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国有企业的投资者主体资格研究

时间:2021-11-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:目前国际社会尚未对国有企业的定义取得一致意见。换言之,将国家企业认定为国家出资组建的特殊主体,但是不能仅凭出资关系就推定国家企业与实施政府职能有联系。在判定某一国有企业是否属于ICSID所管辖的“国民”问题中,不以股权归属为判断标准,而以该企业是否主要行使政府职能为判断标准。因此,充分肯定了从事商业行为的国有企业具有投资者主体的资格。WTO规则中未否认国有贸易企业存在的正当性。

(一)国有企业的法律含义

国有企业并不是中国特有的,这种特殊组织形式在各国大多都存在,只是称谓存在差别。包括发达国家在内的世界绝大多数国家在健康教育、运输和交通等对公众生活所必需的行业中也多采用国家企业(State Corporation)的形式,在发展中国家中,国家企业的作用表现得更加显著[19]

目前国际社会尚未对国有企业的定义取得一致意见。有学者认为,国有企业是国家通过全部控股、多数控股或支配性少数控股方式从而显著控制的组织形态[20]。2004年美国BIT范本将“国家企业”定义为“缔约一方通过所有者权益所有或控制的企业”[21],强调“所有者权益”和“所有或控制”这两个因素,一方面强调政府的股东地位;另一方面,强调政府对这类企业的所有权或控制权,源于政府的股东地位。换言之,将国家企业认定为国家出资组建的特殊主体,但是不能仅凭出资关系就推定国家企业与实施政府职能有联系。在中国,我们不使用国家企业的称谓,而多采用“国有企业”的称谓。中国加入的多边条约和签署的双边条约中均未对国有企业作出专门定义,因此,我们试图从国内法规定中寻求国有企业的定义。

中华人民共和国宪法》第16条中采用“国有企业”的称谓,但未对其明确定义。2001年《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》第2条中将国有企业表述为“在中华人民共和国境内注册的国有企业(包括国有资产占控股地位或主导地位的企业)”。此外,国内法中还采用“全民所有制企业”、“国有独资公司”、“国家出资企业”等与“国有企业”相似的称谓。1988年《全民所有制工业企业法》第2条采用“全民所有制企业”的概念,将其定义为“依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位”,并明确其“财产属于全民所有,国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。《公司法》第65条采用“国有独资公司”的概念,将其定义为“国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”。而2008年10月通过的《企业国有资产法》第5条采用“国家出资企业”的概念,包括国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

综上,可以将国有企业的定义归纳为国家通过全部控股、多数控股或支配性少数控股方式加以控制的经济组织。国有企业(尤其是具有独立法人地位的国有企业),如在其许可权范围内从事投资活动,以其自身经营管理的财产对外承担独立的责任,国家不对其债权承担连带责任;只有其单独以国家名义从事的活动所产生的权利和义务关系,才由国家直接享有和承担。

(二)ICSID投资仲裁实践对国有企业的投资者主体的认定

前述CSOB v.Slovak案中,被申请人斯洛伐克政府主张申请人是捷克政府的国家机构而不是商业银行,其主要从事政府行为,因此认为争端不属于ICSID的可管辖事项。因此,仲裁庭针对CSOB是否符合《华盛顿公约》第25条中“国民”的要求进行了深入分析。

仲裁庭认为,《华盛顿公约》中“国民”不仅包括私有公司,而且包括部分或者全部由政府控股的公司[22],决定性的区分标准(Decisive Test)应是公司是否主要行使政府职能。因此,仲裁庭认为应按照交易目的而不是公司性质对CSOB的国际银行交易进行判定,据此,认定CSOB从事的是商业行为。

ICSID仲裁实践中,虽然未对国有企业进行明确定义,但是,其对国有企业的认定持实质审查的标准。在判定某一国有企业是否属于ICSID所管辖的“国民”问题中,不以股权归属为判断标准,而以该企业是否主要行使政府职能为判断标准。因此,充分肯定了从事商业行为的国有企业具有投资者主体的资格。

(三)《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对国有企业的规定

依据2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称“《豁免公约》”)第10条第3款的规定,当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格,并有能力(1)起诉或被诉,(2)获得、拥有或占有和处置财产,包括国家授权其经营或管理的财产,其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时,该国享有的管辖豁免不应受影响。这样,《豁免公约》中明确区分了国家和具有独立法人资格的国有企业;也明确了国家责任和国有企业法人责任的划分标准。

《豁免公约》对国有企业作这样的规定,一方面反映了各国通行的做法,因为根据各国的法律实践,大多数国家都将国有企业和国家本身相区别,认为除非国有企业被授权或代表国家行使国家主权权力,否则不认为其享有与国家一样的管辖豁免权。另一方面,《豁免公约》强调此种情况下具有独立的法人地位的国有企业及其他实体须以从事商业交易为前提条件,《豁免公约》第2条第1款第c项对“商业交易”(Commercial Transaction)的特性标准进行了阐述。

尽管《豁免公约》尚未生效,但它给各国提供了一套可以依照国际法处理国家及其财产管辖豁免的相对统一的、明确的国际法律规则。2005年9月中国已签署《豁免公约》,而且,在中国海外能源投资主要流向地国中,伊朗、哈萨克斯坦、挪威、俄罗斯、沙特阿拉伯等5国也已签署或加入《豁免公约》[23],至少反映了这些国家已经基本认同了将具有独立法人地位的国有企业及其他实体与国家区分对待的原则,也可能采纳《豁免公约》的规定来解决潜在的涉及国家及其财产管辖豁免的基本态度。

(四)WTO争端解决解决对国有企业问题的影响

WTO一揽子协定中未对政府行为和企业行为进行区分,更未对国有企业作出专门定义,仅在GATT第17条“国有贸易企业”(State Trading Enterprises)中部分涉及[24]。国有贸易企业是一个与私营贸易商相对的概念,乌拉圭回合达成的《关于解释GATT第十七条的谅解》中将“国有贸易企业”定义为“被授予包括法定或宪法权力在内的专有权、特许权利或特权的政府和非政府企业,包括销售局。在行使这些权利时,它们通过其购买或销售影响进出口的水平或方向”。WTO规则中未否认国有贸易企业存在的正当性。

GATT第17条在GATT中是一个比较冷门的问题,2002年美国诉加拿大关于小麦出口和进口谷物处理措施案[25]是WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body,以下简称“DSB”)处理的涉及国有贸易企业的重要案例。

1.案情简介

2002年12月17日,美国就加拿大小麦局(Canadian Wheat Board,以下简称“CWB”)在小麦出口和谷物进口待遇方面的措施提出磋商。美国认为加拿大政府和CWB(享有出口供人类消费的加拿大西部小麦的独家购销权、获得优惠利率贷款等)出口小麦的行动与GATT第17条第1款第a项和第b项的要求不一致。同时,美国认为根据《加拿大谷物法》(Canada Grain Act)和其他规定(如在接收和卸载时,进口谷物与国产谷物必须隔离;对铁路接受船运的国产谷物规定最高限价但对进口谷物无此规定等)对进口小麦实施歧视性待遇,违反了GATT第3条第4款和TRIMs协定第2条的规定。

2.案件焦点

本案的争议焦点涉及争议措施和争议货物两方面,其中涉及CWB对加拿大进口谷物的体制和要求等争议措施与GATT第17条有关[26]

3.DSB的意见

2004年4月,专家组作出报告,认为无论考量CWB的相关法律规定还是其治理结构,CWB均要求追求收益最大化,这是一种商业考虑,美国没有提出充分、有说服力的证据证明CWB未按商业考虑运营。因此,专家组认定美国提出的“CWB的相关法律规定、治理结构以及特权使它必然不按商业考虑运营”的主张不能成立,并裁定加拿大关于小麦出口的国有贸易体制不违反GATT第17条第1款的规定。此项意见也得到了上诉机构的支持。

4.案例评析

结合GATT附件I中关于第17条第1款第a项的解释以及本案中DSB的意见,可以推断WTO成员方政府有权决定授予企业哪些方面的专有权和特权,但是,成员方政府授予企业某种专有权和特权的同时,也应要求该企业在进出口方面遵守GATT第17条的相关规定。但是,GATT第17条未对WTO成员方履行义务的方式做出要求,由于WTO成员方所承担的义务是一种“结果的义务”。同时,依据GATT第17条第1款第b项的要求,DSB还指出只要国有贸易企业给予其他企业购买和销售充分的竞争机会;在购买或销售的时候提供不同条件或者待遇,只要基于商业考虑,就不违反国民待遇[27]。因此,WTO规则和争端解决实践中不仅承认了成员方的国有贸易企业制度,而且也确认了国有贸易企业享有专有权和特权与其必然违背成员方在WTO中的有关义务之间并无关联性。

当然,由于中国在《中国在加入WTO议定书》第6条[28]和《中国加入工作组报告书》第46段[29]中对国有企业的义务作出的特别承诺,对中国以非歧视的态度对待国有企业和其他非国有企业之间的竞争提出了更高的要求。最近,上诉机构对中国诉美国反倾销反补贴措施案[30]的裁决中,指出仅依据中国政府对国有企业的所有权并不能证明该国有企业受政府控制;并强调在判定一个实体是否被政府控制时,应综合考虑政府所有权、政府在该实体董事会中的存在、政府对该实体行为的控制、该实体对政府政策或利益的追求情况以及该实体是否依据相关法律规定设立等5项因素[31]。理论上,上诉机构在该案中对国有企业的解读可能有利于证明中国的国有企业具有独立的投资者主体资格。当然,要实现这一目的,还要求相关国有企业证明其海外投资行为企业是基于商业考虑作出的自发行为,未受中国政府直接或间接影响。

综上,DSB(包括专家组和上诉机构)不仅承认了WTO成员方的国有贸易企业制度,而且对授予国有贸易企业的哪些方面专有权和特权方面并无明确的要求;因此,DSB不会仅依据某一贸易企业的国有性质即认定该企业具有专有权和特权,或认定该企业被政府控制,更不会轻易去否定成员方政府的国有贸易企业制度。尽管在法理上,DSB裁决并不具有“先例”作用,但是实践中,DSB裁决(尤其是上诉机构报告)对之后的类似案件具有重要的指导价值。

(五)中航油案对国有企业认定的影响

1.案情简介

中国航空油料集团公司(以下简称“中航油集团”)是一家由中国国资委直接监督管理的中央企业。中航油(新加坡)公司是中航油集团的下属子公司,中航油集团持有中航油(新加坡)公司75%的股份。2005年,中航油(新加坡)公司因参与石油衍生品期权交易亏损5.5亿美元,而其净资产仅有1.45亿美元,因严重资不抵债,中航油(新加坡)公司向新加坡高等法院申请破产保护。中航油集团认为其由中国政府所有并受中国政府监管,应被视为一个政府部门,因此提出“国家豁免权”申请,并提出抗辩,认为其投资应获得豁免而不受新加坡法院的管辖和法庭程序的约束[32]

2.案件焦点

本案的争议焦点是中航油集团在新加坡的投资是否享受“国家豁免权”。

3.新加坡高等法院的判决

经审理,新加坡高等法院驳回了中航油集团的“国家豁免权”申请,对中航油(新加坡)公司适用正常的破产保护程序。

4.案件评析

虽然中航油集团是由国资委代表国家投资设立的,但其具备完整和独立的法律人格,也具备独立的法律责任能力;其投资行为无论从性质还是从目的分析,均属于一种商业行为和私法行为,并非代表国家进行的主权行为,不应当享受国家豁免。因此,新加坡高等法院否认中航油集团享有“国家豁免权”是完全正确的。

中航油集团的“国家豁免权”申请被驳回,表明了新加坡高等法院认为,当某个国有企业是自主实体,并在其财务可行性范围内从事商业行为、私法行为时并不享受国家豁免权[33]。这种理解在当今国际社会属于主流观点。

(六)小结

实践中,中国海外能源投资的主要投资者除了中石油、中石化和中海油等三巨头外,还包括了中国中化集团公司(简称“中化”)、中国北方工业子公司、陕西延长石油(集团)有限公司、新疆广汇集团、中信集团下属中信能源、中投等较小的能源投资者。虽然有部分评论认为在海外能源投资中,中国投资者(尤其是国有石油公司)的行为与中国政府的指示和合作有关。但是,经过IEA的调查和研究,虽然中国国有石油公司大部分股权为政府所有,但并非由国家经营,国有石油公司在国际市场上的行为更多表现为受商业利益驱动[34]。尽管如此,由于以往的部委之间的联系,要真正确立相关国有企业的独立的投资者地位,仍需要进一步完善公司治理结构、进一步明晰国有企业与中国政府之间的界限。

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