网络广告的主要法律规定

二、网络广告的主要法律规定

（一）网络广告的法律概念

尽管网络广告的基本法律在我国还未出台，但在《北京市网络广告管理暂行办法》、《浙江省网络广告登记管理暂行办法》中对网络广告的法律概念做了规定：网络广告是指因特网信息服务提供者通过因特网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。因特网信息服务提供者包括经营性和非经营性因特网信息服务提供者，包括利用网站或网页为他人提供广告设计、制作、代理、发布服务的法人、其他经济组织或者个人。但是广告的经营主体不能是非经营性的，因为，《北京市网络广告管理暂行办法》第5条即是这样规定的：“非经营性因特网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告。”

（二）网络广告行为主体的资格规定

网络广告经营者和广告的发布者都应当具备两方面的资质，一是传统广告行为主体的资格，二是具备互联网的从业资格。在我国还未有专门法律对此进行规范时，这两个方面的资质是现在网络广告经营主体需要具备的。

1．具备《广告法》中规定的资质条件

《广告法》第26条规定，广告经营者应当具备必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。2005年1月1日施行的《广告管理条例实施细则》第3条还要求了广告经营企业要有专职的财会人员；代理外商来华广告的，还应当具备经营外商来华广告的能力。《细则》第9条还规定了广告主还应当具备相应的证明才能申请发布广告。国家工商行政管理总局颁布的《广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范》中分别对三种类型的广告企业（综合型广告企业、广告设计制作企业、从事广告经营的个体工商户）规定了资质标准，这些资质标准对从业人员的资质、人数，广告企业的注册标准和营业场所大小，以及对经营机构和专职广告审查人员等进行了具体规定。

网络广告通过互联网来传播，因此，网络广告的经营主体自然应当具备经营互联网的资格条件。

2．应当具备互联网经营的相应的资格条件

2000年国务院通过的《互联网信息服务管理办法》第6条对经营者的资格条件作出了规定，要求网络经营者具有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度。此外，如果经营者从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，还需依法办理审核备案手续。该《互联网信息服务管理办法》还要求对经营性互联网信息服务者实行许可制度，对非经营性互联网信息服务者实行备案制度。此外，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》中还规定从事国际联网经营活动的和从事经营活动的接入单位必须具备相应的计算机信息网络、装备以及相应的技术人员和管理人员。

（三）网络广告内容的规定

1．遵守广告法律对广告内容的要求

就内容而言，网络广告无疑应当遵守《广告法》和《广告管理条例》的相关规定及各类《办法》，如《药品广告管理办法》、《食品广告管理办法》、《医疗器械广告管理暂行办法》等。

2．遵守互联网信息服务的相关法律规定

《互联网信息服务管理办法》第15条规定互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播反对宪法所确定的基本原则，不得危害国家安全、损害国家利益，不得破坏民族团结、破坏国家宗教政策，不得散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪等基本的内容要求。《互联网电子公告服务管理规定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》也作了类似的规定。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》中还要求：从事国际联网业务的单位和个人“不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动，不得制作、查阅、扶植和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等信息。”

地方性规章中，《北京市网络广告管理暂行办法》对互联网广告的内容进行了具体的规定，对国家级法律法规没有规定的地方进行了补充：（1）《北京市网络广告管理暂行办法》第13条规定，因特网信息服务提供者不得在网站上发布下列商品或服务的广告有烟草；性生活用品；法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务。（2）互联网信息服务提供者在网站上发布药品、医疗器械、农药、兽药、医疗、种子、种兽等商品广告，以及法律、法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前取得有关行政主管部门的审查批准文件，并严格按照审查的批准文件的内容发布广告；审查批准文号应当列为广告内容同时发布。（3）互联网信息服务提供者在网站上发布出国留学咨询、社会办学、经营性文艺演出、专利技术、职业中介等广告，应当按照有关法律、法规规定取得相关证明文件并按照出具的证明内容发布广告。

（四）有关法律责任的规定

一般广告的有关法律责任的规定同样适用于网络广告。虽然网络广告的法律责任问题尚无全国性的立法予以规定，但在地方性规章和部门规章中却有所规定。

如《北京市网络广告管理暂行办法》规定了网络广告经营者的义务，如果不履行其义务，该网络广告经营者就应当承担相应的法律责任。该《办法》规定经营性互联网信息服务提供者设计、制作、发布网络广告应当依据法律、行政法规查验广告主有关证明文件，核实网络广告内容。对内容不实或者证明文件不全的网络广告，不得设计、制作和发布。因此，在网络广告中，网络广告经营者有核实广告内容的责任。如果网络广告服务商主动积极地参与发布虚假广告、实施不正当竞争行为的，应该与广告主一起承担连带责任。

又如在《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》中的第三项、第四项就对利用电子邮件发送商业信息的行为的行政处罚做了规定：（1）因特网使用者利用电子邮件发送商业信息，未经收件人同意不得擅自发送；若有违反，工商行政管理部门将责令其停止发送该商业信息；对后果严重或屡教不改的，工商行政管理部门将支持被侵权的收件人诉诸法律的请求，并依据有关法律法规对违规责任人予以处罚；（2）因特网使用者利用电子邮件发送商业信息，不得利用电子邮件进行虚假宣传，不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉，不得利用电子邮件发送内容违反《广告法》的有关规定的商业广告，若有违反，工商行政管理部门将依据《中华人民共和国反不正当竞争法》和《广告法》的有关规定予以查处；（3）在消费者权益受到损害并向工商行政管理部门提出申诉后，工商行政管理部门将依据《中华人民共和国消费者权益保护法》及《北京市实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》对违法者予以查处。

在追究网络广告经营者的法律责任时，必须注意广告的内容不在网络广告经营者的控制范围之下的情况。在追究网络广告经营者责任时，应对网站经营者可以控制内容的广告（如旗帜广告、按钮广告、墙纸广告上的画面和文字）和网站经营者控制之外的广告作出区分（如具有链接功能的网络广告，点击后进入的广告主页或广告主自己的网站，这里的内容是广告经营者无法控制的），当前种广告违反了法律法规，应当同时追究广告经营者和广告主的责任，根据《民法通则》第130条，广告经营者应该与广告主承担连带责任；当后一种广告出现违法情况时，因为广告经营者并没有过错，依据《民法通则》第206条，该违法广告的法律责任就应当由广告主单独承担。