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基金监管的目标

时间:2021-11-10 理论教育 版权反馈
【摘要】:对于基金监管,中国证券业协会在其编写的《证券投资基金》一书中这样定义:基金监管是指监管部门运用法律的、经济的以及必要的行政手段,对基金市场参与者行为进行的监督与管理。很明显,基金作为证券市场的一个组成部分,基金监管同样成为证券监管的一个重要内容,它具有证券监管的普遍特征,同时还具有自身的特殊性。由于基金集中了社会公众的资金,基金管理人接受委托进行投资,所以基金操作的好坏直接关系到广大社会公众的利益

【学习要点】 证券投资基金监管的概念、目标、原则和手段;政府监管中的市场准入监管和日常持续监管;证券业协会的从业资格管理、诚信管理和职业后续教育;证券交易所的交易行为监管;基金托管人和基金管理人之间的相互监督;律师、会计师等中介机构的监督;社会公众参与基金监管的内容、方式。

【重点难点】 对基金监管概念不能局限于政府监管,而是一个全方位、多层次监管体系;对基金投资行为监管的学习理解。对于普通社会公众来说基金投资具有相当的神秘性。因而,应注意基金投资决策中集体决策这一特点和基金投资决策流程,相应知识点就很容易掌握了。

监管就是监督、管理。与其他市场相似,证券市场功能的有效实现是以一个完善而有效的市场环境为前提的,而现实中却存在着大量市场失灵现象。在所有的市场失灵中,最为严重的失灵可能在商品受制于外部经济效果时发生。外部经济效果是一个经济人的行为对另一个人福利所产生的效果,而施加这种影响的人却没有因此而付出代价。这一效果可能是积极的,也可能是消极的。例如,某基金发布虚假信息,若这种行为未被及时制止或事后也未受到相应惩罚,投资者利益因此受到了损害,这时一种消极的外部经济效果就产生了。因此,需要通过监管来限制这类外部经济效果的发生,以提高市场的效率。也就是说市场失灵为证券监管的产生提供了理论基础。日本著名经济学家植草益认为:通常意义上的管制是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。

中国证券业协会在其编写的《证券市场基础知识》一书中这样定义:所谓证券市场监管,是指证券管理机关运用法律的、经济的以及必要的行政手段,对证券的募集、发行、交易等行为以及证券投资中介机构的行为进行监督与管理。

很明显,中国证券业协会这一定义属于政府执行的证券市场监管概念。笔者认为,证券监管不能仅仅局限于政府的范畴,还需要进一步扩大成多层次监管体系的概念,应该这样理解:证券监管是以保护投资者合法权益为根本目标和出发点,以矫正和改善证券市场的内在问题(市场失灵)为具体目标,政府及其监管机构、证券业协会等行业自律组织运用法律、经济、行政等手段对参与证券市场各类活动主体的行为进行引导、干预、管制和监督;证券市场各类活动主体之间的相互监督、相互制约以及社会公众对证券市场进行监督的活动。

对于基金监管,中国证券业协会在其编写的《证券投资基金》一书中这样定义:基金监管是指监管部门运用法律的、经济的以及必要的行政手段,对基金市场参与者行为进行的监督与管理。

图15-1 基金监管体系图

但基金作为证券市场的一个重要组成部分,也不能一提到基金监管就将它仅仅局限于政府及其监管部门的职责,这一概念同样需要扩大到全方位、多层次监管体系这一层面上来。应该这样理解:基金监管是以保护基金投资者合法权益为根本目标和出发点,以矫正和改善证券投资基金市场的内在问题(市场失灵)为具体目标,政府及其监管机构、证券业协会等行业自律组织运用法律、经济、行政等手段对基金市场参与者行为进行引导、干预、管制和监督;基金市场各种活动主体之间的相互监督、相互制约以及社会公众对基金市场进行监督的活动。基金多层次监管体系如图15-1所示。

传统市场上的一般商品交易遵循等价交换的原则。一般商品交易表现为用货币购买商品。我们知道,货币是价值的一般代表,商品是价值和使用价值的统一体,所以在传统市场上的一般商品交易是商品所有者按照等价交换的原则相互自愿让渡商品所有权的经济行为,在这种交换中,货币持有者用价值交换到了他所需商品的价值和使用价值。

与传统市场上的一般商品交易不同,证券交易所遵循的并不是等价交换的原则。证券是虚拟资本,本身既不具有价值也不具有使用价值,但它代表了一定数量的现实资本,可以用来买卖,因而具有交换价值。所以在证券市场上,证券交易表现为投资者用货币购买证券。在这种交易中,货币持有者用价值既没有交换到价值,也没有得到使用价值,只是得到了一定量的虚拟资本,这些虚拟资本的交换价值大小并不是由其所代表的这部分现实资本的大小[1]决定的,而是由其未来的收益能力所决定。而某个证券未来收益能力的大小取决于市场对这一证券在未来能收到现金流量的预期。

按照货币时间价值理论,我们可以得出这样一个结论:证券的交换价值(可以理解为证券的投资价值)等于该证券未来现金流量的现值。所以,根据这一结论,证券的投资价值由两个因素决定:一是贴现率;二是该证券的预期业绩。我们知道,贴现率会随着市场利率变动而变动,所以在计算证券未来现金流量的现值时,所采取的贴现率本身就代表了对未来金融市场利率的一种假设,带有很大的主观性;证券的业绩预期同样带有很大的主观性,并且和宏观经济周期、行业发展和公司具体经营决策等因素密切相关,任何一种因素的变动都可能导致业绩预期的重大变动。

图15-2 信息传递过程

无论贴现率因素还是预期业绩因素,在证券市场上都以信息的形式存在,各种信息的产生、传播、理解和反馈,都会对证券价格产生影响(如图15-2)。从某种意义上可以简单地说,证券是一种由信息决定投资价值的产品。信息源既可能来自国内,也可能来自国外;既可能来自政府,也可能来自企业或个人。其中,来自于证券发行者的信息是对证券价格产生直接影响的信息。处于信息传递渠道不同地位的证券市场参与者,所获得信息的及时性、准确性和完整性可能有很大差异,这种情况具体表现为证券市场上不同类型的参与者之间的信息不对称状态,这些都可能导致对证券投资价值的预期产生重大的差异,证券市场的效率由此受到影响。所以,通过监管的力量维护信息披露的及时、准确与完整,是证券市场健康发展的必要条件。世界上设有证券市场的国家都将信息披露制度作为证券监管制度的核心。

另外,出于保护证券市场众多参与者的合法权益及防范证券市场所特有高风险的需求,最终保障证券市场的健康发展等都要求对证券市场实行必要的监管。

很明显,基金作为证券市场的一个组成部分,基金监管同样成为证券监管的一个重要内容,它具有证券监管的普遍特征,同时还具有自身的特殊性。

由于基金集中了社会公众的资金,基金管理人接受委托进行投资,所以基金操作的好坏直接关系到广大社会公众的利益。随着中国证券业的发展,整个基金行业所管理的资产规模也越来越大,对证券市场的影响力也在不断增大。为了保护投资人的合法权益,为了证券市场的有序健康运行,也为了基金行业自身的发展,必须进行基金监管。世界上拥有证券市场的国家都将证券投资基金作为监管的重要组成部分,特别是公募基金在世界各国都会受到严格的监管。

中国的证券市场是个新兴市场,基金的历史更是短暂,新兴市场普遍具有不成熟的特征,包括产品的不成熟、投资者的不成熟、投资方法的不成熟等,因而更需要通过加强监管来保护投资者的合法权益,提高证券市场效率,维护市场良好秩序,促进证券市场体系的发展和完善。

由基金监管的概念可知,基金监管的目标有:

1. 根本目标:保护基金投资者合法权益。

2. 具体目标:矫正和改善证券投资基金市场的市场失灵问题,从而提高市场效率。

中国证券业协会在其编写的《证券投资基金》一书中总结了5项基金监管原则,分别是:① 依法监管原则;② “三公”原则;③ 监管与自律并重原则;④ 监管的连续性和有效性原则;⑤ 审慎监管原则。笔者认为,这应当属于政府进行基金监管工作时的原则,对于整个基金监管体系来说,以“三公”即“公开、公平、公正”作为基金监管工作的原则就足够了,原因是“三公”原则既精练易懂,又便于在监管实践中执行,并且还能够衍生出其他具体原则。

公开原则也称信息公开原则,对基金信息披露工作提出了很高的要求,如要求信息披露应真实、准确、完整、及时,提高基金市场透明度。“阳光是最好的防腐剂”,公开原则是“三公”原则的基础和前提,离开了公开原则,公平和公正就无从谈起。只有公开原则有效执行,才能使投资者能公平地从中获取所需要的信息,从而作出相应的投资决策。也只有如此,才能防止出现各种内幕交易、证券欺诈和舞弊行为,从而促进市场公正。

公平原则要求市场参与者具有完全平等的权利,不得歧视不同的参与者。

公正原则是针对政府监管机构的监管行为而言的,它要求政府监管部门在公开、公平原则的基础上,对被监管对象给予公正待遇。

但在实践中,市场的公平和公正不是由某一方施舍的,而是需要由严格的法规体系来保障的。

以公开原则而言,保障公开原则有效执行的法规体系最少包括三方面的内容:一是规定基金投资者需要有依法获取相关信息的权利;二是规定基金当事人有依法披露相关信息的义务;三是规定当事人违背披露义务时必须承担的法律和民事责任。

以公平原则而言,基金立法时就应当体现公平原则的精神。

以公正原则而言,政府监管部门应当在法律授予的权限内公正地履行监管职责,给予市场参与者公正的待遇。即,政府监管部门的监管行为也要受到监督,特别是社会公众的监督,防止滥用职权。

虽然基金监管是一个包含多个层次的体系,越是成熟的市场这个体系就越健全,但是由于各国证券市场不同的历史发展历程,基金监管也形成了不同模式。根据其主要特点,证券行业把基金监管分成两种类型。

集中型基金监管模式也称美国式监管模式,在这种模式下,政府在基金监管中处于主导地位,证券业协会等自律组织协助监管。中国的基金监管也属于这种模式。

集中型基金监管模式有以下特点:

1. 专门的监管法规体系

以美国为例,美国是世界上金融法规最严密的国家之一,在基金监管方面非常注重法制化,由此形成了一套严格健全的法律体系,对基金运作各个环节都做了具体明确的规范。共同基金受《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1940年投资顾问法》、《1940年投资公司法》等法规的监管。其中,《1940年投资公司法》详细规范了投资基金组成及管理的法律文件,也对共同基金的监管和日常运作作出了实质性要求;《1933年证券法》规定了基金份额的注册要求;《1940年投资顾问法》对基金进行证券投资的公平交易方面有明确且严格的规定。通过专门的监管法规体系,给投资人以多方位的法律保护,为投资基金的快速发展奠定了扎实的基础。

2. 权威的监管部门

以美国为例,由根据《1934年证券交易法》于当年成立的美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission, SEC)行使基金监管权力。它属于美国联邦政府专门委员会,旨在监督证券法规的实施,目前拥有4个部,19个办公室,约有3500名职员,另外全国还有11个分支机构。美国证券交易委员会的权威性体现在:

(1) 身份超然

美国证券交易委员会为独立机构,不隶属美国总统、国会、最高法院或任何一个行政部门,在法律规定的范围内行使其职权,不受上述机构的指挥,但同时会受到总统、国会、法院的牵制以及舆论的监督。委员会由5名委员组成,委员由总统提名,经参议院同意后任命,主席由美国总统任命。为了保证交易委员会的独立性,委员会成员不得有3人以上来自同一政党。委员会旨在加强信息的充分披露,保护社会公众投资利益不被玩忽职守和虚假信息所损害,其通过的决议需由委员会过半数同意。委员不得兼任任何职务,不得买卖证券或从事其他证券交易活动。

(2) 权力巨大

美国证券交易委员会具有准立法权、准司法权和独立执法权。简单说来,美国证券交易委员会可以解释证券法、修正已有证券法律、加强证券法律法规的实施。美国所有的证券发行无论以何种形式出现都必须在证券交易委员会注册;所有证券交易所都在证券交易委员会监管之下;所有投资公司、投资顾问、交易经纪人、做市商及所有在投资领域从事证券经营的机构和个人都必须接受证券交易委员会的监督管理。

自律型基金监管模式也称英国式监管模式。英国是现代证券投资基金的发源地,在长期的实践中,逐步形成了一套以基金行业自律为中心的基金管理模式。在这种模式下,证券交易所、证券业协会等自律性组织在基金监管中处于主导地位,强调建立和完善带有自律性质的行业管理协会,并由协会制定出相应的规划进行自我控制、自我约束和自我管理,而政府一般没有专门的基金监管部门,除适当的宏观调控外,并不具体干预证券投资基金业务。英联邦国家的基金监管大多属于这种模式。

英国式(自律型)基金监管模式有以下特点:

1. 不设专门的基金监管法规体系

以英国为例,英国没有设立专门的证券投资基金法,甚至也没有专门的证券法。有关的监管法律分散在其他法律之中,主要有《受托人法》、《公司法》、《防止欺诈和伪证法》、《公平交易法》、《金融和市场服务法》等,其中《金融和市场服务法》将所有类型的金融机构和业务的监管都纳入其法律框架,还对单位信托基金做了具体规范。

2. 没有设立专门的政府监管部门

以英国为例,英国金融服务管理局(Financial Services Authority, FSA)于1997年10月由证券投资委员会改制而成,为独立的非政府机构,由《金融和市场服务法》授权成为英国金融市场统一的监管机构,行使法定职责,直接向英国财政部负责,由财政部任命董事会,其中包括1名董事会主席,1名首席执行官,3名执行董事及9名非执行董事。基金监管工作主要由各类证券行业协会、证券交易所等自律机构进行。

客观地说,虽然两种基金监管模式风格迥异,但两种模式本身并没有高下之分,有区别的只是不同的模式有着不同的基金发展历史沿革、不同的证券市场环境等,因而不同的国家应当采用与本国情况相适应的监管模式。

1. 集中型监管模式的优缺点

(1) 集中型监管模式的优点

① 通过专门的监管法规体系对监管机构的名称、权利及义务作出了明确的规定,使政府监管有较强的权威性和严肃性。

② 因有权威的、身份超然的监管机构,不参与市场竞争,从而在监管过程中能站在公平、公正的立场,能有效协调全国市场,避免基金市场出现恶性竞争的局面,可以有效地保护投资者,尤其是中小投资者的利益。

(2) 集中型监管模式的缺点

① 由于证券投资基金市场涉及面广,专业性强,并且基金创新也层出不穷,这些对政府基金监管水平提出了很高的要求,如果政府机构的监管水平达不到市场需求,就难以实现有效的监管,并且上述优点很可能成为基金市场发展的桎梏。

② 由于政府机构超脱于市场之外,如何及时掌握有效的信息,从而采取合适的监管活动,是这一类型监管模式无法回避的问题。

③ 集中型监管模式中政府监管部门的权力很大,监管本来是以保护投资者合法权益为根本目标和出发点,以矫正和改善证券市场的市场失灵为具体目标,政府行政权力对市场进行监管时,很容易产生过分干预的现象,也易滋生腐败,这时监管反而降低了市场的效率,甚至成为市场发展的阻碍。

2. 自律型监管模式的优缺点

(1) 自律型监管模式的优点

① 由于自律型监管模式最大的特点是政府极少干预市场,对市场的监管主要由证券交易所及证券业协会等自律型组织来承担,这些自律型组织本身就是市场参与者,熟悉市场状况,具备专业知识和经验,相对于政府来说,能准确及时地获取市场信息,并对市场情况作出分析、判断和采取应对措施,因而监管效率相对较高。

② 相对于政府监管来说,自律型监管是一种温和且宽松的监管方式,主要强调自我约束意识,注重监管者与被监管者之间的协调与配合,手段更灵活,更符合市场运行规律,这较好地保证了基金市场的稳定性。

③ 相对于政府监管部门来说,自律型组织的权力较小,参与相关基金行业法规的制定和对市场进行监管时,不容易产生过分干预的现象,也不容易滋生腐败。

(2) 自律型监管模式的缺点

① 由于缺乏权威统一的监管法律体系和专门的政府监管机构,因而监管力度较弱,尤其在处理重大或突发事件以及全国市场这一范围的市场协调上显得缺乏力度。

② 监管者作为市场参与者,独立性较差,很可能注重维护协会会员利益而忽视对投资者的保护;容易导致垄断,致使基金的开放程度降低,不利于一国证券投资基金市场的国际化,从而偏离保护投资者合法权益这一根本目标以及矫正和改善证券市场的市场失灵这一具体目标。

③ 由于监管者大多由多个协会等自律型组织组成,所以不利于形成全国统一的法律规范体系,使得不同区域监管标准可能不一致而产生摩擦,容易造成市场混乱和不平等竞争。

需要注意的是,无论是集中型还是自律型监管模式,虽然在基金监管中占主导地位的监管主体有所不同,但都不排斥其他监管主体的参与。例如,作为集中型监管模式的代表的美国,其证券业协会的自律管理在基金监管中占有重要的地位;再如,《中华人民共和国证券法》第八条规定:在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下,依法设立证券业协会,实行自律性管理。作为自律型监管模式的代表,英国财政部在基金监管中占有重要地位。国内外基金业发展历程告诉我们, 越是成熟的基金市场,其监管体系就越全面。

中国现行基金监管模式属于集中型监管模式,具有该模式的基本特征。

在基金监管法规体系方面,《中华人民共和国证券法》是整个证券行业的根本大法,其中对证券监管作出了专门规定。对于基金行业来说,自从2004年6月1日《中华人民共和国证券投资基金法》正式实施以来,陆续制定并实施了《证券投资基金运作管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金信息披露管理办法》、《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金托管资格管理办法》和《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》等多个配套法规,形成了以基金法为核心,以基金销售、日常运作、信息披露、托管、基金公司管理、基金公司高管人员管理的部门规章加上基金信息披露、基金公司治理、基金投资等多个规范性文件为配套,形成了较为完善的基金监管法规体系,并且这一法规体系还在不断地修订完善之中。

对于证券投资基金行业来说,我国的政府监管机构是国务院证券监督管理机构,具体来说目前这一机构指的是中国证券监督管理委员会(China Securities Regulatory Commission,CSRC,简称中国证监会)及其派出机构。中国证监会为国务院直属正部级事业单位,依照法律、法规和国务院授权,统一监督管理全国证券期货市场,维护证券期货市场秩序,保障其合法运行。我国的证券法规赋予中国证监会以下职权:

《中华人民共和国证券法》第七条规定:国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理;国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,按照授权履行监督管理职责。

《中华人民共和国证券投资基金法》第十一条规定:国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理。

《证券投资基金运作管理办法》第四条规定:中国证监会及其派出机构依照法律、行政法规、本办法的规定和审慎监管原则,对基金运作活动实施监督管理。

中国证监会内部设有基金监管部,具体承担基金监管职责。具体职责有:拟订监管证券投资基金、基金管理公司、基金托管机构和合格境外机构投资者的规则、实施细则;审核证券投资基金、证券投资基金管理公司的设立和合格境外机构投资者的从业资格并监管其业务活动;审核基金管理公司、基金托管机构高级管理人员任职资格并监管其业务活动;按规定与有关部门共同审核证券投资基金、合格境外机构投资者托管机构的托管业务资格并监管其托管业务;协助外汇局对合格境外机构投资者及其托管人的外汇监管;审核境外基金管理机构在境内设立分支机构并监管其业务活动。

另外,中国证监会的派出机构[2]也按照法律法规及中国证监会的规定承担辖区内的日常监管工作。

从法规和基金监管机构职能可知,中国证监会与美国证券交易委员会相似,具有准立法权、准司法权和独立执法权,具备了集中型监管模式的基本特征。

在简短的中国现代证券史上,具体的证券监管部门及其职能有过多次变更。主要有:

20世纪80年代,刚刚萌芽的中国证券市场主要由中国人民银行监管。

1992年之前中国还没有证券投资基金,因而也没有基金监管。

1992年国家在设立国务院证券委员会的同时,还设立了中国证监会。此时,国务院证券委负责证券市场宏观管理,中国证监会作为国务院证券委员会的监管执行机构负责日常监管工作。

1997年11月之前证券经营机构由中国人民银行监管。中国证券市场从开始一直到此时,还没有形成集中统一的监管,实际上是一种由国务院证券委及其执行机构中国证监会、中国人民银行等多个部门以及由上海、深圳等多个地方政府进行的分散管理。

1997年11月之后证券、期货业划归中国证监会统一监管。

1998年,国务院决定撤销证券委,其职能并入中国证监会,由中国证监会全面负责证券市场监管工作,集中统一的监管体系正式形成。

我国作为集中型监管方式的一员,目前政府监管机构的监管是整个基金监管体系中最为重要的部分。如前文所述,我国证券投资基金的政府监管机构是中国证监会基金监管部和中国证监会的派出机构,根据其官方网站公布的机构职能,我们可以将其监管行为归纳为两种:市场准入监管和日常持续监管。

市场准入监管是政府监管机构审核基金从业机构及其从业人员是否具备行使相应职责、履行相应义务的能力和条件,从而授予基金从业机构及其人员相应资格的行为。市场准入监管是投资者合法权益能够得到充分保护的第一步,也是基金监管系统中重要的组成部分。

政府监管机构对基金市场进行准入监管涉及审批制、核准制和注册制3种审查制度,它们各自有着相应的特点和适用的具体市场环境。

1. 审批制

审批,通常指国家行政机关审核并决定是否批准相对一方某种要求的行政活动。对于证券市场来说,审批制通常出现在证券市场的早期发展阶段,此时证券法律体系不够完备,监管力量也很薄弱,不得不采用行政手段加以控制。例如我国基金募集审批是我国在基金市场的发展初期,政府监管部门既从社会管理者角度又从投资者的角度进行审查,采用计划的办法分配基金发行的指标和额度。

审批制从开始执行时起就受到众多批评,因为这一制度带有强烈的计划经济色彩:审什么?如何审?达到什么标准就可以批?批多少?……缺乏透明度,不符合公开、公平和公正的原则。所以随着我国证券投资基金市场的发展,至本世纪初我国证券投资基金市场准入监管已经取消了审批制。

2. 核准制

核准制是指市场准入监管时,监管机构先以法律法规的形式确定相应标准,然后再依据标准审查决定同意与否的一种审查制度。目前,我国的证券投资基金准入监管实行核准制,《证券投资基金法》、《证券投资基金公司管理办法》、《证券投资基金托管资格管理办法》、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》和《证券投资基金销售管理办法》等法规中对市场准入都有明确规定。

政府监管机构在基金准入监管中享有独立审查权,整个审查过程是进行实质性审查的,在审查期间若发现相应资格及条件与法定要求不相符,则不予核准;即使发行人资格及条件符合,政府监管机构也有权根据市场情况不予核准。

政府监管机构核准通过后,会出具书面批复。例如,在基金信息披露媒体上经常能看到诸如《关于核准设立××基金管理有限公司的批复》(证监许可〔2008〕××××号)、《关于核准××基金管理有限公司设立广州分公司的批复》(广东证监许可〔2009〕××× 号)、《关于核准××基金管理有限公司××基金行业高级管理人员任职资格的批复》(证监许可〔2009〕 ××× 号)、《关于核准××基金管理有限公司股权转让及章程修改的批复》(证监基金字〔2007〕237号)、《关于核准×××股票型证券投资基金募集的批复》(证监许可〔2009〕 ××× 号)等类似的文件,这些批复就是核准制下市场准入监管中予以核准通过的结果,从批复标题中就能清晰地看出申请人、核准人和核准事项等关键信息。

3. 注册制

注册制是指市场准入监管时,先以法律法规的形式确定相应标准,只要达到所公布标准要求即可取得相应资格,资格申请人必须依法公开披露各种信息并真实、准确、完整且及时地向证券监管机构报送这些资料并申请注册。

注册制的理论依据是“阳光是最好的防腐剂,电灯是最好的警察”,认为审批制和核准制将决定权交给少数人掌握,因而容易出现“权力寻租”,滋生腐败,从而影响市场的效率和效果。所以,在注册制中,证券监管机构的职责是对申报材料进行是否符合法规要求的形式审查,而将达到所公布标准与否留给证券投资基金中介机构来判断。这种制度对资格申请人、证券投资基金中介机构和投资者都有很高的要求。所以,注册制是在成熟证券市场所普遍采用的一种制度。

在证券市场上,3种制度比较来说,注册制因其公开性最强因而受到的赞誉最多;审批制受到的批评最多;核准制是从审批制向注册制过渡的中间形式,但具备了审批制大多数缺陷,也受到很多批评。但客观地说,3种审查制度都有其适用的市场环境,不能简单地比较其优劣,要根据一国证券市场的发展情况确定。

1. 基金管理公司设立审批

在我国,设立基金管理公司需要向中国证监会提出书面申请,中国证监会依法进行审批(目前,这一具体申请与审查流程如图15-3所示)。

图15-3 基金管理公司设立审核流程图[3]

《证券投资基金法》和《证券投资基金公司管理办法》规定了设立基金管理公司所需要的条件,包括股东资格、公司章程、注册资格、从业人员资格、内部控制制度、组织机构和营业场所等。

目前,我国已批准设立了60家基金管理公司。

2. 合格境内机构投资者资格审批

合格境内机构投资者(Qualified Domestic Institutional Investor,QDII),是指在中国境内募集资金但从事境外证券市场的股票、债券等有价证券业务的基金管理公司和证券公司等证券经营机构。是在我国货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未完全开放的情况下,有限度地允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性制度安排。其资金募集和投向与QFII[4]正好相反。

我国基金管理公司想要取得这一资格,需要向中国证监会书面申请,中国证监会依法进行审批。

《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》规定了取得这一资格的条件,包括在资信、基金管理规模、经营年限、具有境外投资管理经验的人员数量、公司治理和内部控制等条件上要达到要求。

另外,由于涉及境外投资,对QDII的政府监管部门还有国家外汇管理局,即中国证监会和国家外汇管理局依法按照各自职能对QDII境外证券投资实施监督管理。例如,境内机构投资者需要依照有关规定向国家外汇管理局申请经营外汇业务资格。

3. 基金管理公司设立分支机构、修改章程或者变更其他重大事项审批

在我国,基金管理公司设立分支机构[5]、修改章程或者变更其他重大事项需要向中国证监会提出书面申请,中国证监会依法进行审批。这里的其他重大事项是指基金公司:

(1) 变更股东、注册资本或者股东出资比例。

(2) 变更名称、住所。

(3) 修改章程。

(4) 中国证监会规定的其他重大事项。

《证券投资基金法》和《证券投资基金公司管理办法》规定了基金管理公司设立分支机构、修改章程或者变更其他重大事项的要求,包括报送时间、审查方式等。另外《证券投资基金公司管理办法》还规定:涉及股东出资转让的,基金管理公司未按规定提出申请时,相关股东可以直接提出申请。

4. 基金管理公司高级管理人员[6]选任或者改任审核

在我国,基金管理公司高级管理人员选任或者改任需要向中国证监会提出书面申请,中国证监会依法进行审核。

《证券投资基金法》和《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》规定了基金管理公司高级管理人员选任或者改任的条件和要求,包括任职条件、申请材料内容、审查方式等。

1. 基金托管资格核准

在我国,目前只有商业银行才能申请基金托管资格。商业银行需要向中国证监会提出书面申请,中国证监会依法进行审查,中国证监会作出予以核准决定的,应当会签[7]中国银监会,中国银监会作出予以核准决定的,中国证监会和中国银监会共同签发批准文件,并由中国证监会颁发基金托管业务许可证。

《证券投资基金法》和《证券投资基金托管资格管理办法》规定了商业银行申请基金托管资格的条件和要求,包括净资产和资本充足率、设有专门的基金托管部门、基金从业资格的专职人员、有安全保管基金财产的条件、清算、交割系统、营业场所、安全防范设施、内部控制和风险控制制度、申请材料内容、审查方式等。

2. 基金托管部门高级管理人员[8]选任或者改任审核

在我国,基金托管部门高级管理人员选任或者改任需要向中国证监会提出书面申请,中国证监会依法进行审核。

《证券投资基金法》和《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》规定了基金托管部门高级管理人员选任或者改任的条件和要求,包括任职条件、申请材料内容、审查方式等。

1. 基金募集申请核准

在我国,证券投资基金发售基金份额募集基金需要向中国证监会提出书面申请,中国证监会依法进行审核。

《证券投资基金法》和《证券投资基金运作管理办法》规定了证券投资基金发售基金份额募集基金的条件和要求,包括拟任基金管理人、基金托管人、申请材料的内容与格式、审查方式、核准后募集期限、信息披露和宣传推介活动等。

其中,基金募集申请核准审查过程中除了中国证监会的审查之外,中国证监会组织专家评审会对基金募集申请进行评审。对基金产品设计有较大创新的,中国证监会将优先安排基金专家评审会评审和申报材料审核等工作。

另外,基金募集申请核准通过后,基金公司在规定的期限内安排基金募集工作。基金募集工作完成之后要将基金募集情况、验资报告等材料向中国证监会办理备案,3个工作日内予以书面确认;自中国证监会书面确认之日起,基金备案手续办理完毕,基金合同生效。

2. 基金运作方式[9]转换核准

在我国,证券投资基金转换运作方式首先需要经参加基金份额持有人大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过,然后向中国证监会提出书面申请,中国证监会依法进行审核。

《证券投资基金法》和《证券投资基金运作管理办法》规定了证券投资基金转换运作方式的条件和要求,包括基金份额持有人大会召开和决议、基金份额持有人大会通过后报送证监会期限、信息披露和审查方式等。

1. 基金代销机构准入

《证券投资基金法》规定,基金销售职责由基金管理人履行,因此,由基金管理人委托的其他销售机构简称为基金代销机构。机构若要开展基金代销业务,需向中国证监会提出书面申请,核准通过后获得基金代销资格才可以进行。

《证券投资基金法》和《证券投资基金销售管理办法》规定了申请证券投资基金代销资格的条件和要求,包括申请人、提交材料和审查方式等。

在实际工作中,中国证监会对基金代销机构申请人有着非常严格的要求,专门制定了《证券投资基金代销业务资格申请材料的内容与格式》,对申请人在申请材料所需说明的事项、提供的文件等进行了详细的规定。也就是说,成为基金代销机构的门槛很高,目前,开放式基金的代销机构包括商业银行、证券公司、证券投资咨询机构、专业基金销售机构以及中国证监会规定的其他机构。其中,商业银行和证券公司是主要的代销机构,而商业银行在基金销售渠道中占有最大的份额。

2. 基金注册登记机构准入监管

我国封闭式基金在交易所进行交易,所以其注册登记业务全部由中国证券登记结算有限责任公司负责。

我国《证券投资基金法》规定了基金管理公司作为证券投资基金管理人可直接担任注册登记机构,为基金份额持有人提供注册登记服务,这也是目前大多数开放式基金采用的模式。基金管理公司取得该项业务资格无须另外批准。

目前我国具备办理开放式基金注册登记业务资格的机构主要包括基金管理公司和中国证券登记结算有限责任公司。基金管理人也可以委托其他机构代为办理注册登记业务,但首先要向中国证监会申请这一业务资格,并报送相应申请材料。中国证监会依法审查并决定批准与否。

3. 会计师及会计师事务所准入监管

基金公司、基金审计报告上签署有“××会计师事务所、××注册会计师”,但不是任何会计师事务所的注册会计师都可以从事这项审计业务,只有那些具有执行证券、期货相关业务资格的会计师事务所才可以从事该项审计业务。要成为具有从事证券、期货相关业务资格的会计师事务所,其中一个重要的条件就是有足够数量的具备证券期货相关业务资格的注册会计师。具备证券期货相关业务资格的注册会计师,需要通过财政部及中国证券监督管理委员会统一组织的资格考试,取得业务资格后才能从事证券相关业务。

财政部和中国证监会是这一资格的准入监管者,他们联合发布了《关于会计师事务所从事证券期货相关业务有关问题的通知》(财会〔2007〕6 号),明确规定会计师事务所从事证券、期货相关业务资格的申请条件、需报送的申请材料以及相关事项的报备等事项。

4. 律师及律师事务所准入监管

根据中国证监会、司法部关于取消律师及律师事务所从事证券法律业务资格审批的通告,自2002年11月1日起,律师从事基金法律服务不需要特别审批。中国证监会与司法部将通过制定管理规范和标准,完善监管手段,加大事中检查、事后稽查处罚力度等措施,进一步加强对律师及律师事务所从事证券法律业务活动的监督和管理。

政府监管机构的基金日常持续监管主要是对证券投资基金市场参与机构的日常经营活动、参与人员的从业行为和基金运作各环节的监管。对机构的日常监管主要以机构的治理结构和内部控制为主;对从业人员的日常监管主要以从业行为的合法性和规范性为主。

目前,除中国证监会特别授权的准入监管外,地方证监局的基金监管以日常监管为主。

按监管方式,日常持续监管分为现场检查和非现场检查两种。

现场检查是指中国证监会直接派出工作人员进入证券投资基金市场参与机构的日常经营活动场所审查相应业务的活动。中国证监会通过现场检查,更深入地了解基金管理公司、基金托管部、基金代销机构以及其他基金服务机构相应的基金业务运作状况,是基金监管工作中获取原始证据的重要手段。

1. 现场检查的分类

现场检查从检查目标来分,有常规检查和专项检查两种;从检查时间来分,有定期检查和不定期检查两种。

定期检查一般属于常规检查,在相对固定的时期内进行现场检查,侧重于基金管理公司、托管人和其他基金服务机构的日常基金业务运作状况。常规检查或定期检查一般都提前将有关现场检查安排通知给相关基金服务机构,甚至作为一项制度用法规的形式加以确定。

专项检查通常属于不定期的检查,针对日常监管中发现的问题或接到举报等特定目标,由有关业务部门组织人员及时进行。这种检查可能事先通知给相关基金服务机构,也可能不事先通知,而是直接采用突击检查的方式。 例如,2008年9月至12月,中国证监会组织安排中国证监会派出机构及中国证券业协会对基金销售机构进行的现场检查,就属于专项检查,事先已用中国证监会公告的方式通知相关单位。

2. 现场检查的要求

(1) 人员要求

现场检查直接面对各种基金服务机构、人员和业务,对检查人员的综合素质有相当高的要求。主要有以下几点:

① 具备现场检查所需的专业素养。现场检查人员应当经过专业培训,具备足够的专业能力,熟悉基金法律法规和业务流程;还应当具备一定的审计业务知识,能够独立搜集相应证据、记录现场检查工作底稿、得出现场检查判定。

② 具备很高的职业道德修养,能够公平地对待被检查人,客观地反映被检查事项,公正地作出检查判定。

③ 现场检查时,一般来说,检查人员不得少于两人,互相监督,以示公正。

(2) 检查实施要求

主要有以下几点:

① 做好现场检查方案。凡事预则立,不预则废。实施检查之前,检查单位应设计检查方案,每位检查人员需明确检查目标、各自分工及相应的协作;重大项目还需要制定应急方案。

② 现场检查行为规范化。一般来说,一个检查项目可能涉及多个地区、多个基金服务机构等,为了保证检查质量,现场检查行为规范化就非常重要,这能保证不同的检查人、不同的地区能得出可比的检查结果。例如,进入现场后,检查人员应当先出示检查证件表明身份,说明来意,并向被检查人交代其权利和义务;再如,对于大型现场检查项目,需事先研究并设计检查流程,使不同现场检查小组的检查重点、时间进度等保持一致;又如,抽样检查技术的样本选择标准化等。

③ 严格按照法律、法规要求实施现场检查,是现场检查顺利进行的必要条件。

(3) 现场检查后续事项

不能为了检查而检查,检查的根本目的是为了规范基金市场,促进基金市场健康发展。所以,现场检查工作完成之后,需及时整理现场检查工作底稿,出具检查报告。若发现问题,需及时向被检查单位出具整改意见,发出限期整改通知书。还需要跟踪被检查单位整改情况,将整改意见落到实处。

非现场检查主要通过报备制度来实现。由于中国证监会及其派出机构人员有限,而且现场检查的成本很高,所以中国证监会制定了严格的报备制度,由基金服务机构定期或不定期地报送各种报告,通过审阅并分析这些报告,及时地、全面地把握证券投资基金市场信息。基金管理人、基金托管人、为基金或基金公司提供审计服务的会计师事务所、提供法律服务的律师等都是报备制度中报送基金运作等信息的主体。

按报告的载体还可以分成书面报告和电子报告。随着现代信息技术的发展,电子报告的重要性有不断增加的趋势。例如,中国证监会开发了专门的电子报备系统,要求基金管理人定期报送基金交易情况日报、开放式基金申购赎回情况、基金投资月度统计报告、基金资产负债表、基金经营业绩表、开放式基金基本情况汇报等信息。

按报告的报送时间可以分成定期报告和不定期报告。

定期报告按报送时间范围分为日报、月报、季度报告、半年度报告和年度报告。如基金交易情况日报、开放式基金申购赎回情况属于日报;基金投资月度统计报告、基金资产负债表、基金经营业绩表、开放式基金基本情况汇报属于月报;基金管理公司季度监察稽核报告、基金季度报告属于季度报告;基金招募说明书更新、基金半年度报告、基金公司半年度工作总结报告等属于半年度报告;基金公司年度的风险准备金提取、管理和使用的专项报告,基金管理公司年度察稽核报告,基金管理公司和基金年度审计报告,基金管理公司年度评价报告等属于年度报告。

所谓不定期报告,主要指基金托管人和管理公司对基金运作过程中发生的可能对基金持有人权益及基金份额的交易价格产生重大影响的事项随时进行报告。

再严格的监管制度若没有相应的处罚措施,都不会有好的效果,具备严厉的监管处罚手段,是政府监管机构的监管有别于其他监管的重要特征。目前我国政府监管机构基金监管的监管处罚措施视情节轻重主要有:

1. 取消准入资格

准入监管提供了严格的准入条件,使得基金从业机构及从业人员具备行使相应职责、履行相应义务的能力和条件。但在我国核准制下,并不是核准通过取得准入资格后就可以一劳永逸,若在后期达不到准入条件,可能被取消准入资格。例如,基金公司督察长连续两次考试成绩不合格的,中国证监会可建议公司董事会免除其职务。

另外,如果政府监管机构核准通过后发现其存在违法、有损社会公益或投资者合法权益的,有权撤销已通过的核准,并且政府监管机构对撤销已作出的核准许可,不承担责任[10]。

2. 警示函

当基金管理公司、基金托管银行、基金托管部门或者其高级管理人员的行为可能严重损害基金财产或者基金份额持有人的利益;公司出现或者可能出现重大隐患,可能影响其正常履行相应职责或违反诚信、审慎、勤勉、忠实义务时,中国证监会依法对相关高级管理人员出具警示函,进行监管谈话。

3. 监管谈话

4. 记入诚信档案

5. 暂停履行职务

6. 证券市场禁入

视行为人情节轻重,有3种证券市场禁入处罚:

(1) 3~5年的证券市场禁入措施。

(2) 5~10年的证券市场禁入措施。

(3) 终身证券市场禁入措施。

7. 其他

按《证券法》、《基金法》及其他法规规定,监管处罚措施还有通报批评、警告、罚款等;对涉嫌触犯刑法的,移交司法机关处理。

另外,中国证券会的调查部门、案件审理部门及派出机构在对证券违纪案件进行调查、审理或者执行时,可以依法申请冻结、查封违法资金、证券等涉案财产或者重要证据。

基金从业行为受到政府监管机构处罚的,会对基金从业机构或人员产生不利的影响。如最近1年内中国证监会出具警示函、进行监管谈话2次以上,或者在收到警示函、被监管谈话后不按照规定整改的,中国证监会可以建议任职机构暂停或者免除证券投资基金行业高级管理人员职务。

在我国,基金自律组织的监管以沪、深交易所和中国证券业协会的自律管理为主。

证券交易所是为投资者提供证券集中竞价交易的场所,我国现有上海证券交易所和深圳证券交易所两家交易所,都是会员制形式[11]。

我国这两家证券交易所的基本职能相似,以上海证券交易所为例,其具体职能包括:提供证券交易的场所和设施;制定证券交易所的业务规则;接受上市申请,安排证券上市;组织、监督证券交易;对会员、上市公司进行监管;管理和公布市场信息。

简单来说,证交所的职责可以归纳成两项:一是服务,即提供证券集中交易服务;二是自律监管。

1. 自律管理权是政府监管机构所赋予的,必须在政府监管机构领导下开展业务。例如,上海证券交易所的监管专栏中这样介绍:作为自律管理的法人,上海证券交易所在中国证监会的直接管理下,秉承“法制、监管、自律、规范”的八字方针,致力于创造公开、公平、公正的市场环境,切实保护投资者权益,依据法律、法规和自律规则来组织和监督证券交易,履行自律管理职责。再如,目前我国上海、深圳两个交易所的总经理都由中国证监会任命。

2. 交易所实际履行着一线监管的职能。证券交易所以其在证券交易中所处的位置能直接面对各项交易,能及时、全面且完整地取得交易信息,因而能对证券市场的异常交易行为作出快速反应。

3. 交易所本身也是政府监管机构的监管对象。政府监管机构虽不直接干预证券交易所的日常运营,但却会对交易所进行定期和不定期的检查,并要求其定期报送运营情况和财务报告,其中包括自律监管情况报告。

1. 基金上市交易监管

主要按照《证券投资基金上市规则》等要求,对封闭式基金、交易型开放式指数基金(Exchange Traded Fund,ETF)和上市开放式基金(Listed Open-end Fund,LOF)的当事人进行自律管理。

2. 基金投资行为监管

基金投资行为监管包括两个方面的监管:

(1) 对投资者买卖基金的行为进行监管。

(2) 对基金从事证券交易等投资行为进行监管。基金是证券市场上重要的机构投资者,其证券交易等投资行为大多通过交易所进行。交易所建立了专门的基金交易监控系统,对基金交易行为进行重点监控。

由于交易所是自律监管,所以其处罚以纪律处罚为主。交易所在通过基金交易监控系统发现基金异常交易行为时,视行为严重程度不同采取以下监管措施:

1. 电话提示。例如,一些基金经理为了业绩排名,会采取在尾盘将基金重仓股价格突然拉升的行为,以提高基金份额净值。交易所监控系统发现这类异常交易行为时,因为这类行为还不能够认定为操纵股价,所以交易所通常会先进行电话提示,对基金管理人发出口头警示。

2. 书面警示。

3. 约见谈话。

4. 要求相关投资者提交书面承诺。

5. 限制相关证券账户交易。

6. 报请证监会冻结相关证券账户或资金账户。

7. 公开谴责。

8. 上报证监会查处。

基金从业行为受到证券交易所监管处罚的,会对基金从业机构或人员产生不利的影响,如最近1年内证券交易所公开谴责2次以上的,中国证监会可以建议任职机构暂停或者免除证券投资基金行业高级管理人员职务。

中国证券业协会是依据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》和《社会团体登记管理条例》的有关规定设立的证券业自律性组织,属于非营利性社会团体法人,接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理。对于基金行业来说,中国证券业协会下设证券投资基金业专业委员会和基金公司会员部,负责行业自律、会员服务和信息传导等工作。

1. 从业资格管理

按中国证券业协会制定的《基金经理注册登记规则》规定,基金管理公司聘任、解聘基金经理,应当按照规则及时办理基金经理的任职注册、变更注册和离职注销等手续。否则,不得聘任其担任基金经理或进行基金经理任职变更。

按中国证券业协会制定的《证券业从业人员资格管理办法》和《证券业从业人员资格考试办法》规定,要取得证券投资基金从业资格,须参加并通过证券业从业人员资格考试。中国证券业协会是资格考试的组织机构,负责资格考试工作。

2. 诚信建设

中国证券业协会在《证券投资基金业从业人员执业守则》中,对证券投资基金从业人员的执业操守及行为准则提出了要求。

中国证券业协会在《证券业从业人员资格管理办法》和《证券业从业人员培训纲要》中,规定了规划、部署与组织实施的从业人员后续职业培训和惩戒培训事项。其中后续职业培训是指从业人员接受的包括法律法规、执业操守、新产品和新业务的实施规则与操作要点等持续教育培训;惩戒培训是指从业人员违反行政法规、执业操守和行业公约时需要强制接受的培训,侧重于法律法规、从业守则和道德操守等。

由于中国证券业协会是自律监管,所以其处罚以纪律处罚为主,有关情况记入诚信档案。视情节轻重采取以下监管措施:

1. 自律谈话。

2. 警告。

3. 业内通报批评。

4. 公开谴责。

5. 取消会员资格、从业资格或注销执业证书。

6. 不受理有关申请。

7. 违反法律法规的,移交中国证监会处理。

基金从业行为受到中国证券业协会监管处罚的,会对基金从业机构或人员产生不利的影响,如最近1年内受到行业协会纪律处分的,中国证监会可以建议任职机构暂停或者免除证券投资基金行业高级管理人员职务。

中国证监会、证券交易所及中国证券业协会的基金监管都是外部监管行为,对市场行为的反应可能不够迅速和有效,得到的信息可能不够及时、准确和完整,而基金活动主体对基金活动的监管更为直接迅速。

参与基金各项活动的主体主要包括:基金持有人、基金管理人、基金托管人、注册机构、登记机构、会计师事务所、律师等。

基金活动主体的监管主要通过两方面来进行:一是通过从业机构本身清晰的公司治理结构和完善的内部控制体系;二是通过主体间不同的权利义务,形成了既互相协作又互相监督、互相制衡的体系,使基金活动风险得到有效控制。

《证券投资基金管理公司治理准则(试行)》和《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》分别对基金管理公司治理和内部控制提出了要求。

基金持有人具有基金所有权,通过基金持有人大会行使权利,对基金重大决策发表意见,但无权直接干预基金日常运营;基金管理人具有管理和运用基金财产权,但无权保管基金财产;基金托管人具有基金财产保管权,但无权使用、处置基金财产,只能根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割等事宜。注册会计师以独立第三方的身份,对基金财务报告发表审计意见,对基金公司内部控制的有效性进行审计,并发表年度评价报告。

基金管理人应当监督基金代销机构是否切实履行代销协议,代办注册登记业务机构是否切实履行代理协议,是否存在违法违规行为。如发现违法违规行为,基金管理人有义务及时制止并向有关监管部门报告。

《基金销售管理办法》规定:基金募集申请获得中国证监会核准前,基金管理人、代销机构不得办理基金销售业务,不得向公众分发、公布基金会推介材料或者发售基金份额。

(二) 基金管理人委托其他机构办理基金销售,被委托的机构必须取得基金代销资格,并与基金管理人签订代销协议

基金管理人、代销机构从事基金销售活动,应当遵守法规规定和基金合同、基金代销协议的约定;应当建立健全并有效执行基金销售业务制度和销售人员的持续培训制度,加强对基金销售业务合规运作和销售人员行为规范的检查和监督。

基金管理人依法制作和发布基金宣传推介材料。

基金托管人应当复核基金宣传推介材料中所登载的基金业绩表现数据,出具基金业绩复核函。

基金管理人的督察长必须检查基金募集期间基金销售活动的合法、合规情况,并自基金募集行为结束之日起10日内编制新基金发行合规合法情况专项报告,这一报告需要基金管理人的董事长和总经理签署阅读并知晓该报告内容的声明,报中国证监会存档备查。

基金管理人的督察长必须定期检查基金销售活动的合法合规情况,在监察稽核季度报告中做专项说明,并报送中国证监会。

基金信息披露是公开原则得以执行的保障,是世界各国基金监管的重要对象。对于我国证券投资基金行业来说,基金活动各个主体对基金信息披露的监管主要有:

基金信息披露义务人包括基金管理人、基金托管人、召集基金份额持有人大会的基金份额持有人等法律法规和中国证监会规定的自然人、法人和其他组织。

基金管理人和基金托管人需设置信息披露负责人岗位,并在上市交易公告书、半年度及年度报告等文件中公告信息披露负责人及其联系方式,负责安排相应信息披露业务。

基金信息披露按披露时间安排,可以分为定期信息披露和不定期信息披露,因而监管也对应分成两种:对日常业务监管和专项监管。定期信息披露包括基金季度、半年度和年度报告、招募说明书更新等;不定期信息披露主要指基金托管人和管理公司对基金运作过程中发生的可能对基金持有人权益及基金份额的交易价格产生重大影响的事项随时进行报告。《基金信息披露办法》第二十三条规定了包括召开基金份额持有人大会在内的27种重大事项,要求有关信息披露义务人应当在2日内编制临时报告书,予以公告,并在公开披露日分别报中国证监会和基金管理人主要办公场所所在地中国证监会派出机构备案。

基金管理人和基金托管人进行基金信息披露监管时,主要确保披露信息的真实、准确、完整和及时。另外,在未公开披露之前,做好保密工作。

对于普通社会公众来说,基金的投资行为具有相当的神秘性,因而大多数人对于基金投资的监管就更为陌生。基金特别是公募证券投资基金的投资决策以集体决策为主,所谓基金经理能在证券市场上呼风唤雨,大多属于故事。实际上,基金投资行为受到多方面的严格监管,并且这种监管贯穿于基金投资整个流程。在此,将基金投资的监管对应基金投资决策流程分为事前、事中和事后监管3个部分。需要注意的是,这3个部分构成完整的基金投资监管,不能割裂开来。

对基金投资的监管目的不是要纠出错误与舞弊,而是为了基金规范地运作,健康地成长。孔子曰:“不教而诛谓之虐。”所以在投资行为发生之前进行监管,使基金投资人员清楚地认识自己可以做什么、不可以做什么,防微杜渐,将风险防范在未发生之际,这样的监管最为有效。基金投资事前监管主要有制度建设和投资管理系统建设。

1. 制度建设

基金的投资决策以集体决策为主,所以,在这个决策集体[12]中,成员的构成与权限、具体投资行为的决策流程,必须以制度的形式加以明确,使基金投资行为规范化。

(1) 权限设定

决策集体中不同成员的权限特别是基金经理的权限需要事先严格测试,因为,若权限过大,则基金投资决策由个别人决定,会使风险加大;若权限过小,则基金投资决策就经常需要进行集体决策,面对证券市场较大波动时,反应就不够迅速,影响效率。所以,权限设定需要根据基金规模、基金类型、投资品种的不同,经过事先测试再予以确定。并且,如果这些因素发生变化,或市场情况发生变化,权限设置也需要随之变动。

(2) 流程化

公募证券投资基金的投资决策有一个重要特征,就是科学化、规范化。基金持有人将资金交给基金管理人是去投资的,而不是交给少数人去赌博,所以在基金投资行为中,什么人在什么时间、什么情况下做什么样的决策,这种决策如何付诸实施,须在事前流程化,以明确各个环节的责任和权力。

2. 投资管理系统建设

随着信息技术的飞速发展,应当注重信息技术在监管中的运用,以提高监管效率和效果。例如,上电转债事件。

2007年8月14日,上电转债最后一个交易日,当天,上电转债收盘价为每张225.04元。自8月14日起,上电转债停止交易和转股,未转股的转债全部被冻结,转债发行人上海电力股份有限公司按照每张102.76元的价格赎回全部未转股的上电转债。但奇怪的是,有3家基金公司旗下5只基金的上电转债未在最后交易日卖出或实施转股,被上市公司按每张102.76元的价格赎回,损失2200万元。

事后调查,基金公司发生这样低级错误的原因很简单,就是忘记了上电转债最后交易日前应当处理的事项(或转股,或卖出)。基金公司犯这一低级错误看起来奇怪,但细究下来却是一种必然。因为,人力有时而穷。虽然基金管理人内部设有督察长、监管稽核部等岗位专职进行基金监管,但是一个基金管理人一般会管理多只基金,每只基金会投资于数十、上百甚至数百只证券,多到甚至可能连基金经理自己都记不清。所以,单凭人力去进行投资监管,不够现实,并且很容易出错。

错误一旦发生,往往意味着不可挽回的损失已经产生。例如,上电转债事件中,3家基金公司除承担了2200万元损失外,中国证监会还对此进行通报批评,在《关于部分基金管理公司未按期操作上电转债事件的通报》中指出:“相关投资管理人责任心和风险控制意识薄弱,专业素质和技能不够合格,同时,事件过程中部分托管银行工作人员责任心不强,无法满足基金托管业务的要求。”

如果所有转债在买入后就立即在投资管理系统中设置最后交易日,要求系统提前发出警告,就不会发生这样的事件。所以,做好投资管理系统建设,在事前进行相应设置很有必要。

目前,这种基金投资管理系统在技术上已经比较成熟,基金公司基本上都在使用,系统名称可能不相同,功能基本相似。

基金投资的监管可以在系统中进行如下设置:

(1) 权限设置

例如,假设在投资管理系统中设置基金经理可以投资某个证券的总金额为500万元,那么基金经理投资该证券金额超过500万元时就不能再下达该证券投资指令,必须经过基金经理的上级主管审批后权限才会有效。

通过权限设置,还可以使不同权限的人看到权限内能看到的信息,从而建立一个信息防火墙。

(2) 禁止事项设置

例如,货币市场基金仅投资于货币市场工具,不得投资于股票、可转债、剩余期限超过397天的债券、信用等级在AAA级以下的企业债、国内信用等级在AAA级以下的资产支持证券、以定期存款利率为基准利率的浮动利率债券。

这些条件在投资管理系统中设置后,如果一个货币基金的基金经理下达买入某股票的指令后,系统会认为是无效指令,根本不能下达,因而就会杜绝相应违规行为的发生。

(3) 预警事项设置

例如,股票基金60%以上基金资产投资于股票;债券基金80%以上投资于债券;一只基金持有一家上市公司的股票,其市值不得超过基金资产净值的10%;同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券,不能够超过该证券的10%;开放式基金应当保持不低于基金资产净值5%的现金或者到期日在1年以内的政府债券;基金财产参与股票发行申购,单只基金所申报的金额不超过该基金的总资产,单只基金所申报的股票数量不超过拟发行股票公司本次发行股票的总量……类似法规限制在投资管理系统中设置禁止条件后,还可以再设置预警条件,在基金还未达到禁止条件时就发出预警信号,以提醒相关人员注意。

另外,可转债的最后交易日、权证的行权日等需要注意的时点,都可以设置成预警信息。

当然,投资管理系统还有很多其他功能,例如,投资指令下达、基金绩效评估、风险评估等,不再一一列举。

1. 更新制度及流程

根据法律法规或市场环境发生变动时,相关投资管理制度、流程应当及时更新。

2. 更新投资管理系统参数

根据法律法规、公司制度或市场环境等的变动,保持投资管理系统相应设置参数的更新。

3. 跟踪预警信号

投资管理系统发出预警信号后,立即调查原因,分析对基金投资行为的影响,采取相应的应对措施。

曾子曰:“吾日三省吾身。”基金监管更是需要这种不断反省自身行为的精神。投资行为完成后,应当及时作出阶段性监管总结。其中,阶段可以根据监管需求分为日、周、月、季、年度监管总结,甚至按项目期间进行单个项目监管总结。在总结中发现的各种问题应当及时反馈给基金投资部门及公司管理层,必要时还需要向监管部门报告。

社会公众对基金的监管可以看作是对监管者的监管。如前文所述,中国的证券市场是个新兴市场,基金的历史更是短暂,新兴市场普遍具有不成熟的特征,其中也包括监管的不成熟。社会公众特别是基金投资者也应当不断加强证券投资的学习,提高维权意识,以主人翁的精神强化社会舆论监督,保证政府监管、自律监管和基金主体监管权不被滥用。

社会公众参与基金监管的内容、方式有多种。

在内容方面以关注基金信息披露为主,特别是基金公司高管、基金经理变更等重大事项;若有疑问,应及时向基金公司客户服务或基金信息披露负责人咨询,甚至直接向中国证监会投诉。

在方式上,有实地调查研究方式,若条件允许,投资者可以去基金公司实地调查研究;尽量参加基金持有人大会,充分利用自己的话语权;网络方式,基金公司都有自己的网站,大多数网站中留有给社会公众发表意见的栏目,投资者可以在基金公司网站的相关栏目里发表自己的意见。

《基金法》第二条规定:在中华人民共和国境内,通过公开发售基金份额募集证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,以资产组合方式进行证券投资活动,适用本法。很明显,目前我国对基金的监管大致局限于公募基金,私募基金基本处于隐身状态。按“三公”原则,所有投资者应当是平等的,公募基金和私募基金在法律地位上应当是平等的,都不应该违反法律法规,所有的违法行为都应该受到惩罚。2008年金融危机的西方国家的教训之一就是私募基金既不能游离于监管之外,也不应该受到政策歧视。所以对私募基金的监管还需要大大加强,否则公募基金受到严格监管会有种老实人吃亏的情况,公募基金会认为在证券市场上与私募基金不在同一个起跑线上,有种被捆住手脚参与竞争的感觉;私募基金认为受到了政策歧视,也觉得不公平等等。

从未来发展来看,私募基金应当纳入基金监管的范畴,但可以根据私募基金的特点适当放宽相应条件,如核准制可以改成注册制等。

对于创新业务的监管,可能没有相应的法规条文依据,但可参照主要原则,如“三公”原则,保护投资者的合法权益。

随着我国证券市场的不断成熟,基金监管体系也应该随之调整。例如,可缩小政府监管权限,减少核准事项,加强协会、交易所自律监管,完善基金参与主体之间互相监督、互相制衡的体系,加强社会公众监督作用,从而减少监管成本,提高市场的效率和效果。

不可否认,在长远目标一致的情况下,监管与业务发展存在短期目标的矛盾。

任何时候,都要牢记,监管只是手段,监管不是也不能成为业务发展的障碍,发展才是根本目的。基金作为证券市场的一个组成部分,不管采取什么监管模式,需要始终把握监管的目的,真正贯彻落实“公开、公平、公正”原则,建立一个高效率的证券市场。

【能力训练】

一、 名词解释

1. 合格境内机构投资者

2. 集中型基金监管模式

3. 自律型基金监管模式

4. 市场准入监管

二、 简答与思考题

1. 基金信息披露义务人有哪些?

2. 试述基金监管的目标和原则。

3. 试述基金活动主体的监管。

4. 作为一个普通基金投资者,如何参与基金监管,维护自己的权利?

5. 思考下面的故事对于基金监管的启发。

《汉书·霍光传》中有这样一个典故:客有过主人者,见其灶直突,傍有积薪。客谓主人,更为曲突,远徙其薪,不者且有火患。主人默然不应。俄而家果失火,邻里共救之,幸而得息。于是杀牛置酒,谢其邻人,灼烂者在于上行,余各以功次坐,而不录言曲突者。人谓主人曰:“向使听客之言,不费牛酒,终无火患。今论功而请宾,曲突徙薪无恩泽,焦头烂额为上客耶?”主人乃寤而请之。

【参考答案】

一、 1. 合格境内机构投资者(Qualified Domestic Institutional Investor,QDII),是指在中国境内募集资金但从事境外证券市场的股票、债券等有价证券业务的基金管理公司和证券公司等证券经营机构,是在我国货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未完全开放的情况下,有限度地允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性制度安排。其资金募集和投向与QFII正好相反。

2. 集中型基金监管模式也称美国式监管模式,在这种模式下,政府在基金监管中处于主导地位,证券业协会等自律组织协助监管。中国的基金监管也属于这种模式。

3. 自律型基金监管模式也称英国式监管模式。在这种模式下,证券交易所、证券业协会等自律性组织在基金监管中处于主导地位,强调建立和完善带有自律性质的行业管理协会,并由协会制定出相应的规划进行自我控制、自我约束和自我管理,而政府一般没有专门的基金监管部门,除适当的宏观调控外,并不具体干预证券投资基金业务。

4. 市场准入监管是政府监管机构审核基金从业机构及从业人员是否具备行使相应职责、履行相应义务的能力和条件,从而授予基金从业机构和人员相应资格的行为。

二、 1. 基金信息披露义务人包括基金管理人、基金托管人、召集基金份额持有人大会的基金份额持有人等法律法规和中国证监会规定的自然人、法人和其他组织。

2. (1) 基金监管的目标

由基金监管的概念可知,基金监管的目标有:

① 根本目标:保护基金投资者合法权益。

② 具体目标:矫正和改善证券投资基金市场的市场失灵问题,从而提高市场效率。

(2) 基金监管的原则

“三公”即“公开、公平、公正”原则。

公开原则也称信息公开原则,对基金信息披露工作提出了很高的要求,如要求信息披露应真实、准确、完整、及时,提高基金市场透明度。“阳光是最好的防腐剂”,公开原则是“三公”原则的基础和前提,离开了公开原则,公平和公正就无从谈起。只有公开原则有效执行,才能使投资者能公平地从中获取所需要的信息,从而作出相应的投资决策。也只有如此,才能防止出现各种内幕交易、证券欺诈和舞弊行为,从而促进市场公正。

公平原则要求市场参与者具有完全平等的权利,不得歧视不同的参与者。

公正原则是针对政府监管机构的监管行为而言的,它要求政府监管部门在公开、公平原则的基础上,对被监管对象给予公正待遇。

但在实践中,市场的公平和公正不是由某一方施舍的,而是需要由严格的法规体系来保障的。

以公开原则而言,保障公开原则有效执行的法规体系最少包括三方面的内容:一是规定基金投资者需要有依法获取相关信息的权利;二是规定基金当事人有依法披露相关信息的义务;三是规定当事人违背披露义务时必须承担的法律和民事责任。

以公平原则而言,基金立法时就应当体现公平原则的精神。

以公正原则而言,政府监管部门应当在法律授予的权限内公正履行监管职责,给予市场参与者公正的待遇。即,政府监管部门的监管行为也要受到监督,特别是社会公众的监督,防止滥用职权。

3. 基金活动主体的监管主要通过两方面来进行:一是通过从业机构本身清晰的公司治理结构和完善的内部控制体系;二是通过主体间不同的权利义务,形成了既互相协作又互相监督、互相制衡的体系,使基金活动风险得到有效控制。

基金持有人具有基金所有权,通过基金持有人大会行使权利,对基金重大决策发表意见,但无权直接干预基金日常运营;基金管理人具有管理和运用基金财产权,但无权保管基金财产;基金托管人具有基金财产保管权,但无权使用、处置基金财产,只能根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割等事宜。注册会计师以独立第三方的身份对基金财务报告发表审计意见,对基金公司内部控制的有效性进行审计,并发表年度评价报告。

基金管理人应当监督基金代销机构是否切实履行代销协议,代办注册登记业务机构是否切实履行代理协议,是否存在违法违规行为。如发现违法违规行为,基金管理人有义务及时制止并向有关监管部门报告。

4. 社会公众对基金的监管可以看作是对监管者的监管。社会公众参与基金监管的内容、方式有多种。

在内容方面以关注基金信息披露为主,特别是基金公司高管、基金经理变更等重大事项;若有疑问,应及时向基金公司客户服务或基金信息披露负责人咨询,甚至直接向中国证监会投诉。

在方式上,有实地调查研究方式,若条件允许,投资者可以去基金公司实地调查研究;尽量参加基金持有人大会,充分利用自己的话语权;网络方式:基金公司都有自己的网站,大多数网站中留有给社会公众发表意见的栏目,投资者可以在基金公司网站的相关栏目里发表自己的意见。

5. 对基金投资的监管目的不是要纠出错误与舞弊,而是为了基金规范地运作,健康地成长。孔子曰:“不教而诛谓之虐。”所以在投资行为发生之前进行监管,使基金投资人员清楚地认识到自己可以做什么、不可以做什么,曲突徙薪,防微杜渐,将风险防范在未发生之际,这样的监管最为有效。基金投资事前监管主要有制度建设和投资管理系统建设。

[1]例如,每股净资产是虚拟资本所代表的这部分现实资本量大小的表现形式之一,但股票的价格往往和每股净资产相去甚远。

[2]这些派出机构指的是中国证监会在全国各省、自治区、直辖市和计划单列市设立的36个证券监管局(通常证券市场简称为证监局)以及上海、深圳证券监管专员办事处。资料来源于中国证监会官方网站:http://www.csrc.gov.cn

[3]资料来源于中国证监会官方网站:http://www.csrc.gov.cn

[4]合格境外机构投资者(Qualified Foreign Institutional Investor,QFII),指外国投资者若要进入本国证券市场,必须符合一定的条件,经本国有关部门的审批取得相应资格后,汇入一定额度的外汇资金并转换为本国货币,通过严格监管的专门账户投资本国证券市场。它是一国在货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未完全开放的情况下,有限度地引进外资、开放资本市场的一项过渡性制度安排。QFII 因其不在中国境内募集资金,所以不属于中国的证券投资基金。对于中国证券市场来说,QFII是一种特殊的机构投资者,一般直接以申请的机构来命名,如最早获得QFII资格的“瑞士银行”(2003年5月)。由于QFII对于中国证券市场具有特殊的意义,代表了中国证券市场对外开放的情况,所以中国证监会基金监管部将其单独纳入监管范围。

[5]自2009年1月1日起,基金管理公司在内地申请设立分支机构,由分支机构拟设地证监会派出机构即地方证监局依法受理并作出相关行政许可决定。

[6]基金管理公司高级管理人员指基金管理公司董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员。

[7]会签是一种公文审批方式,当某公文事项超出公文主办单位职责及权限时,由主办单位主动与有关单位协商并核签的一种办文程序。即,公文涉及的单位或部门在各自职责和权限范围内对公文事项表达本单位或部门的意见。

[8]指基金托管银行基金托管部门的总经理、副总经理以及实际履行上述职务的其他人员。

[9]通常指的是由封闭式基金转成开放式基金,即“封转开”。

[10]在基金宣传推介材料上经常能看到这样一句风险提示:中国证监会的核准并不代表中国证监会对本基金的风险和收益作出实质性判断、推荐或者保证。

[11]证券交易所一般有两种组织形式:一是会员制,由证券公司作为会员合作组建而成,一般不以盈利为目的;二是公司制,由各方股东投资组建,以盈利为目的。

[12]基金管理公司中通常设立投资决策委员会以进行集体决策。

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