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外资负面清单实施方案

时间:2022-11-13 理论教育 版权反馈
【摘要】:对于负面清单透明度的研究,其前提是必须首先对于需要“透明”的对象进行法律层面的定性。负面清单会产生对地方政府担纲外资准入立法的合法性与合理性依据的争议。因此,进一步从制度上完善自贸试验区负面清单的透明度应当厘清自贸试验区负面清单的法律性质。

1.正确厘定负面清单的法律性质

对于负面清单透明度的研究,其前提是必须首先对于需要“透明”的对象进行法律层面的定性。对于自贸试验区负面清单的法律性质,早在自贸试验区成立之初便开始有争议。有学者认为其属于政府规章,认为“由于在公布《负面清单》时并未制定自贸试验区管理条例这一基本管理法律法规,故而《负面清单》便成为自贸试验区总体方案中作为一项独立的政府规章”[22]。有学者认为“试验区负面清单作为由上海市人民政府发布的规章性规范性文件,不符合我国法的形式标准,也不属于授权立法,不具有完全独立的法律地位,不是司法裁判的依据”。[23]有学者认为负面清单实质上属于立法行为,[24]有学者认为,负面清单从颁布主体来看,属于地方政府规章无疑。负面清单会产生对地方政府担纲外资准入立法的合法性与合理性依据的争议。如果将负面清单模式推广到全国,负面清单的制定主体问题便会在法理上和政策上面临困境。因此,外资准入和负面清单的立法权限应当统一收归国家行使。[25]上述不同的观点表明,如何准确把握自贸试验区负面清单的法律地位是解读、推进负面清单透明度发展的前置要件。

因此,进一步从制度上完善自贸试验区负面清单的透明度应当厘清自贸试验区负面清单的法律性质。我们认为,在现行中央、地方立法的框架下,自贸试验区负面清单是上海市政府发布的规范性法律文件,既不是授权立法,也非行政规章或地方规章。其法律依据是中国的外商投资法律法规、《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》、《外商投资产业指导目录(2011年修订)》等。但随着中国自贸试验区战略的展开,负面清单这种“法律”性质显然无法适应依法治国的本质要求。基于上述原因,我们建议:要完善自贸试验区的负面清单,必须首先修改我国相应的外商投资法法律法规和《外商投资产业指导目录》,加快《外商投资法》和新版《外商投资产业指导目录》的出台,在2015版中明确法律依据,定位为地方政府规章。

2.率先践行《外国投资法》对透明度的要求

《外国投资法》是中国在新时期下转变固有外资分散立法体系,全面推进外资开放的重要转变。如前所述,现行公布的《外国投资法》草案不仅吸纳了中国对外投资条约谈判的经验,而且将自贸试验区在外资准入前国民待遇的先行实践予以完整体现,并对未来中国的外资法制规制方向有了前瞻性的规划。我们认为,自贸试验区作为我国新一轮外资开放的试验区,在巩固既有改革创新成果的同时,也必须对国家外资立法的倾向有及时的反馈。一旦现行《外国投资法》草案通过最高立法部门的审议,其将即刻成为自贸试验区外资制度创新的上位法依据。因此,准确地把握中央立法的脉搏,适度超前地顺应未来上位法的方针与规则,应当成为改进自贸试验区负面清单透明度的重要标杆。

从现有《外国投资法》草案来看,在其第115条“透明度”条款中明确指出:“国家依法及时公布与外国投资有关的法律法规和司法判决。外国投资者、外国投资企业可依法参与法律法规制定程序,并发表评论意见。”虽然上述的规定比较笼统,具有较强宣示性的作用。但对比现行自贸试验区负面清单透明度的问题,这一草案条文至少指引了未来深化创新的三大方向:其一,涉负面清单法律法规的及时公布,这里可改进的指标包括“及时”时限的确定、公布范围的全程性与系统性、社会公益维护与企业商业秘密保护的平衡以及异议反馈机制的建立等方面。其二,涉负面清单司法判决的公开,这方面的改进应当结合我国司法改革的方向,具体包括明确“涉负面清单案件”的围界、确定公开判决的具体法院、建立普遍开放的公开与查询平台、推动司法建议制度等。其三,外资参与负面清单修改程序,这里主要是在现有《自贸试验区条例》的基础上,将外国投资与外国投资者作为一类独立的主体,专门针对负面清单规制对象建立相关的程序。

3.张弛有度”瘦身”负面清单

准入前国民待遇是自贸试验区外资领域开放的一大亮点,2013年上海市政府公布自贸试验区负面清单后,国内外舆论对其褒贬不一,但多数评论认为负面清单存在进一步优化的余地。因此,2014年上海市政府对负面清单的修改工作开展了广泛的研究,新版的负面清单对于原有的负面清单进行了较大幅度的“瘦身”。

我们赞同这种稳步推进的修订方式,但同时认为未来对负面清单的“瘦身”应当兼顾先行先试与风险可控两项基本原则:首先,在拟进一步开放的外资准入领域中,应当有目的、有针对性地对我国希望、鼓励与允许外资进入的领域进行放开,避免盲目追求“瘦身”幅度,切实让外国投资者感受到自贸试验区所带来的实惠,使得负面清单的“瘦身”既有数量也有质量。其次,在外资准入条件的设置上,2014版的负面清单依然存在着“准而不入”的缺陷,部分规定措辞模糊,仅以“符合相关法律法规”为条件。另有部分规定在条件设置上与实际情况不符,使得外国投资者在符合负面清单条件情况下仍无法获得开业权利。所以,下一轮清单的修订有必要进一步细化、明确外资准入的具体条件,这对于彰显中国国际信誉、保护外国投资者预期利益意义重大。最后,自贸试验区负面清单是中国自主制订、公布和实施的,并非国际投资条约的条款或附件。从其性质来看,纯属中国的单方开放措施,而非条约所规定的双向开放。只要不违反中国缔结或参加条约中的承诺,中国完全有权对该清单中所涉内容废、改、立。在适用范围上,国际条约下的负面清单只能约束条约的缔约国,而自贸试验区负面清单可以约束到自贸试验区来投资的所有国家的投资者;在制定主体上,条约下的负面清单是缔约方谈判协商的结果,其范围和内容取决于谈判当事方的协商和利益平衡,而自贸试验区负面清单的内容取决于中国政府单方面的决策。但是中国一旦签订相关投资条约后,在该条约的适用范围内,自贸试验区负面清单必须与条约相符。这点在自贸试验区负面清单的《说明》中有明确规定,即中国签署的自贸协定中适用于自贸试验区并对符合条件的投资者有更优惠的开放措施的,按照相关协议或协定的规定执行。有鉴于此,我们认为负面清单的修订应当体现中国新时期的国情与特色,避免无限度与国际接轨的做法,防止负面清单成为我国与西方发达国家投资条约谈判时的不利因素。另外,对于涉及中国国家安全、社会公共秩序等核心利益的投资领域,必须预留例外条款作为负面清单的“安全阀”。

4.明确细化负面清单中的限制性措施

就微观层面而言,负面清单既然要体现“法无明文禁止即可为”的现代法治理念和管理方式,在理论上必须对明文禁止或限制的事项予以明示,这是负面清单透明度规则的应有之义。但是,上述理论的目标不可能一步到位,自贸试验区的负面清单经过两次修订,虽然已经有了很大程度的进步,但其在清单本身的透明度方面依然存在对“限制性措施”规定不明确、不清晰、不具有操作性的缺陷,这些缺陷已如前述。因此,从进一步优化负面清单本身内容的角度入手,我们提出如下建议:

第一,明确限制类项目的具体限制措施。在2104版自贸试验区负面清单中,虽然对于限制类项目的范围有了明示,但对于某些限制类项目的特别管理措施并没有明示,仅仅表明“限制”这样一种概括性的表述。这样的列举式做法由于本身具有相当的模糊性和随意性,其实质上将属于限制类项目的领域引向了禁止类的项目,不仅对于负面清单的整体国际形象产生了不良的印象,而且也容易在实践中导致“一事一议”的不公平现象。故有必要分步骤地细化、明确现有无明示限制措施的限制类项目,通过分类梳理、概括我国行业行政管理法律法规的方式,逐步清晰这些项目的具体限制性条件。

第二,细化限制性措施的具体标准。与上述缺乏限制性措施的问题相比,另一个问题是有了限制性措施的表示,但语焉不详、弹性较大,使得外国投资者在理解负面清单时无所适从。因此,下一阶段对于已经明文载入负面清单的限制性措施予以定性或定量是加强内部透明度的必由之路。(1)对于“中方控股”的定义应当区分为绝对控股(即中方投资者占股比66.7%以上)和相对控股(即中方投资者占股比50%以上),并根据不同行业的要求予以分类界定;(2)对于“限于合资”这种限制性措施,应当在中外投资者股权比例等要求方面予以明示;(3)对于某些行业类别除限制性条件以外的投资方式,应当按照“法无明文禁止即可为”的思路划入允许类的领域。

第三,分类依据与国际条约接轨。自贸试验区负面清单采用的是国民经济行业分类标准,这样做是为了跟国内的备案管理相衔接。但国际投资条约中均采用联合国的产品总分类(即CPC分类标准),比如目前中美BIT谈判负面清单和WTO承诺减让表都是按照联合国的产品总分类。因此,在中国深化融入国际经济条约体系的趋势推动下,负面清单在将来应当将行业分类依据与国际通行的规则与管理充分对接,同时适时、分部引入国际规则中对限制性措施的定义与措辞,为将来对接条约义务提供准备。

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