国际货物买卖合同中的交易主体问题

第八章　国际货物买卖合同中的交易主体问题

案情简介ANQINGJIANJIE

【案情简介8.1】

2007年9月至2009年3月，上海A公司一直通过香港徐某向美国B公司出口大蒜。A公司称，徐某直接以电子邮件形式或者通过李某以电子邮件的形式向A公司发出订单。在电子邮件中，双方约定A公司的出口价格根据出口时的市场价格确定，贸易条款为FOB上海。A公司接受订单后，按徐某指示，将出口的大蒜运至上海，交给上海某国际物流有限公司，并且负担出口大蒜装船前在上海港发生的费用。在货物发出后两个月内，徐某通过李某以多个美国公司名义向A公司支付货款。2008年8月起，徐某开始拖欠A公司货款，至2009年3月止，徐某共拖欠A公司货款170万美元，A公司多次向徐某索要货款，徐某拒不还款，A公司遂向上海市某中级人民法院起诉，要求徐某向A公司支付拖欠货款并赔偿由此给A公司造成的经济损失。A公司在起诉的同时一并查封了徐某在上海的房产一处。需要指出的是，徐某系美国B公司的法定代表人，B公司在中国没有任何资产。

在庭审过程中，A公司为证明其主张，提交了大量的A公司与徐某间往来电子邮件，徐某对本案争议所涉及的230个集装箱的大蒜出口商系A公司以及该230个集装箱的大蒜贸易的真实发生没有异议。但是徐某认为与A公司发生贸易关系的对象系徐某所在的美国B公司而非其本人，徐某只是代表B公司与A公司就价格、订单及欠付货款等事宜进行沟通，而且徐某与A公司用于电子邮件收发的邮箱为B公司的邮箱，因此，徐某认为其不应当对B公司的欠款承担偿还责任。法院经审理认为，从A公司提交的电子邮件看，A公司从一开始进行贸易协商直至最后追讨欠款一直是把徐某个人作为贸易的协商对手，徐某在与A公司的往来电子邮件中从未明确告知A公司其是代表B公司，或者说与A公司进行交易的是公司而非个人。尤其在A公司举证的一封徐某回复给A公司的电子邮件中，徐某直接认可了与A公司的合作关系并同意支付A公司货款。由此可以看出，A公司有理由相信贸易伙伴系徐某个人而非B公司，徐某实际上也是把A公司作为直接的贸易伙伴来看待。最终，法院采信了A公司的主张，判决徐某将其拖欠的货款支付给A公司(见图8－1)。

图8－1

【案情简介8.2】

2007年7月起至2008年7月止，大连E公司一直通过美国陈某与美国F公司连续进行小龙虾出口贸易，E公司称，出口价格是根据小龙虾实际出口时的市场价格确定，贸易条款为FOB大连。同时E公司主张，一直以来均系陈某安排美国操作员张某直接以电子邮件形式或大连职员王某、孙某以电子邮件或者传真形式向E公司发出订单，并由陈某联系货运代理公司订舱事宜，E公司按照发出订单内容准备加工货物，然后陈某等人订舱位确认船期，并给E公司传真入货通知，E公司安排拖车运送装好货物的集装箱货柜到大连港口。在货物开船到目的港后，陈某安排张某在美国港口负责清出货物，并安排张某向E公司支付货款。在货物发出后两个月内，陈某通过张某以多个公司的名义向E公司付款。2008年1月起，陈某开始拖欠E公司货款，至2008年7月止，陈某共拖欠E公司货款130万美元，经E公司多次催要，陈某拒不还款。E公司遂向大连市中级人民法院提起诉讼，要求陈某向E公司支付拖欠货款。E公司在起诉的同时一并查封了陈某在大连的两处房产。需要指出的是，陈某系美国F公司的客服经理，美国F公司在中国没有任何资产。

在庭审过程中，E公司为证明其主张，提交了大量的E公司与陈某、张某、王某、孙某间的往来电子邮件。陈某认为本案争议所涉及的货物出口商系美国F公司，其作为美国F公司的客服经理负责与E公司就本案所涉货物的订单、价格及付款等事宜进行沟通，负责E公司与F公司业务方面的协调、进口通关所需的单证交换、产品质量问题的交涉以及作为贸易伙伴所进行的一些必要事项的协调联系。无论是买卖合同的签订还是货款的支付，均系F公司之法律行为，与陈某个人无关。在陈某与E公司的电子邮件中，E公司发给陈某的电子邮件中称“非常感谢你和贵公司在业务方面对我公司的支持，附件是我公司给贵公司发货的明细表”，由此可以看出E公司认可交易系公司之间进行。陈某为了证明其主张，申请法院到外汇管理局及海关有关部门调取了E公司出口收汇核销信息以及出口报关单的附随单据(箱单、发票、合同)。根据外汇管理局提供的出口收汇批次核销信息登记表显示的核销货款对应的银行水单号码，通过银行水单号码便可以查出E公司出口货物的货款由F公司支付。根据报关单附随单据出口合同、箱单及发票，可以认定E公司出口货物的交易对象为F公司。经法院两次开庭审理，E公司亦认为陈某合同主体不适格的抗辩成立，E公司遂撤回了对陈某的起诉(见图8－2)。

图8－2

【案情简介8.3】

香港孙某系美国X公司董事，刘某系北京H公司法定代表人，美国Y公司、美国Z公司均系H公司的贸易伙伴。2007年8月，孙某欲购买坐落于北京市某小区的房屋，因付汇不便，由北京H公司代孙某支付人民币320万元作为其购买北京市某小区房屋的购房款，孙某承诺在2007年8月底将上述款项归还H公司。2007年8月10日，孙某与北京某房地产公司签订了商品房出售合同，H公司依约向该房地产公司支付购房款人民币320万元。2007年8月16日，孙某出具委托书，委托刘某为其合法代理人，全权代表其办理购买上述房屋的相关手续。刘某接受委托后，代理孙某与该房地产公司到北京市房产交易中心办理了房屋备案登记手续，现该房屋登记在孙某名下。刘某因受孙某委托对房屋进行了装饰装修，H公司为此支付装修费12万元。刘某根据约定，已付清全部购房款并依法为孙某办理了购买房屋所需的相关手续，后因孙某迟迟没有归还H公司垫付的房款及装修款，H公司将孙某起诉至法院，要求孙某偿还H公司垫付的房款及装修款。

在庭审过程中，孙某称其已就上述房屋的购买和装修支付了全部购房款及装修款。孙某主张其共分四次将总计60万美金经由其所在的美国X公司代为支付给H公司在美国的关联公司Y公司和Z公司，后Y公司及Z公司又将该款支付给H公司。H公司则对孙某的抗辩予以否认。首先，在没有征得H公司同意的前提下，孙某不应把将拖欠的款项支付给任何非H公司的第三方。其次，H公司与Y公司、Z公司之间并非关联公司而是贸易伙伴。Y公司、Z公司系H公司的美国客户，H公司常年向Y公司、Z公司出口玩具，Y公司、Z公司从H公司进口玩具后便卖给X公司。因此孙某主张的经由X公司支付给Y公司及Z公司的款项均系货款而非房款。最终，法院以孙某未提交有效证据证明H公司与Y公司、Z公司的关联关系以及合同的相对性原理，判决孙某向H公司支付拖欠的房款及装修款(见图8－3)。

图8－3

法律风险FALUFENGXIAN

一、交易主体的选择问题

在国际贸易中，由于海外投资与注册的多样性和复杂性，企业出口面临着越来越多的不可预知的风险和陷阱。其中，合同交易主体选择是否正确，对于合同是否成立、合同是否有效及合同能否正常履行都有着重要影响。合同交易主体是合同权利义务的最终承担者，交易主体的身份和信用状况是保障交易安全防范交易风险的重要因素。

案例8.1中，香港徐某所在的美国B公司在国内没有财产，但徐某在中国国内有房产，A公司在起诉时将徐某作为被告并且查封了徐某名下的房产。A公司的诉讼请求能够得到法院支持的主要依据就是A公司在出口大蒜的贸易往来中，通过电子邮件的形式将徐某确定为交易主体。案例8.2中，美国陈某所在的美国F公司在国内也没有资产，陈某在国内拥有多处房产。但是由于E公司在出口小龙虾贸易的过程中，一直把美国F公司作为交易对象，因此E公司起诉陈某要求陈某承担还款责任的诉求当然得不到法院的支持。在上述两个案例中，出口企业对交易主体的不同选择直接导致了不同的判决结果。案例8.3中，香港孙某将国际货物买卖合同中支付的货款与个人房款混为一谈，没有确凿证据证明，不能获得支持。

二、电子邮件证据的效力问题

(一)电子邮件能否被法院采纳作为认定案件事实的有效证据的风险问题

在案例8.1及案例8.2中，买卖双方均未签订传统意义上的书面合同，因此，双方之间通过电子邮件形式就价格、订单及欠付货款等事宜的往来函件应视为证明合同关系及其履行情况的主要证据之一。那么，电子邮件能否作为认定案件事实的有效证据往往成为案件的焦点问题。

合同书等传统书面形式由于双方当事人均在上面签章，因而在证据效力上一般不会出现重大分歧，但是电子邮件等数据电文由于没有当事人的签章则很难确定其证据的真实性。如果一方提交的电子邮件欲证明案件的相关事实，那么提交方首先要证明涉案的电子邮件是从对方电子系统或能代表对方的电子系统中发出且内容没有经过修改。目前的电子邮件系统均由商业运营商运营，而且在注册过程中并不要求实名注册，造成在实际查证过程中存在极大的困难。如果法院在审查的过程中无法对电子邮件的真实性做出认定，则提交电子邮件一方将无法证明其主张的案件事实，该方有可能面临败诉的法律风险，其合法权益无法得到法律的保障。

(二)电子邮件使用中的法律风险

通常人们使用的电子邮箱是没有经过任何认证的。邮箱的申请人和使用人难以确定。在商业贸易中，如遇到纠纷时，特别是涉及法律诉讼时，相当多的当事人都会否认其对某一电子邮箱的拥有和使用，从而否认收到某些重要文件(这些文件在诉讼中对其不利，而且被对方作为证据使用)。如果没有其他证据佐证，法官们的确很难认定该邮件为该当事人所实际使用或控制，进而不能做出其收到该重要文件的认定。案例8.1中，徐某虽然使用的系其所在的美国B公司邮箱，但其并没有事先与上海A公司通过书面形式将其使用公司邮箱与A公司收发电子邮件的行为固定为B公司的行为。因此，法院便依据了其中一封电子邮件的内容认定徐某在本案中作为合同一方的适格主体，由此判决徐某承担还款责任。本案中，除了一封电子邮件外，法官在证据认定方面主要基于“高度盖然性”的主观判断，本案存在较大争议，并不具有普遍指导意义。

法律评析FALUPINGXI

一、国际货物买卖合同中的交易主体问题

合同是两个或两个以上的当事人通过协商一致达成的协议。当事人是合同的主体，承担合同规定的义务，享有合同规定的权利。依法订立的合同和合同当事人的权益均受到合同法等有关法律的保护。合同签订后，一方当事人拒不履行其义务，致使另一方当事人蒙受损失，则受损害的一方当事人有权采取各种救济措施来追究违约方当事人的法律责任，这就需要明确合同的交易主体资格，从而有利于履行合同和解决合同纠纷。

(一)合同交易主体法律风险分析

1.虚构合同交易主体及法律风险

合同主体是合同权利义务的最终承担者，若与法律意义上并不存在的交易对方签订合同，则企业无法确定到底谁该承担合同的权利义务，因此企业面临巨大的法律风险。

(1)利用注册要求差异虚拟合同主体

在普通的经济合同中，虚构交易主体是比较容易发现的。但是由于各国、各地区的公司注册有不同的规定，在国际贸易中这种注册的差异性导致的虚拟合同主体有时不易被发现。如国际贸易中，经常会遇到合同当事人一方为没有注册资本的贸易行、商行，只有营业证明，不能提供法人资格、注册资本及法人地址的证明或公证书，这类人往往被称为“皮包商”，其不能从事直接的货物买卖，与这类商人交易风险很大。

(2)利用挂靠方式虚拟合同主体

通过挂靠、借用等方式签订合同的情况在实践中时有发生，这种情况下实际履行合同的主体与名义上的合同主体并不相符，同样属于虚拟合同主体。由于实际履行合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱，更易发生履行合同困难的情况。按照法律规定，尽管企业可以在发生纠纷时追究被挂靠方的责任，但解决该法律纠纷付出的代价对企业而言已经构成严重的法律风险。

2.合同主体变更不当及法律风险

由于商业活动变动的频繁，履行合同的主体变更是常见的。若交易对方恶意利用主体变更，将给企业带来法律风险。

(1)合同转让的主体变更法律风险

如合同当事人一方声称自己无法履约，向对方建议由第三方代替自己履约，从而导致将合同义务交由一个履约能力较差的当事人履行，将产生法律风险。

(2)公司分立或合并的主体变更法律风险

当公司分立或合并时，主体必然发生变更。我国《公司法》第177条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”在交易对方发生分立时，通常情况都会确定分立后的一个公司负责履行特定合同，这种时候对方要求企业签订特定的确认书，将直接导致实际承担责任的当事人变化。

3.有限责任的恶意利用及法律风险

有限责任公司的主要特征是公司以其全部资本为限对外承担责任，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司，取得当事人资格，签订大宗合同，欺诈另一方当事人，给其造成巨大经济损失。在出现较大的赔偿责任或者损害时，则申请公司破产清算。这种有限责任的恶意使用在国际贸易中经常遇到。一些较大的公司为避免国际贸易所带来的巨大法律风险，也常常利用这种方法来降低风险。通过成立若干个注册资本低的子公司，再以子公司对外签订贸易合同，若合同正常履行，则公司会以母公司的财力和人力确保合同正常履行;但是若合同出现较大法律风险，则牺牲掉子公司以避免母公司卷入诉讼。

4.合同交易主体与签约主体不一致的法律风险

(1)代理人代理权不明

企业日常经营中法定代表人不可能事必躬亲，大多数的合同都是由代理人完成的。这个时候，代理权以及代理权限不明，就会出现无权代理、超越权限代理等风险，使合同最终被撤销或不能完全履行，这对于已经履行了合同的企业来说风险巨大。

(2)代表人权利受到限制

许多企业认为只要是企业的法定代表人、董事、经理就可以全权代表公司，对任何事项均有决定权，长期合作的业务员当然具备签约的权利。但在实践中，除了法定代表人，其他任何人签订合同均需授权委托。如果忽视委托权限，就会承担签约人已经离职或者合同效力不被追认的巨大风险。即使是法定代表人，很多企业在章程中都对其的职权范围进行了限定，如果是重大交易，应当全面了解后签约。

(二)合同交易主体的审查

为避免合同交易主体带来的法律风险，需要在订立合同之前对交易主体进行审查。交易主体审查是合同利益维护的若干审查的一种，也是企业在普通交易中容易忽略的一个环节。多数企业都会注意到合同权利义务(合同条款)的审查，对合同交易的商业价值的审查，常常忽略对交易主体资格和资信的审查。防范交易主体法律风险的审查方式主要从以下几个方面展开:

1.审查对方当事人的情况

若对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力。若对方当事人为法人，包括企业、事业单位、机关、社团等，需要审查其《企业法人营业执照》。若对方当事人为其他组织，如独资企业、合伙人、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其《营业执照》，对于分支机构还需要审查其总公司的相关情况。

2.调查合同主体履约能力

合同利益的实现，不仅需要合同主体合法性的客观可行，而且需要合同当事人履约能力的配合。因此审查对方的合同履约能力同样重要，如资信情况、商业信誉、历史履约情况等。一般来说应调查以下内容:

(1)对方的概况，首先要从总的经济活动来了解对方的经营状况:①企业的性质:分布在哪个行业，所处的经济时期。②企业的产品处在市场的哪个阶段，产品是处于初期阶段、成熟阶段还是衰退阶段。③企业所在的地区是否有交易方面的传统。④企业的人员构成、营业额，人员构成指人员的组织结构比例;营业额指成本与利润的比例，由此可初步了解企业的营销与管理能力。

(2)注册资本和净资产，它是合同当事人为有限责任公司时对外承担责任的财产基础。这里需要强调的是，目前公司注册资本与公司实际的经济能力之间缺乏必要的联系，不能单纯以此作为判断标准。

(3)法定地址，它是合同当事人经营活动的中心，有无法定地址往往能反应当事人其他方面的情况，而能为其他方面的调查工作提供线索。而且一旦发生纠纷，法定地址也是送达法律文件的确定标准。

(4)公司账号，是保障企业在发生纠纷时，确定对方资产的最有效的途径。

3.审查对方签约人的资格

合同法规定，合同经法定代表人签字或加盖单位公章生效。因此，这类人员签订合同无须另外授权，并且其超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道的外，该合同是有效的。但并不能是法定代表人签订合同就可以掉以轻心，应要求其出示身份证件，与《营业执照》上的姓名相核对。当签约人为委托代理人时，应审查是否有授权委托书或单位介绍信，审查时注意授权是否清楚，权限的范围是否已失效。

二、电子邮件证据在诉讼中的效力问题

(一)电子邮件证据的构成

电子邮件也称E-mail，它是通过通信网络邮寄的函件，是人们使用Internet进行信息传递的主要途径。使用人可以用modem直接拨号上网，或者通过局域网(LAN)设置网关与Internet相连。电子邮件的一般流程为:发送方在个人电脑形成电子邮件→将邮件上传服务器→发送方服务器将邮件传递到接收方服务器→接收方将邮件下载到用户个人电脑。

邮件的使用者往往有两个协议，一个用于发送邮件，一个用于接收邮件，即一台电脑往往有两个协议。用于发送邮件的协议为SMTP(Simple Message Transfer Protocol)，一般是以一个提供电子邮件服务的平台通过PIN+IP的形式进入服务器所属邮箱进行发送。而接收用的则是Pop3(Post Office Protocol)协议，一般不需要身份的认证。

完整的电子邮件一般包括信头(Header)和报文体(Body)。信头包含用户代理的控制信息，报文体即是发送的实际内容，通常信头包括发件人地址、发件日期、收件人的地址和主题信息。一般信头是自动生成的，可以用来证明发信的时间以及发件人的身份，但是，由于各种技术的存在，这种自动生成的信头很可能被更改，而失去它原本的真实性。邮件往往还有附件(attach)的形式传输的文件。这些附的文件往往是同一定的软件联系起来，用一定的软件才能看到文件中所载信息。

(二)电子邮件证据的采纳性(能否作为诉讼证据使用)

如将电子邮件按电子文件或者计算机信息进行归类的话，那么其作为证据被采信的法律，在我国可以追溯到1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》。该法首次肯定了视听资料的独立证据地位，但是没有将计算机证据作为一个的独立的证据形式，而是将其涵盖于视听资料之中。此后的1989年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》、1992年广电部《关于广播电影电视行政复议若干规定》、1996年《刑事诉讼法(修正案)》、1996年《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》等，沿用了类似规定。但是需要注意的是，在上述规定的立法本意上，视听资料包含计算机信息(或计算机数据、资料，计算机证据等类似名称)是没有疑义的，但是“计算机信息资料”等类似名词是否明确地涵盖了电子邮件证据，尚不能肯定，毕竟在视听资料作为独立证据提出之时，中国的第一封电子邮件还没有诞生。因此，上述规定，充其量可以作为电子邮件证据的法律渊源之一，尚不足以直接成为电子邮件可作为证据采信的法律依据。

明确将电子邮件作为证据作出规定的全国范围适用的法律法规，应该是1998年5月14日颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，其第215条规定:“扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，签发扣押通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。不需要继续扣押的时候，应当经县级以上公安机关负责人批准，签发解除扣押通知书，立即通知邮电部门或者网络服务单位。”第217条规定:“对于扣押的物品、文件、邮件、电子邮件、电报，应当指派专人妥善保管，不得使用、调换、损毁或者自行处理。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押，退还原主或者原邮电部门、网络服务单位。”1999年3月15日颁布的《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，则更为明确地确认了电子邮件作为证据的地位。

2004年8月28日颁布的《电子签名法》第7条规定“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”，该法规由此确立了对于包括电子邮件在内的数据电文应当作为证据使用而不得予以歧视的原则，因此被视为电子证据立法的新阶段。至此，法学理论界以及司法界对于电子邮件的证据效力已经没有争议。

电子邮件作为证据采纳运用就目前来看属于国际共识。根据电子邮件的特征，就单看一般电子邮件均有信头和报文体，在实践中，电子邮件(正文)一般被认定为是书证来操作的。对于大部分学者认为的电子邮件并非是“原件”的问题，我国在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定可以在提交原件有困难的情况下提交副本。电子邮件证据采纳性的问题的焦点往往在于程序上面，即对于电子邮件的合法性的审查。

合法性又称有效性或者法律性，即证据必须是以合法手段取得和查证属实的事实。只有在整个证据的保全过程完全符合规定才能被当成证据来运用。《电子提单规则》中具体到电子邮件的取证案件上提出了三点注意要求:第一，在诉讼前，当事人可请公证机关做出公证文书或申请法院采取诉前证据保全。取证方式宜察看源代码并拷贝出所有内容粘贴到文字处理软件中编辑并打印;附件中的内容，应根据不同的文件格式，尽可能不失真地打印出来，对声音文件，可记录成文字后打印出来并保留原声音文件便于庭审质证。第二，在诉讼中，当事人可将导出的邮件放在软盘中提交法庭，经对方质证后无异议的，可打印出来经双方签字后附卷。如对方有异议，应由法庭按现场勘验方法取证，其笔录由双方当场签字。第三，当事人仅提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除非对方认可，否则无论对方是否有能力提出反证，该打印稿均不可作为定案的根据，因为根本无法判断是否就是原件。

(三)电子邮件证据的采信性(证明力)

采信性又是证据的证明力问题，一般认为是包括证据的客观性和证据的关联性。然而对于电子邮件作为电子证据的一种电子形式存在的证据，往往在客观真实中要求完整性(Integrity)变得相当的必要。

关于关联性，又称相关性和证明性，往往可以从三个方面进行审查:第一，所提出的电子邮件证据欲证明什么样的待证事实;第二，该事实是否系案件中的实质性问题;第三，所提出的电子邮件证据对解决案件中的争议问题有多大的实质意义。在诉讼的时候，必须对诉讼事实有关的诸多数据进行重组与取舍，从而达到自己的证明目的。这种关联性在实例中体现得比较形象和鲜明。

关于客观性，又称实质性或真实性，即证据必须是客观的、真实的存在的事实。我国《电子签名法》第8条对审查数据电文作为证据的真实性做了规定，认为在审查数据电文时，应当考虑以下因素:(1)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;(2)保持内容完整性方法的可靠性;(3)用以鉴别发件人方法的可靠性;(4)其他相关因素。作为数据电文的电子邮件证据的正文，应当从上述几个方面来进行审查，归纳起来，即审查信息来源的可靠性和信息的完整性。对于信息来源，《电子签名法》第9条做了进一步的规定:数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送:(1)经发件人授权发送的;(2)发件人的信息系统自动发送的;(3)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。

作为客观真实性考察的重要方法——完整性的考察对于电子邮件证据的采信性的认定，在实践中显得尤其重要。所谓完整性是看该证据所载明的内容是否遭受了非必要的添加或删减。这种认定肯定不是法官所能做出的，必须要求助于计算机专家。而法官只能做计算机系统的完整性认定，基本上各国采用的都是推定的方式，从计算机系统的正常运行，证据的提出是有利方还是不利方，是否是中立的第三人在正常业务活动中保存下来的等多方面推定。在推定的时候，各种不一样的证明在证明力上是有大小差异的，一般认为由不利方保存的电子证据证明力最大，由中立的第三方保存的次之，有利方的最小。

(四)电子邮件的证据保全

由于电子邮件的可虚构、修改、重组，从而导致电子邮件作为证据的脆弱性，由于电子邮件的无形性，使它作为证据在保存及证明其存在时间上有相当的困难，当事人自行搜集证据受到各种客观条件及技术手段的限制，因此，有必要加强对电子邮件等数据电文证据的保全措施。结合我国现行的法律规则，可对电子邮件等数据电文证据采取公证保全和司法保全两种措施。

电子邮件证据的公证保全，是指电子邮件的创制人、接受人在生成、接受电子邮件时委托公证机关，对电子邮件生成的合法性及电子邮件信息的完整性、传递的时间及传递方式的合理性进行公证，并转存到其他介质上予以封存，并出具公证文书，以证明该电子邮件作为证据具有相应的证据效力。这在目前网络交易尚未完全实现无纸化、网络安全技术、数学签名认证规则等尚未完善的情况下，对相应的电子邮件等数据电文进行公证保全不失为一种可行的权宜之计。法院应据此认定被公证的电子邮件的法律效力。

电子邮件的司法保全是指司法机关依当事人申请或自行决定对与案件中有关电子邮件等数据电文进行固定封存，以查明案件事实的强制措施。我国《民事诉讼法》第74条对证据保全制度做出了相关的规定。然而，现行的民事诉讼法对证据司法保全的具体规则并未做出明确的规定，因此有必要进一步完善，尤其是对电子邮件等数据电文的保全，由于涉及一系列高技术难题，必须制定明确的规则以利实施。

(五)电子邮件使用中的风险防范问题

电子邮件给人们带来极大的方便和效率，因此在商业贸易领域被广泛运用。然而在商业贸易领域中使用电子邮件进行函件来往，却存在巨大的法律风险。很多企业往往忽视这点，结果在商业纠纷或者诉讼中通常处于一种不利地位，甚至造成巨大的损失。电子邮件对于电子合同的成立、生效、履行、电子证据等问题，都会产生决定性的影响。电子合同的两大基本法律要件，即形式要件(书面形式)和实体要件(内容真实)，构成了电子合同的全部内容，电子合同的主体、要约、承诺、书面形式、签署、生效时间、地点、证据效力等法律问题，无不与上述两个基本要件有关。对于电子合同中最普遍和大量应用的电子邮件，电子邮件的主体身份真实和传送过程真实，是实现上述两大要件的关键所在。

1.收发主体的区分

电子邮件只能由自然人个人撰写和发出，因此这里通常容易混淆的是收发主体是个人还是法人的问题，这直接决定了责任承担的主体问题。在案例8.1及案例8.2中，针对原告的诉讼主张，被告均认为其并非本案适格诉讼主体。而在这两个案件中，恰恰原被告双方均未签订传统意义上的书面合同，因此双方之间的电子邮件便成为确定电子合同主体、价格、订单、货款欠付情况的主要依据。

电子邮件的收发人是否有权代表法人，除了应当审查是否有法人出具的授权委托书外，主要看两个标准:一看以前是否由其代表法人与相对方进行过联络;二看发出邮件和回邮所规定的邮箱是否为法人专用邮箱。当然，这种做法仍然无法防止法人的职员为了某些原因，以擅自代表法人对外胡乱承诺的做法恶意损害法人的利益。所以，对于发件方而言，谨慎的做法是与交易对方在电子邮件之外，另行签订书面确认书;对于收件方而言，问发件方索取其电子邮件联系人的书面授权委托书，是比较保险的办法。

对于几种常见的电子邮件，判断收发主体的方式如下:

(1)多次来回。如果同一项交易，有若干次的电子邮件往来，开始署法人名称，后来直接署个人名字的，如果根据往来内容，能够明显看出是该项电子交易合理延续的，应认定为是法人行为。

(2)回邮。电子邮件撰写软件例通常都有Reply(回复)功能，即新邮件自动发往阅读邮件的地址。当撰写者写好回复内容按下发送键后，软件自动将收到的邮件内容作为复函的一部分，附在回复正文之后一起往收到邮件的地址发出。在此方式下，虽然邮件可能没有任何署名，但回邮行为显然是针对原邮件的回复，则回复人以原邮件注明的为准。

(3)邮件没有署名或者署名错误的。在网络上，由于收件人的电子邮箱是特定的，即使没有署名，只要电子邮箱没有错误，电子邮件一般是不会寄丢的，因此，为了讲求效率，没有署名的电子邮件大量存在。如果被传统法律观念所拘泥，一概认定无效是不现实和不客观的。邮件收发人以邮箱所有人为准，署名仅作为参考使用。如果能够证明收发件的邮箱为何人所有，即可推定邮件的收件人为该特定邮箱的所有人。

2.特定系统

合同法中提出了一个重要的特定系统概念，其第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”“特定系统”概念之所以重要，是因为它关乎电子合同成立的重要环节:要约和承诺是否成立、有效或撤销等重要的问题。

根据合同法规定，特定系统分为“指定”和“非指定”两种，区别这两种情况的地方包括:

(1)邮件信头信息中的邮箱地址

如果发件人在信头信息中自行输入发件人的电子邮箱地址，应当视为这是发件人的指定回邮地址。如果没有输入发件人的电子邮箱地址，计算机一般会按默认设置，将其写为该计算机默认的邮箱地址，该地址同样应当认定为收件人的指定回邮地址。

(2)邮件正文或者附件中指定回复的邮箱地址

如果邮件信头信息中已经写有发件人的邮箱地址，而邮件正文或者附件中又指定了别的邮箱地址的，这种情况属于发件人有特别指定，应当以邮件正文或者附件中指定的该邮箱地址为准。因为，邮件信头信息中邮箱地址设定目的比较复杂，由于大多数的邮箱地址搜索软件能够在网络上自动过滤和截取邮件信头信息中的邮箱地址，有时计算机使用人可能担心一旦在信头信息中设置真实的邮箱地址，会遭到垃圾邮件或者病毒邮件攻击，而故意设置成免费邮箱甚至是虚假的邮箱地址;有时某台计算机并非邮件发件人专用，如需修改信头信息中的邮箱地址则必须修改计算机的默认配置等。

(3)收件人指定的第三方邮箱地址

有时候，收件人指定的邮箱地址并非收件人的真实邮箱地址，而可能是第三方的邮箱地址。因为网络上有些服务商为用户提供转发电子邮件的服务，设置多个邮箱用做不同用途，是网络上的惯常做法。此时，应以第三方的邮箱地址为收件人的指定地址，因为无论收件人的真实邮箱地址是否与指定地址相吻合，只要该地址由收件人指定，即符合合同法上的“指令履行”的情形，将电子邮件向该地址发出等同于向收件人发出。

3.到达时间

合同法第二章规定了要约和承诺的相关问题，具有特别重要意义的是“到达时间”，它关乎要约和承诺是否有效或撤销的问题。根据其第16条第2款的规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的根据这一规定，电子邮件进入特定系统——邮箱所在服务器系统的时间为到达时间，该时间就是要约或承诺的成立时间。这个时间一般储存在电子邮件的传送信息部分，由收到邮件的服务器自动设置。

一般而言，储存在电子邮件文件中特定位置的邮件接收时间即为到达时间。但是，接收时间往往会因为以下原因变得不真实:一是由于电子邮件内容能够被接收人轻易改动而不留痕迹，接收人可能会故意改动接收时间以期维护自己的利益;二是邮件接收时间往往根据计算机时钟系统时间设置，但系统时间可以由使用人任意设置，有时候使用人会为了某些原因，如为了运行过期的共享软件等原因，故意把时间调成以前的时间，这时就会出现发送时间晚于收到时间等很多特殊的情况。为了避免上述争议，收发双方可以事先约定电子邮件的接收时间，应当以邮件服务器所显示的时间为准。这样邮件收发方可以要求邮件服务供应商对接收时间出具证明。

法律建议FALUJIANYI

一、看清自己的交易主体。对交易主体进行资信调查，了解其身份。如果交易主体实际上只是分支机构，则应注意其不具有合同主体身份，应当与有法律资格的主体签订贸易合同。如在涉及中间商、代理商的场合，出口企业首先要核实中间商的代理权(代理的范围、权限和时间等)，并重视对中间商的资信评估。如果交易主体在中国国内无有效资产，则要求该交易主体的法定代表人或实际控制人在合同中承担连带担保责任。如果买家存在关联公司，则要了解其在企业集团链条中所处的地位和性质，争取获得该买家母公司的担保函及证明双方关系的证明文件。如果母公司的偿债能力有限，可以考虑追溯到其再上一级母公司或者其他责任主体。

二、双方首先签订书面确认书，约定双方电子邮件地址，作为双方发生合同关系的依据。

三、按照《电子签名法》的规定，要求双方在通过数据电文发生合同关系时采用经过第三方认证的电子签名。

四、要注意收集、保存双方合同签订、履行过程中的其他证据，如付款凭证、货物运输凭证等其他书面材料。这些证据可以作为电子邮件的补充，印证双方的合同签订、履行情况。

如果企业在商务活动中能够时刻注意法律风险，适当采用合法措施，就能在充分发挥电子邮件等数据电文技术优势的同时规避法律风险，从而维护自身的合法权益。

法条索引FATIAOSUOYIN

《中华人民共和国合同法》

第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十二条　调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》

第十二条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求:

(一)提供有关资料的原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复制件;

(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;

(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

《中华人民共和国电子签名法》

第四条　能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

第五条　符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求:

(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;

(二)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

第六条　符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求:

(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;

(二)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;

(三)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。

第七条　数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。

第八条　审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素:

(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;

(二)保持内容完整性方法的可靠性;

(三)用以鉴别发件人方法的可靠性;

(四)其他相关因素。

第九条　数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送:

(一)经发件人授权发送的;

(二)发件人的信息系统自动发送的;

(三)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。

当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。

第十条　法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。

第十一条　数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。

收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。

当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。

第十二条　发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。

当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的，从其约定。

《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答》

六、电子邮件如何在法庭上出示?

答:举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件;否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。

若对电子邮件已作公证的，可不当庭演示邮件，而直接将公证文书作为证据出示。

七、可供判断电子邮件真伪的因素有哪些?

答:尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的账号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。

可供判断邮件真伪的因素有:

(1)将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质;

(2)审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，前者更加可靠;

(3)审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送，必须要经过一定的时间，否则不符合客观情况;

(4)必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。或进行鉴定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等请有关方面提出专家意见。