基础设施投融资法律关系

3.2　基础设施投融资法律关系

基础设施投融资涉及投资、融资、担保、规划、招投标、施工建设、运营、转让等一系列法律活动，涉及法律关系复杂，如地方政府与项目公司之间的特许经营权法律关系、金融机构与项目投资人之间的融资法律关系、项目公司与施工单位之间的工程施工法律关系、债权人与担保人之间的担保法律关系等等。涉及主体包括政府及政府指定的国有公司、项目投资人、项目公司、金融机构、施工单位、勘察设计人、监理人、材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人等。本节将主要立足于BOT模式，梳理采用该模式的基础设施投融资活动所涉及的法律主体及其法律关系，并就其中的热点难点问题进行剖析。

BOT模式的法律特征表现为:第一，投融资对象为基础设施的建设、经营、管理权;第二，围绕上述权利，以政府与投资人之间的协议为基础，以政府与项目公司的特许经营权协议为核心，产生多种协议，如工程承包合同、设备供应合同、贷款合同、使用合同、担保合同等;第三，政府与投资人之间的协议期限届满后，投资人或项目公司无偿将基础设施移交给政府。

BOT模式与传统的政府通过财政投入或举债进行基础设施建设有很大的不同，是一个主体多元、权利和义务复杂、涉及公众利益、适用法律广泛的系统工程。

3.2.1　BOT模式的基本当事人

3.2.1.1　项目公司

项目公司是发起人(投资人)为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法人资格。项目公司一般是特许协议的一方当事人，其根据协议取得特许经营权，并在特许期内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。

3.2.1.2　政府

在BOT投资模式中，政府不仅是项目的管理者，也是特许协议的另一方当事人。政府对批准采用BOT投资方式的项目，往往采用公开招标方式选定投资人，与投资人成立的项目公司签订特许协议，授予项目公司特许权，在项目特许期内对项目公司进行监管。应注意的是，由于政府各部门职权不同，作为BOT投资项目的管理者和特许协议一方当事人的政府部门可以有所区别。还须指出的是，在特许协议由政府与项目公司签订的情况下，项目投资者与政府之间的法律关系主要发生在中标人确定后至项目公司成立之前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生法律关系。

3.2.1.3　其他当事人

除以上项目公司、政府两方主要当事人外，BOT投资模式的当事人还包括:

(1)项目贷款人(应项目公司要求向其提供长期贷款的财团或银团)

(2)项目工程建设承包商(即与项目公司签订承包合同的法人)

(3)原材料供应商(即与项目公司签订供货合同的法人)

(4)保险公司(即与项目公司签订保险合同的法人)

(5)其他参与人

项目公司与其他当事人各自独立并处于平等的法律地位，因此，项目公司与他们之间签订的合同在本质上与一般的经济合同并无二致。相应的，项目公司与项目贷款人、项目工程建设承包商、原材料供应商、保险公司、产品购买人等之间的法律关系也属于平等主体之间的经济合同关系。

3.2.2　BOT模式的多重法律关系

因BOT模式所涉之主体非常广泛，通常包括政府及其指定的国有公司、项目发起人、项目公司、金融机构、工程建设承包商、施工单位、勘察设计人、监理人、材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人。这些主体形成的法律关系主要有:

地方政府与BOT项目投资人之间形成的投资法律关系;

地方政府与项目公司依据BOT协议而形成的特许经营权法律关系;

项目公司与资金提供人之间就项目融资所形成的融资法律关系;

项目公司与工程勘察、设计、监理公司之间所形成的勘察、设计、监理服务法律关系;

项目公司与施工单位之间形成的工程施工法律关系;

项目公司与原材料公司之间的买卖法律关系;

项目公司与保险公司之间以工程项目为标的而形成的保险法律关系;

项目公司与经营管理公司之间的委托法律关系，此种情况项目公司不直接参与项目运营管理;

基于政府与项目公司之间就项目设施移交所产生的所有权及经营权转移等法律关系。

以上法律关系可以具体区分为两大类:第一类是地方政府直接参与而形成的以特许经营权协议为基础的带有管理性质的法律关系;第二类是BOT项目发起人或者项目公司在项目运作过程中作为独立的民商事主体而发生的，以完成项目融资建设为目的而展开的民商事法律关系。在上述法律关系中，地方政府直接参与而形成的、政府与项目发起人(投资人)、项目公司之间的特许经营权法律关系是最基本、最核心的，是其他法律关系的基础，承载该法律关系的基础文件就是特许经营权协议。

在特许经营协议签署之前，主要是政府与投资人之间的法律关系;而在特许经营协议签署之后，则主要是政府与项目公司之间的法律关系。本书重点阐述特许经营权协议签署前的法律关系。

3.2.3　特许经营权协议

特许经营权协议是BOT模式的基础法律文件，它是指地方政府或其授权代表机构与项目投资人或项目公司之间签订的，旨在规定基础设施建设、经营、管理权的协议文件，投资人基于该协议获得某个基础设施的特许经营权，并围绕该协议订立一系列合同(如工程承包合同、设备供应合同、贷款合同等)。

特许经营权协议通常包括五大方面内容:(1)项目的审批立项，即特许经营权的授予;(2)项目的融资;(3)项目的建设与运营;(4)双方的权利义务;(5)项目的移交，即特许经营期限届满后，有关基础设施所有权、经营权的转移。在上述五个方面中，双方的权利义务需重点注意。

特许经营权协议不单纯是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议，本质上应视其为平等主体之间的民事协议。但在特许经营权协议履行过程中，不可避免地会受到如政府资信的审查、政府年度预算的报批等政府行为的影响，特许经营权协议的内涵和外延，早已突破了单一学科的局限，而扩大或涉及到民事、行政、经济法等诸多方面，形成了一种多部门法交叉混合的法律适用局面。

3.2.4　借款协议

借款协议的法律关系主体包括借款人(即BOT项目投资人设立的项目公司)与银行等金融机构。借款协议的核心权利义务是:银行可享有随时处分担保和向借款人追索借款的可选择的权利，并负有及时按照合同约定提供资金的义务;借款人享有如期从融资机构获得所需之借款的权利，并负有专款专用以及如约返还借款的义务。

综上，尽管BOT模式的法律关系十分复杂，其中包含多重法律关系，但究其核心法律关系是一种投资法律关系。在这一法律关系中，一方主体为政府，另一方主体为投资人，它们之间通过签订协议或合同，确立彼此之间的权利、义务关系。这样，既为BOT的运作奠定了基础，又为投资者与其他参与方签订其他具体实施的合同提供了保障。