监理费用的计算

第五节　监理费用的计算

主题案例

TL监理公司与WW房地产公司监理合同纠纷案^[32]

案情回顾

2004年6月10日，本案当事人WW房地产公司与第三人JX监理公司签订JC家园《建设工程委托监理合同》。7月2日，JX监理公司书面向WW公司申请变更监理合同主体为TL公司。9月22日，上述《建设工程委托监理合同》经行政主管部门同意，由本案当事人TL公司行使JC家园工程的监理职责。11月15日，TS县规划局以JC家园工程违反了相关规定为由，向JC家园工程下达了违反建设工程停工通知。同年12月17日，JC家园工程因停水、停电而停工，2005年7月28日开始复工，2006年4月工程陆续竣工。2006年3月后，双方因监理费用支付问题导致关系渐趋紧张，在工程竣工未办理验收的情况下，TL监理公司于2006年7月14日向徐州仲裁委员会申请仲裁，要求WW房产公司支付监理费用及监理附加工作和额外工作费用。徐州仲裁委员会经审理后作出徐仲裁（2006）裁字第196号裁决书。2007年1月15日，WW房产公司向徐州市中级人民法院申请撤销该裁决书，中级法院认为其申请理由不符合申请撤销仲裁裁决的情形，遂裁定驳回WW房产公司申请撤销仲裁裁决的申请。

上述裁决生效后，TL监理公司向徐州市中级人民法院申请强制执行，中级法院受理后，WW房产公司再次申请裁定不予执行。经审理，徐州市中级人民法院认为上述裁决事实不清、证据不足、计算监理费用明显不公，遂裁定对上述裁决书不予执行。双方发生纠纷，TL监理公司起诉要求WW房产公司支付建设工程监理报酬333　273元。

争议焦点

工程造价以行政审计抑或工程审价为依据。

裁判意见

一审法院认为：双方当事人于2004年6月10日签订的《建设工程委托监理合同》第39条约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额支付监理人的报酬：总监理费用按结算价×1%计算，支付方式为合同签订后3日内支付30%，主体验收3日内支付50%，审计完成后7日内按结算价调整并结清全部酬金；附加工作报酬按：报酬＝附加工作日数×合同报酬／监理服务日支付；额外工作报酬按：报酬＝额外工作日数×合同报酬／监理服务日支付。根据该约定，本案所涉费用应在工程验收后，经审计决算按结算价支付相应监理报酬及附加工作报酬、额外工作报酬，并在处理时亦应分清各自责任确定具体结算数额。现此案所涉工程尚未验收并经审计决算，因此TL监理公司要求WW房产公司支付工程建设监理报酬的条件尚不具备，对其的诉讼请求不予支持，TL监理公司可待条件完备后另行主张。遂判决：驳回徐州市TL建设工程监理有限公司的诉讼请求。

二审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方已在监理合同中约定监理费用的支付条件即主体验收3日内支付50%，审计完成后7日内按结算价调整并结清全部酬金，而现该工程因监理单位未在相关工程资料上盖章签字无法验收和决算。因此，上诉人要求被上诉人支付相关工程建设监理报酬的条件现并未成就，其诉讼请求现不能得到支持。上诉人提供证据证明被上诉人已将所建工程交付购房人并已为购房人办理相关权属证书，但未提供充分证据证明该工程已验收并审计，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

评析探讨

（一）监理费用的依据

本案中，建设单位与监理单位在监理合同中以工程造价的一定比例作为监理费用的依据，因而确定工程造价成为本案的关键之一。但是合同的工程造价却以“审计决算”为前提，人为地在本该由施工合同为基础的审价机制中引入行政审计程序，导致工程造价的结算时间延长。而很多施工单位和监理单位在签订施工合同、监理合同的时候对此问题并未引起足够的重视，导致迟迟要不到应得的款项。值得业界关注的是，该类案件在国内政府投资工程、特别是国家重点投资工程中非常普遍，几乎所有的建筑施工企业或多或少都尝过这种滋味。在一些地方，关于对工程造价的行政审计可以干预市场审价的做法甚至已经开始形成或正在形成地方性法规。

工程审计与审价是两个不同的概念，前者是由行政机构实施的检查被审计单位的会计凭证、账本、报表及其他与收支有关的资料和资产，监督财政、财务收支是否真实、合法和有效的行为。目的是加强对公有制投资者资金进行有效控制，减少投资者滥用职权截留或转移资金，防止建设资金流失，是一种行政监督行为。而工程审价是以施工承包合同为基础，以承发包双方发生的实物交易为依据，按照国家建设行政主管部门颁发的预算定额、工程消耗标准、取费标准以及人、机、料消耗等标准进行核算。

工程造价的确定应以当事人双方签订的合同为依据解决。如果当事人约定的造价是经过招投标确定的，只要招投标符合法律的规定，就应当以此为依据签订合同；如果当事人约定的造价是经过审价确定的，只要审价行为符合法律的规定，也应当以此为依据。审计结论只针对建设单位，对施工单位没有法律约束力。建设合同纠纷是民法调整的范围，审计属于行政法律规范调整的范围。审计结论是一种行政决定，并不当然具有法律上高于其他证据的效力。因此，审计机关用审计结论来干预合同的审价或招投标确定工程造价的原则，实际是违反《合同法》的行为。

目前工程建设领域出现的审价与审计问题，实际上反映了立法的滞后。虽然建设部的有关规章对此有所涉及，但立法层次太低，适用性差，而相关法规对此涉及承发包双方重大利益的问题几乎没有涉及。政府投资的安全运作需要保证，施工企业的利益同样应该保护。如何在立法上明确工程审计与审价的关系，是一个亟待解决的问题。

（二）监理合同主体的变更与监理业务转让

在本案中，原监理合同是由WW房地产公司和JX监理公司之间签订的，后来JX公司书面向WW房地产公司申请变更监理主体为TL公司，JX公司退出监理关系，监理主体的变更经得了WW公司的同意。由于“监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系；与被监理单位是监理与被监理的关系”，^[33]且，“监理单位不得转让监理业务”。^[34]那么，在这个案件中，JX公司和TL公司之间是合同主体的正常变更，还是监理业务的转让呢？

合同主体的变更和合同的“转让”有何区别呢？根据民法基础理论，合同内容变更和债权让与相区别，在不改变合同内容的情况下变动合同的债权人是合同主体变更，不能算作合同内容变更；而合同内容的变更恰好相反，指合同的债权人及债务人保持不变而改变合同的内容。虽然广义上认为合同变更既指合同主体变更又指合同内容的变更，但在立法例上难以将两者归入一类。^[35]由于《工程建设监理规定》没有明确“监理业务转让”的含义，到底监理业务的转让是指监理一方或双方主体的变更，若委托人同意，如本案中的情况，是不是可以允许，法律并不禁止？由于立法并未规定，这一问题还有待进一步商榷。

根据前文理论部分，除了法律强制通过招投标方式订立监理合同的几类建筑业务，其余的监理业务都可以通过协商的方式订立监理合同。在这种情况下，监理合同双方的意思自治优先于法律的强制性规定。在本案中，只要WW公司同意变更监理人，则监理业务完全可以由TL公司承担，这体现了监理合同的属性，即尊重当事人的意思自治。

（三）仲裁裁决的撤销与仲裁执行

本案中，2007年WW房产公司向徐州市中级人民法院申请撤销该裁决书，中级法院认为其申请理由不符合申请撤销仲裁裁决的情形，遂裁定驳回WW房产公司申请撤销仲裁裁决的申请。上述裁决生效后，TL监理公司向徐州市中级人民法院申请强制执行，中级法院受理后，WW房产公司再次申请裁定不予执行。经审理，徐州市中级人民法院认为上述裁决事实不清、证据不足、计算监理费用明显不公，遂裁定对上述裁决书不予执行。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉司法解释》第26条的规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”WW房地产公司先是向徐州市中院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行。法院的做法有悖于《仲裁法司法解释》第26条，是值得商榷的。

【注释】

[1]奚晓明．建设工程合同纠纷．北京：法律出版社，2007：8．

[2]奚晓明．建设工程合同纠纷．北京：法律出版社，2007：8．

[3]中国建设监理协会．建设工程合同管理．北京：知识产权出版社，2007：80．

[4]程松亮．工程监理合同法律问题初探．科技创业月刊．2008（4）：104．

[5]尹飞．论隐名代理的构成与效力．法律科学．2011年（3）：110－111．

[6]1995年12月15日由建设部发布，建监［1995］第737号文，1996年1月1日起施行。

[7]《城市房地产管理法》第29条。

[8]庞宏利．论工程监理合同的订立，中国政法大学硕士学位论文，2009：9．

[9]姚惠娟．建筑法．北京：法律出版社，2003：15－22．

[10]庞宏利．论工程监理合同的订立，中国政法大学硕士学位论文，2009：10

[11]何柏洲，周著峰．建设工程合同．北京：知识产权出版社，2003：65．

[12]《工程建设监理规定》第17条。

[13]庞宏利，论工程监理合同的订立，中国政法大学硕士学位论文，2009：14

[14]《工程建设监理规定》第19条。

[15]《工程建设监理规定》第20条。

[16]《工程建设监理规定》第22条。

[17]《工程建设监理规定》第23条。

[18]计建设［1996］1105号。

[19]程松亮．工程监理合同法律问题初探．科技创业月刊．2008（4）：105．

[20]庞宏利．论工程监理合同的订立，中国政法大学硕士学位论文，2009：22．

[21]李长燕，鹿丽予．论工程建设监理合同．港口工程．1997（3）：52．

[22]《建设工程监理与相关服务收费管理规定》，2007年3月20日由国家发展和改革委员会、建设部发布。

[23]程松亮．工程监理合同法律问题初探．科技创业月刊．2008（4）．105．

[24]　程松亮．工程监理合同法律问题初探．科技创业月刊．2008（4）．105．

[25]案例详见上海市第二中级人民法院民事判决书（2004）沪二中民二（民）终字第1033号。

[26]魏振瀛．民法．北京：高等教育出版社，2010：436－440．

[27]类比适用《施工合同司法解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

[28]案例详见上海市第一中级人民法院民事判决书（1999）沪一中民终字第238号。

[29]汪李明．论我国建设工程监理合同．浙江大学法律硕士学位论文，2011：19．

[30]案例详见上海市普陀区人民法院民事判决书（2003）普民三（民）初字第4322号。

[31]张卫平．民事诉讼法．北京：中国人民大学出版社，2011：225－226．

[32]案例详见徐州市中级人民法院民事判决书（2010）徐民终字第1179号。

[33]《工程建设监理规定》第18条。

[34]《工程建设监理规定》第19条。

[35]裴丽萍．论债权让与的若干基本问题．中国法学，1995（6）：73．