基础设施投融资中的法律实务

3.3　基础设施投融资中的法律实务

基础设施投融资项目投资大、周期长、风险多，需要有明确、统一、权威的法律、行政法规为其提供强有力的保障，而我国在基础设施投融资项目领域至今仅有几个部门的规范性文件，且透明度差、效力低。有的部门文件之间相互冲突，有的则与《合同法》、《招标投标法》、《预算法》、《审计法》、《价格法》等上位法有冲突，各方权利义务缺乏明确的法律保障。在目前缺乏比较系统的法律政策体系的情况下，为加快推进基础设施投融资项目在我国的发展，保护投资人的积极性和投资收益，促进各级政府提供优质的公共服务，在基础设施投融资实践中，需要廓清以下几个问题:

3.3.1　项目实施程序特点

与一般的建设项目类似，基础设施投融资项目也需要遵守我国的基本建设程序，包括项目建议书阶段、可行性研究阶段、建设地点选择阶段、设计工作阶段、建设准备阶段、编制年度建设投资计划阶段、建设施工阶段、生产准备阶段、竣工验收阶段和后评价阶段，每一阶段亦要履行法定的审批程序。本书重点阐述基础设施投融资项目实施程序中不同于一般建设项目的地方。

通常，基础设施投融资项目在选择投资人之前，政府方往往已经完成项目的可行性研究，并以此作为后续工作实施的依据。在政府方决定通过市场化招商的方式实施项目时，根据规定需要编制实施方案并报请上级政府主管部门批准。实施方案内容包括确定代表政府执行项目的实施机关、项目的基本经济技术指标、特许经营者应当具备的条件及选择方式、特许经营协议草案及特许经营期限、投资总额、投资回报、价格及其测算、政府承诺和保障、运营期限、回购资金来源等。待实施方案得到批准后，政府方才可以实施方案的批复文件为依据开展项目的招商工作。待完成项目招商并选定投资人后，政府方需编制招商报告报上级政府主管部门备案。

在政府方和中标投资人签署协议、投资人成立项目公司后，项目的实施主体转变为项目公司，相应的项目后续审批工作亦应由项目公司来完成，政府方向其提供协助。

3.3.2　BT模式与垫资施工的区别

BT模式是基础设施投融资的基本操作模式之一，与政府投资建造项目不同的是，在BT项目中，政府用于购回项目的资金往往是项目建成后支付(可通过财政拨款，但更多的是通过运营项目来支付)。投资人或项目公司需要筹集一定的资本金，其余资金可以自己出，更多的是采用应收账款质押获取银行贷款的方式来筹集剩余资金。

但在BT模式中，投资人在项目建成后将项目转移给政府，因此，在实践中，易跟垫资施工混淆。根据建设部等四部委发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》的规定，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件，并且严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款。因此，一旦BT模式被认定为垫资施工，容易引发法律风险。

当然BT模式与垫资施工还是存在本质的区别，主要有以下几点:

3.3.3　BT项目仍具有BOT项目的根本特征

虽然BT项目与BOT项目在法律特征上有显著区别，但其仍具有BOT项目的一个根本特征，即特许期内拥有项目的所有权。项目公司在特许期内对BT项目享有占有、使用、收益和处分的权利，享有法律赋予项目业主的各项权利，并承担法律规定的各项义务，这是区分BT与垫资施工的关键特征。

垫资施工尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商因此受到法律保护的程度，显然要比作为项目业主的BT项目公司弱得多。进一步讲，垫资施工在本质上仍属于提供工程服务范畴，而BT是真正意义上的投资行为。

3.3.3.1　垫资施工与BT在适用《政府采购法》方面具有根本区别

垫资施工与BT在法律性质上的本质差异，使得两者在适用《政府采购法》方面具有根本区别。《政府采购法》所列的三大采购对象(货物、工程、服务)中，根据财政部颁发的《政府采购品目分类表》，垫资施工项目属于B类(工程类)，适用《招标投标法》，政府以业主/建设单位的身份对承包商提供的“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮”等工程建设服务按照招标方式进行采购。目前，我国并没有就BT这类项目模式进行专项立法，国务院相关部门也没有出台统一的规范性文件。理论界很多研究观点认为BT项目应当适用《政府采购法》及《招标投标法》，但是不少地方的BT项目实践中并没有采用《政府采购法》确定的模式。这里本书更赞同“BT项目不同于简单的货物、服务采购项目，不应完全简单适用前述两法”这一观点，在实践中应尊重BT模式的本质采用适宜的项目运作方式，这也是BT与垫资施工的一项区别。

在进行BT项目谈判时，投资方应当紧紧围绕BT模式的法律属性，在BT协议中明确约定BT项目公司的业主地位，只有这样，才能使自身作为投资人的基本权益获得法律上的保障，从而避免采用BT模式却被认定为垫资施工的巨大法律风险。

3.3.4　基础设施投融资项目中的政府担保

由于基础设施投融资项目的特殊性和政府在项目中的特殊地位，地方政府往往既作为合同一方主体出现，同时又为投资人的收益提供政策性承诺和意向性担保。对于政府保证的性质及法律效力，目前理论界与实务界中均存在争议。有人认为政府保证是《担保法》第8条①及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第3条②所称政府保证之一种，并据此认为政府不能为项目提供保证。也有人认为基础设施投融资项目中政府保证是政府为获取项目所有权所必须履行的契约义务。

此外，国家计划委员会、电力工业部和交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定:“项目公司(指投资方—笔者注)也要承担投融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保。”然而，对外经济贸易合作部于1994年1月发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》第3条规定:政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺(如外汇担保、贷款担保等)。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。前者规定不得担保，后者则规定有条件担保，这种规定上的冲突容易导致政府在操作上发生混乱。政府是否要提供保证、保证提供到什么程度，在实际操作中难以把握。

其实，基础设施投融资项目中的政府保证，是政府为确保项目的顺利进行和移交，在特许权协议中所作出的一种承诺，是一项重要的项目条件，与我国民法和担保法上所称的保证在性质上有所不同。一般债务保证是由合同债务人以外的第三人担保合同债务履行的一种专门的法律方法和法律制度。《担保法》第6条明确规定“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履

①《担保法》第8条:国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第3条:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。因此，不论民法原理，还是法律规定，保证人只能是债务人之外的第三人，否则会发生保证人与债务人相混同，当债务人缺乏履约能力时，也意味着保证人不能履行义务或者承担责任，设定保证人的目的便会落空。基础设施投融资项目中，政府兼具特许协议缔约人与保证人的双重身份。应看到的是，政府不是项目公司进行融资的保证人，因此在此类项目中的政府保证不是我国担保法中所称的保证义务，有关一般担保的规定并不能适用于基础设施投融资项目中的政府保证。长期以来，许多地方政府对这两个概念存在误解，结果束缚了手脚，也使得一些投资者误认为在国内参与基础设施投融资项目的风险太大。

此外，在实践中，还有必要将基础设施投融资项目中的政府担保进一步区分为两大类:一类是政策性承诺，一类是商业担保。前者如“不实行国有化征收，如因公共需要征收，则对项目公司适当补偿”、“在同一地区，不再进行同一性质基础设施建设的竞争保护”、“保证给予投资者优惠政策”等等;后者则是诸如“投资回报率保证”、“贷款担保”等。政府可以在特许权协议中作出不违反法律的政策性承诺，但不能直接提供商业担保。

3.3.5　基础设施投融资项目招投标适用范围

对于依法需要进行基础设施投融资项目投资人招标的，与其他任何在中华人民共和国境内进行招标的项目一样，其招标投标活动应遵守《招标投标法》的规定。那么，对于已经按照法律规定招标确定项目投资人的大型基础、公用基础设施投融资项目，在实施项目过程中，是否还需要按照《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等的规定，在项目的全部法定强制招标环节进行多次招标呢?换言之，在一个具体项目上，基础设施投融资项目投资人招标与工程承包项目招标的关系是什么?实际操作中如何对待二者的矛盾性并较公平经济地加以解决?

根据《招标投标法》第三条的规定，凡是规定范围内达到规定规模标准的工程建设项目(包括项目的勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料等)的采购，必须进行招标。

但是在实践中，一个按照有关规定以招标方式确定基础设施投融资项目投资人，属于大型基础、公用事业等关系到社会公共利益、公共安全或国家融资的具体项目，其招标的条件往往是，投标人能够自行解决融资问题并具备符合招标人要求的设计、施工甚至运营等方面的资质和能力。所以，在项目法人招标中，招标文件往往对投标人的上述资格和能力有明确要求，并在评审时以此为主要因素选择中标人。作为投标人，也经常集结不同领域具有融资、设计、施工总承包甚至运营能力的合作伙伴组成联合体进行投标。总之，招标人是基于对投标人融资方案、设计方案、施工方案、成本控制和市场营销方案等各重要环节的要求通过综合评审来确定中标人的。

2012年2月1日开始实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》已对此作出明确规定。该条例第九条规定:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标:……(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供特许经营项目的工程、货物或者服务的……”。故在今后的实践中，可以按照实施条例的规定操作，在确定特许经营项目的投资人后，如其有相应的资质，则无需再另行招标。