基础设施投融资的法律政策体系构成

3.1　基础设施投融资的法律政策体系构成

基础设施投融资的法律政策体系，是指全部现行的与基础设施投融资活动有关的法律法规和政策文件组成的有机联系的整体。就法律规范的渊源和效力等级而言，基础设施投融资的法律政策体系由有关法律、法规、规章及规范性文件构成。

3.1.1　法律

目前，我国还没有就基础设施投融资制定专门的法律，但涉及投资、融资、担保、规划、招投标、施工建设、运营、转让等的法律均适用于基础设施投融资活动。

基础设施投融资项目涉及的法律主要包括:

3.1.1.1　《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)

合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。在基础设施投融资活动中存在一系列的基础合同，如特许经营权协议、贷款协议、担保协议、工程施工协议等等，凡是涉及平等主体之间的合同关系都应受合同法约束。

3.1.1.2　《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)

公司法是规定公司法律地位、调整公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的法律。基础设施投融资活动中涉及项目公司组建、运营、股权转让等活动的，均受公司法的约束。

3.1.1.3　《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)

物权法是明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权的法律。在基础设施投融资活动中涉及基础设施产权的设立和转让，以及与投融资相关的担保物权的设立、变更、转让和取消等活动的，均受物权法的约束。

3.1.1.4　《中华人民共和国担保法》(以下简称“担保法”)

担保法是调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律。基础设施投融资涉及的最基本的法律关系之一就是担保法律关系，因此担保法也是需要重点关注的法律。

3.1.1.5　《中华人民共和国招投标法》(以下简称“招投标法”)

招投标法是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量而制定的法律。该法规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，基础设施投融资项目涉及投资人及工程建设单位选定的活动，均受招投标法约束。

3.1.1.6　《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)

凡是在中华人民共和国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为均受该法调整。以BOT模式为代表的基础设施投融资活动涉及政府采购，应受该法约束。

3.1.1.7　《中华人民共和国公路法》(以下简称“公路法”)

在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理均受公路法约束(包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口等基础设施)，因此涉及上述几项基础设施投融资的均应符合公路法的规定。

3.1.1.8　《中华人民共和国环境保护法》(以下简称“环境保护法”)

环境保护法适用范围包括:大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等，规定应防治的污染和其他公害有:废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等。环境保护法通过规定排污标准，建立环境监测、防污设施建设三同时，交纳超标准排污费等制度，保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，因此涉及上述几项基础设施的投融资项目必须遵守环境保护法的相关规定。

3.1.1.9　《中华人民共和国价格法》(以下简称“价格法”)

价格法的适用空间是中华人民共和国境内，适用对象是价格行为，规定了国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。政府、经营者和消费者等各类市场主体的价格行为均适用价格法，既包括经营者的定价、调价、标价以及价格评估、价格鉴证等价格行为，又包括政府的价格管理、价格调控、价格监督检查等价格行为，还包括消费者参与定价和监督价格等行为。基础设施产品往往属于政府定价范畴，因此，涉及基础设施的投融资均应符合价格法的规定。

此外，涉及基础设施投融资的法律还包括《国有资产法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《安全生产法》、《水法》、《环境保护法》、《保险法》、《建筑法》等等，鉴于篇幅有限，在此不一一赘述。

3.1.2　法规

3.1.2.1　行政法规

目前，我国涉及基础设施投融资的行政法规较为分散，主要包括:

(1)《收费公路管理条例》

该条例主要规范收费公路(含桥梁和隧道)的管理、维护、营建等事项，并规定转让收费公路权益应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。该条例是公路等基础设施投融资活动的基础性法规。

(2)《土地管理法实施条例》

该条例主要规范土地的所有权和使用权、土地利用总体规划、耕地保护、建设用地等，明确指出国家依法实行土地登记发证制度。基础设施投融资项目中涉及土地的内容均应遵守该条例的规定。

(3)《国有土地上房屋征收与补偿条例》

该条例主要规范国有土地上房屋征收与补偿活动，保障被征收房屋所有权人的合法权益，明确了政府征收责任主体的地位，界定了公共利益的范围，完善了法律救济途径。基础设施投融资项目中涉及征地拆迁等事项时均应按照条例执行。

(4)《国有资产评估管理办法》

该办法主要规范国有资产评估的适用情形、组织管理、评估程序和评估方法等。基础设施投融资项目中涉及资产转让、联营、股份经营与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业等事项均应按照办法执行。

此外，涉及基础设施投融资的行政法规还包括《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等。

3.1.2.2　地方性法规

地方性法规由省、自治区、直辖市及较大的市(省、自治区政府所在地的市，经济特区所在地的市，经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会制定，通常以地方人大公告的方式公布，一般使用条例、实施办法等名称。

如北京市在2005年12月1日通过的《北京市城市基础设施特许经营条例》，该条例规范了城市基础设施特许经营活动，提出扩大基础设施建设的融资渠道，明确了城市基础设施特许经营的范围，包括:供气、供水、供热、污水和固体废物处理、城市轨道交通和其他城市公共交通等。

3.1.3　规章

规章包括国务院部门规章和地方政府规章两个层次。

3.1.3.1　国务院部门规章

目前，我国与基础设施投融资活动相关的部门规章类别较多、体系较庞杂，涉及部门包括国家发改委、国资委、人民银行、财政部、审计署、监察部、国土资源部、交通部、水利部、住房和城乡建设部、环境保护部等，主要的部门规章包括:

(1)《市政公用事业特许经营管理办法》

该办法由建设部在2004年发布，明确了城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营，规范了市政公用事业市场的准入、特许经营权的实施程序、特许经营协议的内容、特许经营双方的权利和责任、特许经营权的变更和终止行为、协议双方的法律责任等方面的内容，设立了市政公用事业市场准入和清除制度、特许经营权招标投标制度、项目运营中期评估制度、紧急情况下临时接管制度、对违法企业的信息披露制度、公众监督制度、备案制度等。

(2)《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》

该规定由交通部在2007年发布，明确了在中华人民共和国境内的经营性公路建设项目投资人招标投标活动适用的原则和程序，符合《收费公路管理条例》的规定，由国内外经济组织投资建设，经批准依法收取车辆通行费的公路(含桥梁和隧道)项目的招投标均适用该规定。

(3)《企业国有产权转让管理暂行办法》

该办法由财政部及国资委在2004年联合发布，规定了企业国有产权转让应当进入产权交易市场，明确了转让行为的批准程序和操作程序以及应遵循的原则要求。国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动均适用该规定。

(4)《城市市政公用事业利用外资暂行规定》

该规定由建设部在2000年发布，规定了城市供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路与桥梁、市容环境卫生、垃圾处置和园林绿化等市政公用事业建设借用国外贷款和吸收外商投资所应遵守的原则和要求。

(5)《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》

该规定由国土资源部在2007年发布，规定在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的均适用该规定，基础设施投融资项目所需的国有建设用地使用权的获得也需遵守该规定。

(6)《企业国有资产评估管理暂行办法》

该办法由国资委在2005年发布，在《国有资产评估管理办法》的基础上进一步规范了企业国有资产评估管理工作，各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业涉及的资产评估均适用该办法的规定。

(7)《企业会计准则解释第2号》

该解释由财政部在2008年发布，明确了企业采用BOT参与公共基础设施建设业务应当遵照的处理规定(如应满足的条件、相关收入的确认、预计支出的处理等方面)，基础设施投融资项目采用BOT模式运作的在会计处理上均应遵从该规定。

除上述部门规章外，涉及基础设施投融资的部门规章还包括:国家外汇管理局发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》、国家计委发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》(国有单位经营性基本建设大中型项目在建设阶段必须组建项目法人)、银监会发布的《固定资产贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》、《项目融资业务指引》等。

3.1.3.2　地方政府规章

地方政府规章，是指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律、行政法规所制定的规章。

各地为了加大基础设施投资力度，积极采用BOT等模式拓宽基础设施项目的融资渠道，并结合当地实际情况，纷纷出台了一系列有关基础设施投融资的地方政府规章，如北京市人民政府批转北京市发改委《关于本市深化城市基础设施投融资体制改革的实施意见》、北京市人民政府批转市计委《关于对经营性基础设施项目投资实行回报补偿意见的通知》、上海市人民政府于2010年12月20日发布的《上海市城市基础设施特许经营管理办法》、广州市人民政府在2008年发布的《印发城市建设投融资改革方案的通知》、《关于推进广州市城市基础设施投融资体制改革的工作方案》等等。

3.1.4　行政规范性文件

涉及基础设施投融资的行政规范性文件较为分散、庞杂，且往往政出多门，存在相互之间衔接不顺畅、效力层级相对较低等问题。但是，行政规范性文件的内容一般较为具体、可操作性强，对于基础设施投融资具有明确的指导意义。在实践中，各级地方政府一般会直接适用此类规范性文件。目前，涉及基础设施投融资的主要行政规范性文件有:

3.1.4.1　《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》及《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》

前者要求从1996年开始，对各种经营性投资项目(包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目)，试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设;个体和私营企业的经营性投资项目参照本通知的规定执行，公益性投资项目不实行资本金制度。后者则结合2009年经济发展的现实情况及宏观调控的需要，规定自2009年5月25日起调整各类固定资产投资项目的资本金比例，其中涉及铁路、公路、城市轨道交通等基础设施项目最低资本金比例调整为25%。

3.1.4.2　《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》

该意见由建设部在2002年发布，提出加快推进市政公用行业市场化进程，引入竞争机制，实施特许经营的应该通过规定的程序公开向社会招标选择投资者和经营者。该意见同时鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式，参与市政公用设施的建设，形成多元化投资结构，并允许跨地区、跨行业参与市政公用企业经营。

另外，该意见还将市政公用行业实行特许经营的范围明确为城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。该意见借鉴和吸收了国外基础设施建设的新型融资模式和金融工具，开辟新的融资渠道，在供水、污水处理、垃圾处理处置和城市轨道交通等领域，新的项目融资模式(BOT、TOT和PPP等)被广泛的采用和完善。

3.1.4.3　《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》

该通知由国家计委在2001年发布，提出“积极创造条件，尽快建立公共产品的合理价格、税收机制，在政府的宏观调控下，鼓励和引导民间投资参与供水、污水和垃圾处理、道路、桥梁等城市基础设施建设。”

3.1.4.4　《国务院关于加强城市供水节水和水污染防治工作的通知》

该通知由国务院在2000年发布，要求健全机制，加快水价改革步伐，并提出积极引入市场机制，拓展融资渠道，鼓励和吸引社会资金和外资投向城市污水处理和回用设施项目的建设和运营，加快城市污水处理设施的建设步伐。

3.1.4.5　《国务院关于投资体制改革的决定》

该规定由国务院在2004年发布，要求放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域，拓宽了基础设施项目投融资的渠道。

3.1.4.6　《关于加强国有基础设施资产权益转让管理的通知》

该通知由国家计委在1999年发布，该通知主要针对地方政府通过基础设施资产权益转让进行基础设施投融资的活动进行规范，明确基础设施资产权益转让是指向外商和国内经济组织转让国有公路、桥梁、隧道、港口码头、城市市政等公用基础设施的经营权、使用权、收益权以及股权等，并对资产权益转让的方式、转让收入的使用、转让年限、项目审批等进行规定，初步确定了基础设施投融资活动的若干原则。

3.1.4.7　《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》

该意见由国务院在2010年5月7日发布，鼓励和支持民间资本进入基础设施、市政工程和其他公共服务领域;鼓励民间资本以独资、控股、参股等方式投资建设公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施、水利工程、能源建设、土地整治和矿产资源勘探开发等项目;支持民间资本进入城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通、城市园林绿化等领域;鼓励民间资本积极参与市政公用企事业单位的改组改制，具备条件的市政公用事业项目可以采取市场化的经营方式，向民间资本转让产权或经营权。

3.1.4.8　《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》

该通知由国务院在2010年6月10日发布，明确规定了除法律和国务院另有规定外，地方政府不得再继续通过融资平台公司融资，并指出地方政府融资项目必须符合国家宏观调控政策、发展规划、行业规划、产业政策、行业准入标准和土地利用总体规划等要求，按照国家有关规定履行项目审批、核准或备案手续，对不符合国家产业政策、土地政策、环境保护政策、信贷审慎管理规定及宏观调控政策等要求的项目进行清理，此通知对地方政府的基础设施投融资活动造成了深远影响。

3.1.4.9　《关于进一步完善投融资政策促进普通公路持续健康发展的若干意见》

该意见由国家发改委、财政部、交通运输部等三部委在2011年发布，明确了以财政性资金为主解决普通公路投入问题，规范融资渠道，加强资金使用监管，要求加强对各类交通融资平台公司的监管，严禁违规提供担保或进行变相担保。

此外，涉及基础设施投融资的行政规范性文件还包括，对外贸易经济合作部1994年发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》;国家计委、电力部、交通部1995年联合发布的《关于试办外商投资有关问题的通知》;国家计委、国家外汇管理局发布的《关于借用长期国外贷款实行总量控制的全口径管理范围和办法》;国家计委、财政部、建设部、水利部、国家环保总局发布的《关于进一步推进城市供水价格改革工作的通知》;国家发展计划委员会、建设部、国家环境保护总局印发的《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》;财政部发布的《关于加强基础设施建设资金管理与监督的通知》等。

3.1.5　北京市基础设施投融资政策体系概况

北京市基础设施投融资相关的立法起步较早，体系也较为完备，特别是在2001年获得奥运会主办权后，北京市的基础设施建设进入了高峰期。截止到2008年，北京市完成的与奥运会相关的基础设施投资高达3000亿元。上述成绩的取得与北京市较为完善的基础设施投融资政策体系不无关系。北京市基础设施投融资政策体系的演变经历了以下三个阶段:

3.1.5.1　初步建立经营性基础设施项目投资回报补偿制度

2000年10月20日，北京市政府批转北京市计委《关于对经营性基础设施项目投资实行回报补偿的意见》，该意见明确“为适应首都经济建设的需要，进一步吸收社会投资者和外商投资者，加快本市基础设施特别是重大项目的建设步伐，对经营性基础设施项目投资实行回报补偿”，并提出“采取招标等方式选择经营性基础设施建设项目的投资者，实行经营性基础设施建设项目投资主体多元化，提出在北京市进行的轨道交通、收费公路、自来水、燃气、热力以及污水处理、垃圾处理等经营性基础设施建设项目，国有企业、集体企业、私营企业、外商企业均可以参加投标。”

该意见的出台，明确了基础设施项目投资者的投资收益获得方式:一是建立补偿资金，对中标价格与政府定价之间的差额进行现金补偿;二是对某些大型基础设施项目，如补偿金难以实现对差价的补偿，可考虑在符合城市总体规划和土地供应总量的前提下，提供投资者一定数量的开发用地补偿;三是经行业主管部门审查并报市政府批准，给予投资者在其建设经济的项目中一定期限内的广告等方面的特许经营权。同时，鼓励投资者结合所建设的基础设施项目，开发旅游、娱乐等文化体育项目;四是对于投资规模很大并在短期内难以回收资金的项目，政府可投入一定数量的股本金，参与投资与经营。

3.1.5.2　深化城市基础设施投融资体制改革

2003年底，为适应首都经济社会发展和举办2008年奥运会的需要，弥补财政投入的不足，加快北京市城市基础设施建设，北京市人民政府批转北京市发改委《关于本市深化城市基础设施投融资体制改革的实施意见》，进一步深化北京市城市基础设施投融资体制改革，以广泛吸引社会资本投入城市建设，努力提供优质的公共产品和服务。

该意见提出深化城市基础设施投融资体制改革的总体思路:按照“政府主导、社会参与、市场运作”的方针和“增量改革、存量试点”的原则，通过开放城市基础设施建设和经营市场，进一步整合城市基础设施资源，转变政府职能，改进管理方式，实行基础设施特许经营制度，打破行业垄断，形成有效竞争格局，逐步将政府资金从经营性城市基础设施项目中退出，集中投向非经营性城市基础设施项目，引进社会投资，盘活存量资产，加快首都城市基础设施建设。该意见的出台，全面加速了北京市市政基础设施的发展，并在自来水、燃气、热力、污水和垃圾处理、收费公路等经营性基础设施项目引入了BOT等模式。

3.1.5.3　建立城市基础设施特许经营制度，形成基础设施投融资政策体系

2005年12月1日，北京市人大通过了《北京市城市基础设施特许经营条例》，该条例规范了城市基础设施特许经营活动，明确了供气、供水、供热、污水和固体废物处理，城市轨道交通和其他城市公共交通等基础设施属于城市基础设施特许经营的范围，并明确了引入BOT和BT模式，进一步拓宽城市基础设施建设的融资渠道，为北京市顺利完成奥运会所需的各项城市基础设施建设提供了法律保障，使北京市城市基础设施项目特许经营有法可依，充分保障了特许经营项目的合法实施。

此外，该条例充分结合了北京市的特殊社会经济发展状况，相较于建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，将城市轨道交通业纳入基础设施特许经营范围，推动了北京市城市轨道交通的迅猛发展，实践效果非常不错。

北京市的基础设施投融资政策体系相对于国内其他一线城市，如上海、广州等，体系相对完备，内容较为具体明确，对于指导基础设施投融资活动具有重大意义。