项目谈判的准备工作

7.2　项目谈判的准备工作

谈判准备工作是双方顺利达成合作的基础，直接关系到最终的谈判成果。积极做好谈判的准备工作一方面有利于调配优势资源、加强谈判能力、协调双方工作、加快谈判进程，另一方面有利于确保合同内容全面且无漏洞、合同权利义务分配合理，从而维护双方利益、规避潜在风险。项目谈判的准备工作主要包括组建谈判小组、制定谈判策略、确认谈判内容及程序、准备谈判文件等几个方面。

7.2.1　政府方的谈判准备

7.2.1.1　谈判组织的成立

政府方应组建谈判小组并选定谈判组长。谈判小组是代表政府方具体实施谈判工作的主体，主要负责准备谈判资料、制定谈判策略、实施谈判、确定合同条件等工作，谈判小组的工作成败直接关系到合同的签订及风险的分担，决定着基础设施投融资项目的成败。对于投资方来说，谈判阶段是其争取自身利益的关键时刻，投资方必然会调动公司的高素质人力资源、配备各个领域的专业人员组成谈判小组来参与谈判。因此，政府方必须根据项目情况组建高效的谈判小组专门负责谈判工作，以应对投资方强大的谈判团队。

谈判小组成员的配备在很大程度上决定了政府方能否通过谈判最大程度的维护自身利益。谈判小组的构成一般是:行业主管部门或分管市长作为谈判组长负责牵头，精心挑选出的各部门专业人士作为小组成员。一般来说，谈判小组成员应包括政府方代表、融资咨询顾问、财务顾问、法律顾问、技术顾问和秘书，如果谈判对象是外方投资者，还应配备翻译人员。

谈判组的组成原则是要使每一个成员都能够充分发挥自己的作用。谈判组长应有较强的业务能力和谈判经验，能够协调、组织谈判工作并能在谈判过程中提出具有权威性的意见、做出具有约束力的承诺并在谈判的各关键节点对谈判重要内容做出决策。

政府方代表应该具备相应的专业背景、熟悉当地规划与发展情况、了解项目具体情形，能够协助谈判组长做出决策。咨询顾问机构应该是由根据项目具体财务情况和技术特点而邀请的在某一领域具有较高专业水平和丰富实践经验的专业人士构成。其他顾问机构将利用其在财务、技术、法律以及行业惯例上的丰富经验，弥补谈判小组在专业水平方面的不足，为谈判组长做出正确、科学的决策提供依据。

例如，在合肥王小郢污水处理厂TOT项目中，由合肥市政府一名主要领导担任谈判总指挥，合肥市建委、财政局领导担任主谈，污水管理处、产权交易中心、城投公司为谈判提供支持，大岳咨询公司和亚泰君安律师事务所作为谈判顾问，同时，大岳公司还聘请了君屹律师事务所为其提供法律支持。在谈判小组内，财务、法律、技术、资产分工明确。谈判过程中，市领导始终控制主要问题的决策，其幕后指挥使谈判组进退自如。建委的副主任和财政局的处长一直负责项目的幕前运作，熟悉项目运作规范和招投标文件，并经常指示中介机构研究具体问题。污水管理处主任作为业内知名专家负责项目技术方面的把关。大岳咨询公司有丰富的国际谈判经验，公司总经理多次就重大问题向谈判组提出书面建议。亚泰君安律师事务所了解合肥当地的情况，君屹律师事务所曾参加过十余次国际性的水项目谈判。最终，在所有谈判人员共同努力下，尤其是在市领导和主谈人员审时度势的正确决策下，谈判取得了成功。

7.2.1.2　谈判策略的制定

谈判策略是指谈判双方为取得预期谈判目标而采取的技巧和手段。谈判策略对谈判的成败有直接影响，政府方灵活运用谈判策略有助于在谈判中占得先机，取得主动权，控制谈判节奏，保证谈判成功，最大程度地维护自身利益。政府方运作项目的直接目的是引入社会闲置资金、先进技术和管理理念，解决短期内基础设施建设资金不足的现状，提高基础设施的运营效率，加快基础设施行业的产业化经营。而投资方的直接目的则是通过参与运作基础设施投融资项目获得经济收益。双方谈判的目的是通过明确项目条件、合理分配权利义务，最终达成合作，实现共赢。下面将介绍一下制定谈判策略的基本原则、常见的几种谈判策略以及灵活运用谈判策略的技巧。

(1)风险共担、合作共赢

风险共担、合作共赢是基础设施投融资项目的基本原则和成功运作的关键因素，不论是通过公开、公平、公正的竞争招标机制，还是采取竞争性谈判或者一对一直接谈判的形式都应该遵循这一基本原则。政府方在制定谈判策略时，要通过分析投资方的立场、意图，看清楚双方的共同利益。实践证明，只有权利与义务相符、风险与收益对等才能保证项目双方长期、稳定、持续的合作，才能保证项目成功运作。政府方不应将项目风险全部转嫁到投资方身上，更不应承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律法规禁止的其他事项。因为随着市场风险及相关政策的变化，政府方履行承诺的成本存在大幅增加的可能性，如果做出不当承诺，最终很可能导致政府方无法继续履行承诺，造成极大的经济损失及信用损害，给后续的基础设施投融资项目蒙上阴影。

在市政公用事业改革初期就出现过这样的失败案例。一些地方政府就因为对市场风险预估不足、对项目运作盲目乐观且缺乏科学论证以及对招商引资的急功近利等原因，违背风险共担、合作共赢的商业原则与投资方签订了承诺固定投资回报率的合同。随着市场环境的变化，固定回报的承诺使政府方履约成本剧增，不堪重负，项目合作难以为继，双方不欢而散。因此，政府方在制定谈判策略以及实际运用谈判策略进行谈判时，一定要始终秉持风险共担、合作共赢的基本原则，为双方持续、友好的合作奠定良好基础。

(2)合理分工，加强团队配合

谈判小组是一个团队，只有合理分工，发挥每一个成员的特长，加强小组成员之间的协作配合，才能形成一个高效、有行动力的整体，取得满意的谈判成果。谈判组长应该根据小组成员各自的知识背景、专业能力、实践经验等合理分配工作，并确定一个主要谈判人。在谈判过程中，融资咨询顾问为主谈判人提供重要支持，其他小组成员则在法律、技术、政策等方面给主要谈判人提供协助，这样既整合了小组资源优势，又加强了谈判策略的执行力，保证谈判有条不紊地进行。主要谈判人除应具备深厚的专业知识、丰富的谈判经验、良好的心理素质、高超的语言技巧、优秀的文字能力以外，还必须具有大局观，能够临场应变、把握节奏，促使谈判往有利于己方的方向发展。

谈判小组应建立良好的沟通机制，加强小组成员之间的交流。有效沟通有利于减少团队内耗，形成宽松包容的工作氛围，培养团队成员之间的信任与尊重，提高团队工作效率。谈判小组应该在每轮谈判开始之前就谈判内容达成一致意见，当内部出现意见分歧时，应该分析出现分歧的原因并妥善解决。谈判小组成员应该尽量避免在面对谈判对手时出现内部矛盾。一旦现场出现分歧，可以提出休会请求，在回避对方的情况下进行讨论，避免谈判桌上的内部争吵。尤其是政府方代表，因其对谈判事宜有着很大的决策权，在谈判过程中更应该慎重。否则，一方面可能泄露谈判机密，让投资方摸清政府方的谈判底线，另一方面会使谈判小组自乱阵脚、降低威信、丧失斗志，给予投资方抓住时机、扭转局面的机会，造成政府方步步退让、失去谈判主动权的局面。

(3)以退为进、欲擒故纵

以退为进、欲擒故纵策略是在实践中运用最多的谈判策略之一，是一种比较高明且运用不算复杂的策略。退是一种手段，进是真正的目的。例如在实践中，政府方为了在某一主要条款上实现谈判目标，可先在非核心条款上多次做出小的或者非实质性让步，让对方感觉不断获利，得到心理上的满足。当对方思想上放松警惕后，政府方就要把握时机，在关键条款或者实质性问题上提出要求，这时，作为回报，投资方往往不会过分苛刻。地铁PPP项目为例。因为地铁属于公共产品，且主要以解决交通问题为目的，政府方与投资方往往在票价上难以达成一致意见，形成僵持状态。此时，政府方可以在商业经营或者广告收益部分做出适当让步，以争取降低票价，为市民出行提供便利、实惠的服务。欲擒故纵在实践中表现为政府方假装对谈判表现出不积极、冷淡的态度，给投资人施压，迫使投资人在谈判中做出让步。采取以退为进、欲擒故纵策略应建立在深入分析项目边界条件、摸清投资方心态的基础上，把握进退节奏，分析清楚什么条款可以退让，什么不能退让，避免进退维谷的情形。

(4)设定期限或者最后通牒

设定期限指政府方在谈判开始前，对投资方设定谈判期限。若超过期限不能结束谈判达成一致意见，政府方将退出谈判或者转向与其他投资方谈判。最后通牒即政府方在谈判陷入僵局时，告知投资方如果不做出让步，政府方将退出谈判或者转向与其他投资方谈判，给投资方施加压力。设定谈判期限应该建立在合理估计谈判时间和谈判节奏的基础上，时间太短或者时间太长都不利于政府方争取到更好的谈判结果。最后通牒一般用于双方在关键条款上陷入僵持，经过较长时间谈判协商仍无法达成一致意见的情况。

对于招标项目和竞争性谈判，因为有多家投资方参与项目，如果当前进行谈判的投资方退出，仍有其他备选可供选择，因此最后通牒策略对投资方的压力较大，效果比较明显。而对于一对一直接谈判项目，因为项目本身条件及投资方数量限制，最后通牒的施压效果则不太明显。因此，运用最后通牒策略时，一定要认真分析投资方的心理状态及谈判底线，并辅以其他策略做好铺垫，经过深思熟虑、慎重决定，并报上级领导批准后方可进行。

同理，政府方也应该提前做好心理准备，并拟定具体策略，以应对投资方同样采取最后通牒策略。如果投资方使出最后通牒的招数时，政府方可以答应投资方退出谈判的请求，并观察投资方的表情与语气，以确定其是否是虚张声势。或者可以选择无视投资方提出的最后通牒，继续己方谈判话题，这在对方一再提出最后通牒或对无视提出抗议时，可以起到降低其气势的作用。如果观察确认对方确实有退出谈判的意图时，应该请求立即休会，缓解双方的紧张气氛，并通过双方非正式会晤进行沟通，寻找解决问题的其他途径。

(5)软硬兼施

软硬兼施策略又称“红黑脸策略”，即在谈判中利用对方既想通过谈判协商与己方建立良好合作关系，又想寸步不让争取到更多利益的心理，由谈判小组不同成员分别扮演“红脸”和“黑脸”的角色。“黑脸”即小组成员中的一个人或一部分人表现出强硬的态度，在谈判中立场坚定、言辞激烈、寸步不让、咄咄逼人，狮子大开口提出各种要求。“红脸”即小组成员里的另一个人或一部分人在“黑脸”提出的要求引起对方强烈抗议和反对，谈判双方气氛过于紧张时，安抚对方情绪，并提出折衷性的解决办法，这些办法看似合情合理，使对方难以直接拒绝，从而达到谈判目的。当投资方始终坚持己见，对谈判条件寸步不让时，政府方的“黑脸”需要表现出对投资方谈判态度的指责，明确指出政府方坚决不会答应投资方的条件，使谈判气氛变得紧张。政府方的其他谈判成员需要表现出对投资方条件的无法接受和对投资方谈判人员的不满，而由“红脸”指明出现这种紧张状态是由对方提出过分条件造成的，要求投资方做出让步以使谈判能得以继续。政府方采取软硬兼施策略时，一定要把握尺度和谈判现场气氛，为实现谈判目标，既要与投资方就某个问题激烈交锋，又不能过于强硬导致项目陷入僵持、胶着状态。使用软硬兼施策略前，应仔细进行策划和排练。使用中，要注意谈判气氛，只有当谈判气氛因对方的寸步不让变得剑拔弩张时，运用此策略才有较好的效果。

(6)争取合同文本起草权

合同文本是对政府方与投资方权利义务的界定，是对双方谈判内容的确认，是双方合作的法律依据。争取合同起草权的意义在于能合理利用法律规则本身的属性来设定更有利于起草方的条款，这是由签约双方的信息不对称所导致的。合同起草方可以根据双方谈判协商的内容，斟酌选用对己方有利的措辞，通过特别注明一些有利于己方的条款或者选择性忽视一些不利于己方的事项来争取更多利益。而另一方在审查、确认合同内容时，往往会因为信息不对称、考虑不周全以及思维惯性等因素而很难注意到合同起草方故意留下的伏笔。此外，合同起草方一般对合同内容及前后文逻辑关系、各条款之间的关联关系了解得更加透彻，在对方违约时，能够找到足够充分的证据维护自身利益。

综上所述，政府方应坚持争取合同文本的起草权，这样才能通过合同具体条款充分体现政府方运作基础设施投融资项目的意图，充分保护政府方的合法利益。尤其是在面对外方投资人时，政府方更应要求由己方起草合同文本，而应该避免由外方起草再由政府方审核确认并翻译成中文版本，因为这时不仅存在投资方在合同中设置更有利于自身条款的风险，还额外增加了翻译带来的理解误差风险。当然，实现共同利益最大化是双方合作的基础。政府方在争取到合同起草权的情况下，在合理利用规则维护自身利益的同时，必须以不破坏双方合作基础为前提，同时兼顾投资方的利益。政府方争取合同起草权的目的应是在促进双方合作的基础上争取更多的利益，而不是让投资方承担不必要的风险。

例如，在合肥王小郢污水处理厂TOT项目的整个谈判过程中，政府方始终控制文件的起草工作，保证了政府的决策权和主动权。但现实中一些涉外谈判的项目，往往是由外商一开始就提出一份完整的合同文本，政府按照其合同体系和内容被牵着鼻子走来逐条讨论。这种方式将使政府在谈判中处于极端被动的地位，容易让对方塞进一些对政府不利的条款或遗漏一些对方必须承担义务的条款，将极大地限制政府谈判策略和技巧的发挥。由于一份合同文本内部是一个完整的体系，边边角角的修改容易，对其整体进行大的调整和补充很难，因此政府即使有很强大的法律顾问团队，有时也无从下手对合同进行大调整，甚至有时只能在对方的合同上签字。

另外，如果用外文文本作基础，对政府方也有诸多不便。不仅要在翻译内容上反复推敲，弄清外文的准确含义，还要考虑其法律上的意义、约定俗成的用法、外文的一词多义等等方面，弄不好就会造成麻烦，出现意想不到的问题。因此，在谈判中，政府应该争取拟就合同谈判的草稿，在此基础上进行谈判，形势就会有利于政府。如某合资项目中，由于签订合资合同时，政府没有掌握合同起草权在内的一系列主动权，没有能够在谈判时寸土必争地争取自己的利益，最终达成的合资方案极不周全，以至于在日后的合资企业中，外方垄断了决策权，并且把核心技术牢牢地攥在手里而不是投入合资企业，中方处处受限。仅仅两年时间，政府就尝到了苦果:不仅没有实现引进国外先进技术、把企业做大做强的初衷，而且还不得不向外商支付巨额费用。

要起草合同文本，需要做许多工作，这可以同谈判的准备工作结合起来。例如，在拟定谈判计划时，所确定的谈判要点，实际上就是合同的主要条款。起草合同文本，我方不仅要提出双方协商的合同条款，以及双方应承担的责任、义务，更要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究，明确哪些条款不能让步，哪些条款可作适当让步、让步到什么程度。这样，当双方就合同的草稿进行实质性谈判时，我们就掌握了主动权。

7.2.1.3　谈判整体内容及程序的确认

谈判内容是双方开展谈判的基础，而合理设置谈判程序有助于明确每一轮谈判的主要内容，摸清对方的关注点，把握谈判重点，从而提高谈判效率。谈判内容根据项目合同具体内容而定，一般包括技术规范部分和合同条件部分。不同地区，甚至同一地区的不同项目都各自有其特殊性，政府方需要根据项目及所在地的特点来设定谈判内容。基础设施投融资项目的谈判内容还与项目类型、投融资模式以及项目运作方式紧密相关。例如对污水BOT直接谈判项目而言，因其各项边界条件尚未明确，谈判内容往往比较复杂，主要包括:污水处理单价、特许经营期、调价公式、股东内部收益率、药剂费、管理费、维修费计提比例、总投资额概算及价格细项等。而对污水BOT招标项目来说，因为各主要边界条件在招标文件里已基本明确，且投资方通过投标文件对这些条件也一一作了响应，故谈判的内容相对比较简单，仅限于对一些表述存在歧义或者非核心的条款进行确认和微调，比如明确设备参数和调整设备进口比例等。随着谈判的进展，谈判重点也会转移。谈判初始阶段主要围绕项目的主要边界条件和重要条件进行，后半段则主要在前一阶段取得的谈判成果基础上对合同等法律文件进行澄清、谈判、补全和修正。

谈判内容确定完成之后，需要经谈判双方共同协商确定谈判程序。基础设施投融资项目涉及的项目内容、合同条款较多，尤其是一些大型项目往往涉及纷繁复杂的工程技术及财务数据。因此，一轮谈判往往难以在所有问题上达成一致，一般需要经过3～5轮甚至更多的谈判才能达成共识。此时政府应对谈判程序进行控制，双方律师应在程序讨论后签字确认，确认的内容包括谈判的时间和进度安排、谈判主要内容等。另外，在每轮谈判之后都要留出足够的时间整理谈判成果和为下轮谈判做准备，整个谈判过程持续时间较长。因此，政府方应根据谈判内容合理安排谈判程序并制定出时间进度计划表，从而加快谈判节奏，提高谈判效率。

例如污水一对一直接谈判项目，一般分为两个阶段:第一个阶段是框架协议谈判阶段。政府方应首先确定项目的运作模式和主要边界条件，形成项目实施方案，然后围绕项目的边界条件和重要事项与投资人进行沟通谈判，双方应就前述事宜形成框架性协议。第二个阶段是实质性谈判阶段，包含价格谈判和协议谈判两部分内容。谈判双方首先根据技术资料就项目投资总额、经营成本、预期收入情况、经营期限等重要财务问题进行确认，从而就项目财务方案达成一致，例如污水TOT项目确定单价或资产转让价格等。然后双方以第一阶段形成的框架性协议为基础进行最终协议谈判，主要是围绕项目协议等法律文件进行全面细致的探讨并逐步修改完善直至达成一致，如污水TOT项目可能形成的协议包括《特许经营协议》、《资产转让协议》、《合资经营合同》等。

7.2.1.4　谈判文件的准备

在开始谈判之前要将所需的重要资料准备充分。科学、周密、翔实的谈判文件是谈判的重要基础，也是双方确定重要项目边界条件以及进行项目财务分析的基础。制定科学的谈判文件、掌握全面细致的谈判资料并加以深入研究是决定政府方能否实现其预期目标的关键所在。谈判文件的充分准备不但有利于政府方在谈判过程中做到成竹在胸、有的放矢、掌握主动，还有助于双方提高谈判效率、加快谈判进程、缩短谈判周期。

谈判小组应准备的资料主要包括:行业法律法规、工程技术文件、财务资料和其他支持性文件等。首先，谈判小组应事先收集行业相关的法律法规及项目所在省、市出台的地方法规及条例等，通过细致的分析与研究，确保谈判内容及结果合法合理，有据可循。其次，谈判小组应结合国家相关规定对工程技术文件和财务资料进行深入分析，掌握关键数据，从而在面对投资方的诘难时能及时有效地反击。最后，谈判小组还应该大量收集谈判过程中可能用到的相关资料与数据，如行业平均数据及周边地区项目平均收益水平等，以备在谈判过程中遇到双方有争议且法律法规没有明确规定的盲区时，援引相关数据，增强政府方底气。

谈判文件对于谈判小组分步骤、有秩序地推进谈判工作，明确谈判重点难点、理顺谈判流程具有重要作用。在双方谈判开始前，谈判小组需认真研究招标文件、投资方的建议书和投标文件，列出需要明确及解决的问题清单，形成谈判大纲，根据政府方的谈判关注点制订好谈判文件。谈判文件中至少应包含下列事项:谈判的具体流程，如谈判轮次及每个轮次的谈判重点;拟谈判的内容，如技术规格、财务条件等;合同草案，包括双方的权利和义务、履约期限和方式、资金支付要求、验收标准等。谈判文件对于谈判双方具有指导作用，能让谈判有章可循、有据可依。

7.2.2　投资方的谈判准备

基础设施项目一般投资规模较大，投资方要付出较高的资金成本。同时项目的经营期限也很长，尤其是特许经营项目，投资方与政府方将在较长时间内保持合作关系(有的项目特许经营年限长达30年)。这种情况下，任何条款的轻易让步都可能给投资方收益带来影响。因此，对投资方来说，谈判是争取自身利益的最关键时刻。投资方应积极筹划谈判项目的准备工作，包括组建谈判团队、制定谈判策略、确认谈判文件、落实谈判内容、梳理谈判流程等，以争取在谈判中谋求更多利益。投资方应充分调配公司内部的专业人员和外部专家组成谈判小组，小组成员应有明确分工，并在每轮谈判前就谈判内容形成共识。谈判小组成员的构成及专业实力的强弱决定了其能争取利益的多少，在谈判小组配备上，至少要有技术、财务、法律及具有丰富项目经验的管理人员。

投资方应该通过资料收集、现场调研等方式深入了解项目状况，同时通过分析研究、数据测算预测项目未来发展潜力，掌握项目关键信息。同时投资方还需要调研政府方信用状况，如果政府方信用程度不高，谈判时需要明确出现违约情况时的有效解决办法。投资方应该积极与政府方沟通，主动索取谈判所需的各项基础资料。通过沟通，投资方不仅能向政府方充分展示其优势，加深相互了解，为谈判奠定良好基础，还能借此摸清政府方的谈判准备进度、谈判人员特点，做到有针对性地谈判。投资方要对政府方提供的谈判内容大纲和谈判程序进行深入分析，了解政府方的谈判原则，理解政府方关注的问题重点，摸清政府方的谈判节奏，从而能在谈判中做到从容不迫，以利于争取自身利益。