鉴于上述分析，仲裁庭签发临时禁令与法院签发临时禁令相比，有着明显的局限性，因此仲裁庭签发临时禁令时离不开法院的支持。但是这并不意味着仅赋予法院采取临时禁令的权力就可以了，毕竟当事人的仲裁合意决定了仲裁庭才是解决与争议事项相关的问题的第一合理的主体。总之，当事人可以向仲裁庭请求采取临时禁令，但也在一定情形下享有向有管辖权的法院提出请求的权利;同时，当事人向法院请求采取临时禁令，也不意味着当事人违反了仲裁协议或是将争议提交法院解决。由法院和仲裁庭共同行使临时禁令的权力，既能够避免仲裁程序与保全措施的割裂，使更了解仲裁案件的仲裁庭能够及时准确地决定是否作出临时禁令，提高了仲裁程序的效率，而这恰恰正是国际商事仲裁最基本的价值取向^[18];同时又能够保证在仲裁庭尚未组建或暂时不能有效行使此项权力时，仍可以由法院作出有关的临时禁令，以及当临时禁令可能涉及仲裁当事人以外的第三人的行为时，法院仍有权对第三人行为作出临时禁令，并且确保临时禁令的强制性或约束力。

(二)并行权限模式下需要注意的几个问题

并行权限模式下有几个问题需要注意，即向法院申请临时禁令与仲裁的关系、同时向法院和仲裁庭申请的处理以及当事人对临时禁令另有约定的情况，下面将对这几个问题分别进行论述。

第一，向法院申请临时禁令与仲裁(协议)的关系。仲裁协议具有排除法院管辖的效力。但是，仲裁协议并不能损害和剥夺当事人向法院申请临时禁令的权利。这是因为，在仲裁庭组成之前，当事人可能遇到紧急情况必须立即提起临时禁令申请，否则等到仲裁庭组建成时或许情势已经大变，再向仲裁庭提起申请已经不必要，而被侵害方的损失自然难以弥补了。即便是仲裁过程中，也可能需要由法院来作出临时禁令，比如某个仲裁员死亡、出国等特殊情况以及可能涉及第三人的行为等。因此，当事人以仲裁方式解决争议，甚至向仲裁庭申请临时禁令，也并不意味着放弃向有管辖权的法院提出请求的权利^[19]。

同时，当事人向法院请求采取临时禁令，也不意味着当事人违反了仲裁协议或是将实体争议提交法院解决。例如，《德国民事诉讼法典》第1033条明确指出:在仲裁程序开始前或进行中，法院应当事人请求就仲裁标的采取临时保全措施，与仲裁协议并不冲突。《澳门核准仲裁制度》第24条也规定:在设立仲裁程序之前或之后向司法法院申请采取保全程序与仲裁协议并无抵触，且在任何情况下该申请均不引致放弃仲裁。

第二，如果法律对当事人向哪一主体申请临时禁令的顺序、条件等加以详细限制，则不会产生当事人同时向仲裁庭和法院申请临时禁令的问题，如《美国统一仲裁法》的做法。但是在法律未明确规定的情况下，仍然可能出现一方当事人同时向仲裁庭和法院申请以及一方当事人向仲裁庭申请、另一方当事人向法院申请两种情形。这种重叠申请的处理，各国立法基本尚未涉及，实践中的做法也各有不同。

对于前者，由于申请人是同一方当事人，处理起来相对容易些，即以首先受理临时禁令申请的主体为决定是否采取临时禁令的权力主体。同时要注意，如果当事人向某一主体申请临时禁令被拒绝，或者采取的临时禁令与其预先的期望有偏差，导致当事人重新向另一主体申请临时禁令，这种申请是应当拒绝的。

后者相对复杂和难处理些。如果两个禁令申请完全没有重叠主张，则两个主体可以各自作出相应的决定。我们这里重点讨论的是两个禁令申请具有相对性的情况，例如一方当事人向法院申请禁止另一方当事人在某仲裁机构的仲裁活动，而后者又向仲裁庭申请命令前者参加该仲裁程序。此种情形下，如果仲裁庭和法院均未作出决定，由受理申请的法院决定是否采用临时禁令;如果仲裁庭已经作出决定且程序上未违反自然公正，则法院应驳回当事人的申请。此外，《香港仲裁条例》第2GC条的规定值得借鉴，即如果法院或大法官认为由仲裁庭作出更为适当时，其可以拒绝行使决定权。这就为重叠申请以及非重叠申请情形下的权力让渡提供了积极主动的依据。

第三，“当事人另有约定”的问题。大多数国际或国内立法文件都肯定了当事人对作出临时保全措施的主体的选择权。作出临时保全措施的主体首先由当事人选择，只有在当事人没有特别约定时才按照法律的有关规定采取。例如，《示范法》第17条，德国《民事诉讼法典》第1041条第1款，瑞典《仲裁法》第25条，《国际商会仲裁规则》第23条第1款，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第25条，《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第31条等都作了类似的规定。

由于在确定采取临时保全措施的权限时要首先尊重当事人的约定，因此对于“当事人另有约定”的界定就非常重要。第一，当事人的约定，可以是在仲裁协议中就明确约定的;也可以在仲裁程序开始后以书面形式约定。当然，后一种情形出现的可能性较小，因为一旦开始了仲裁，就已经出现了侵权现象，要双方当事人再来达成一致，且该一致正是要针对该侵权行为，其可行性必将大打折扣。第二，当事人可以约定的范围。当事人是可以约定由法院而非仲裁庭或者由仲裁庭而非法院作出临时保全措施呢，还是指当事人可以约定该仲裁案件不得向任何主体申请临时保全措施呢?本人认为，在国际商事交往中，双方当事人往往处于不同的国家，其所属国法律对于临时禁令的规定可能有所不同，特别是如果一方当事人所属国采取将作出临时禁令的权限仅授予法院(当然，也可能仅授予仲裁庭)时，双方当事人明确约定向法院(或仲裁庭)申请临时措施是很有必要的，这样会使今后临时禁令的执行变得容易和方便。但是，如果双方当事人约定不得向任何主体申请临时保全措施，则应该是不被允许的。很显然，这样的约定剥夺了被侵害方重要的救济权利，极有可能助长侵害方的违法行为，给被侵害方造成难以弥补的损失。

四、我国仲裁临时保全制度的权限模式

(一)现行仲裁立法中的临时保全制度

我国《仲裁法》第28条第2款、第46条分别规定，“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”;“当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”。《民事诉讼法》第258条规定:“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”

我国现行的仲裁立法规定的临时保全制度限于财产保全和证据保全两种形态，但两者均不能涵盖临时禁令措施的内容。以日后容易灭失或难以取得的证据为客体对象的证据保全自不待言，临时禁令与财产保全也有着本质的区别。首先，从两者各自的定义就可以看出，临时禁令区别于财产保全最显著的特征在于临时禁令的客体对象是行为。从而决定了两者在措施采取上有区别，临时禁令的采取不能像财产保全一样采用对财产进行查封、冻结或扣押等措施，而是针对当事人的作为或不作为行为作出命令。其次，临时禁令与财产保全设立的目的也不同，临时禁令主要是在一方当事人侵权的情况下为了避免损失的发生或扩大，造成难以弥补的损失而设立;而财产保全则主要从将来的判决能够得到有效执行的角度出发设立的^[20]。再次，由于两者设立目的的不同，决定了采取措施时的具体做法也不同。财产保全中被申请人可以提供反担保以解除该财产保全，而行为保全一般不会因被申请人提供反担保而解除，除非申请人同意。

(二)在我国建立新的临时措施权限模式

综观我国现行的仲裁立法，法律仅仅赋予法院作出临时保全措施决定的权力，而仲裁庭^[21]只是在其中起到“转交”的作用，即在当事人提出保全措施的申请后，将该申请提交给有管辖权的法院裁定。对于当事人的申请妥当与否，仲裁庭是无权过问的;对于法院作出怎样的裁定，仲裁庭也无权提出建议;是否采取保全措施以及如何采取保全措施，均由法院依法自主决定。这样，势必造成仲裁程序与保全措施的完全割裂。同时可能由于法院对仲裁案情的不甚了解导致保全措施的错误作出，或者待法院了解案件详情后却迟延了保全措施的作出，严重影响了仲裁的效率。

本人认为，我国的仲裁立法原则上应该赋予仲裁庭采取临时保全措施(当然包括临时禁令)的权力，只有在仲裁庭尚未成立或保全措施涉及仲裁当事人之外的第三人时，当事人或仲裁庭才能求助于法院。这样既减少了仲裁程序中的环节，加快了仲裁效率，符合当事人将争议提交仲裁并迅速裁决的本意，又保证了在仲裁庭无法或不便作出命令时临时保全措施的顺利作出;既不与仲裁协议相抵触，也不会因此而剥夺法院的相关权力，损害国家的司法权威。

法律赋予仲裁庭采取临时禁令权力的同时，还必须允许当事人之间自主达成合意，将采取临时禁令的权限排他性地授予法院或仲裁庭，这与当事人可以约定选择仲裁解决争议的精神是一致的。其选择的效力由仲裁协议适用的法律、仲裁适用的法律等决定，但是，如果当事人为规避法律赋予对方的救济权利，而约定不得向任何主体申请临时禁令的合意，应属无效。

此外，还有一个问题需要注意，那就是仲裁庭签发临时禁令的权力来源问题。仲裁庭签发临时禁令的权力究竟是由法律赋予，还是由仲裁当事人通过仲裁协议授予^[22]?鉴于我国的基本国情和目前的法治状况，本人认为应当由法律赋予仲裁庭签发临时禁令的权力^[23]，但当事人之间可以另行约定。因为一般的仲裁当事人，极有可能并不具备相应的仲裁法律知识，无法在仲裁协议中约定采取临时禁令或其他临时保全措施的权限。

五、权限划分背后的思考

临时保全措施的权限划分，在一定程度上决定着措施实施的有效性、合理性和科学性，从根本上来看，权限划分问题反映出对国际商事仲裁的本质属性和基本价值取向的认识差异。国际商事仲裁契约性的争论似乎从来没有停止过，很多学者尤其是国内学者充其量只承认其具有准司法性质，不愿将纠纷的解决彻底地归于私法范畴。而对国际商事仲裁的效益价值顾忌重重，生怕肯定了效益价值就否定了法律的公正。殊不知，大多数当事人选择仲裁的初衷恰恰是快捷迅速地解决争议，毕竟对于商事争议而言，高效地终结问题一般是首要的目的。对这些基本理论的怀疑，必然导致对仲裁的怠慢和不信任、不支持。因此，解决具体制度问题，还是要从基本原因入手，树立支持仲裁的精神，形成仲裁的自由主义，很多问题自然便会迎刃而解了。

【注释】

[1]广西大学法学院讲师。

[2]在大多数情况下即为“仲裁地的法律”，但在特殊情况下(如“非国内化仲裁”中)，则为当事人选择或同意适用于仲裁的法律。

[3]［英］艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著:《国际商事仲裁法律与实践》，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第247页。

[4]需指出此处所称仲裁法是最终适用于仲裁的法律，包括仲裁地法和当事人选择或同意的其他法律。

[5]前者即仲裁协议的准据法，一般认为其首先应为当事人选择的法律，在当事人没有选择时为仲裁地法律;后者一般为仲裁地法律，在“非国内化仲裁”等情况下，可能是当事人选择适用或同意适用的其他法律。

[6]参见《意大利民事诉讼法典》第818条，“仲裁庭本身不得扣押财产，也不得采用其他临时保护措施”。

[7]有学者认为该权限划分共有四种模式，除上述三种外还包括当事人可以选择由仲裁庭或法院决定，如赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，但作者认为这一种模式应归于第三种模式中，即法院和仲裁庭均有权行使，既包括在法律明确规定下的由某一主体行使，也包括当事人选择由某一主体行使。

[8]需要特别提出的是意大利的《民事诉讼法典》虽然规定仲裁庭无权采用临时保全措施，但依据意大利米兰国内和国际仲裁院国际仲裁规则(2004年)第14条的规定，当仲裁适用的法律允许时，仲裁庭可以采取临时措施。

[9]朱克鹏:《论国际商事仲裁中的保全措施》，载《法制与社会发展》1995年第5期。

[10]朱克鹏:《论国际商事仲裁中的保全措施》，载《法制与社会发展》1995年第5期。

[11]程德钧主编:《涉外仲裁与法律》(第一辑)，中国人民大学出版社1992年版，第570页。

[12]M c Creary Tire＆Rubber Co.v.CestS.P.A，501 f.2d 1032(3d Cir.1974).p.325.

[13]具体规定参见《香港仲裁条例》第2GB、2GC条，《新加坡仲裁法》第12条，《瑞士联邦国际私法》第183条，《美国仲裁协会仲裁规则》第22条，《国际商会仲裁规则》第8条，《荷兰仲裁机构规则》第37条，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第25条等。

[14]［英］艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著:《国际商事仲裁法律与实务》，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第356页。

[15]［英］艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著:《国际商事仲裁法律与实务》，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第356页。

[16]参见《新西兰仲裁法》第17条第2款。

[17]Van Houtte:Ten Reasons Against a Proposal for Ex Part Interim Measure of Protection in Arbitration，20.InternationalArbitration(2004)，p.85.

[18]关于价值取向的详细论述，参见宋连斌:《国际商事仲裁的价值取向》，载韩德培主编:《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第335页。

[19]参见《香港仲裁条例》(2000年)第2GC条第1款第5目规定:“本条所授予的权力可予行使，不论是否可根据第2GB条(该条规定了仲裁庭可行使的一般权力，笔者注)就同一争议行使相类似的权力。”《澳门核准仲裁制度》第24条，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第25条第3款。

[20]陈莹:《我国民事诉讼行为保全制度初探》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[21]我国立法规定和仲裁规则的字面意思表明，“转交”的主体其实是仲裁机构(即仲裁委员会)，还不是仲裁庭，这更是一种不科学。对于这个问题本文无意细论。

[22]这个问题都还有细分，是法律规定当事人可以通过协议授予仲裁庭该权力呢，还是当事人可以自主约定是否授予仲裁庭该权力。此问题不再细究。

[23]对于这个问题，有学者持不同的观点，认为仲裁庭签发临时禁令的权力，应当借鉴荷兰仲裁法规定的模式，来源于当事人之间订立的特殊协议。详细论述参见刘永明、王显荣:《“经济全球化”下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势——兼论我国国际商事仲裁领域临时保全措施的完善》，载《河北法学》2003年第2期，第68页。