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鼓励出口和出口管制措施

时间:2022-10-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。对于个体工商户的规定则依照《中华人民共和国民法通则》执行。该法目前已被大多数州通过立法程序采纳。普通合伙是指全体合伙人享有平等参与合伙企业经营管理的权利,同时承担无限连带责任的合伙。有限合伙是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙,普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙的债务仅以出资为限承担有限责任。

合伙企业法_国际商法

第六章 商事组织法

[学习目的]

(1)了解商事组织的法律形式;普通合伙企业与有限合伙企业的概念、特征;公司的概念、特征;

(2)理解合伙企业的解散与清算制度;公司的资本制度;

(3)掌握合伙企业的设立、合伙的内外部关系;公司的设立、公司的组织机构等。

第一节 概 述

一、商事组织的概念与特征

商事组织,又称“商事企业”,是指能够以自己名义从事营利性活动,并具有一定规模的经济组织。商事组织应符合以下基本要求:须有自己的名称或商号;有一定数量的成员;拥有一定的自主支配的资金;以营利为目的;具有一定的组织形式;其设立手段须符合法律规定。

商事组织具有下列特征:①商事组织具有独立性。②商事组织具有营利性。③商事组织具有规模性。④商事组织具有组织性。

二、商事组织的法律形式

根据大多数国家商法的规定,商事组织主要有三种基本的法律形式,即个人企业、合伙企业和公司。

个人企业(Individual Proprietorship),即个人独资经营企业,是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。个人企业是发达国家中数量最多的企业形式。但是,大多数个人企业都是中小型企业,对国民经济不起主要作用。个人企业具有如下特征:

1.个人企业不具有法人资格

个人企业的全部财产为出资人所有,经营决策由出资人作出,企业盈利全部属于出资人,亏损和债务全部由企业所有人承担。从法律性质上讲,个人企业不是法人,不具有独立的法律人格,它的财产与出资人的个人财产没有任何区别,出资人就是企业的所有人,他以个人的全部财产对企业的债务负责,即承担无限责任。因此,出资人的风险较大。

2.出资人对企业有绝对控制权

出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。尽管个人企业有时聘用经理或其他职员,但经营的最高决定权仍属于出资人。出资人有权决定企业的停业、关闭等事项。

3.个人企业注册无资金限制

法律上对个人企业无注册资金的限制,出资人只需用少量资金即可注册成立。通常个人企业的资金来源有限,资金数额较少。

4.个人企业的税负较轻

个人企业的出资人只需缴纳一次个人所得税,而不像公司的股东,在公司缴纳了法人所得税后,还需缴纳个人所得税,即“双重纳税”。

至于合伙企业和公司,将在后文详细介绍。

三、商事组织法的概念

商事组织法是调整各类商事组织设立和活动的法律规范的总称。

我国目前仍然属于民商合一的法律体系,商事法属于民法的特别法,在特别法有规定的时候适用特别法,在没有特别法或者虽然有特别法,但是特别法对相关问题没有做规定的时候,按照民法的一般原则进行处理。商事组织法包含的单行法律主要有:《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国公司法》。对于个体工商户的规定则依照《中华人民共和国民法通则》执行。

第二节 合伙企业法

一、合伙企业法概述

(一)各国有关合伙的法律

在英美法系国家,关于合伙(Partnership)的立法一般是以单行法的形式出现的,英国现行的合伙法是由《1890年合伙法》和《1907年合伙法》组成的。美国的合伙法属于州法,没有统一的联邦合伙法。为了消除各州合伙法之间的差异,美国统一州法委员会于1914年起草制定了《统一合伙法》和1916年制定了《统一有限合伙法》。该法目前已被大多数州通过立法程序采纳。

在大陆法系国家,合伙法主要规定在民法典和商法典的有关章节之中。例如德国、法国、日本。《德国民法典》第2编第705~740条规定了民事合伙,《德国商法典》第105~160条规定了商事合伙,《法国民法典》第3篇第4章对合伙做了专门规定。《法国商法典》则对商事合伙另做规定,此规定后来被1966年《商事企业法》的有关规定所取代。

我国有关合伙的法律主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》。《民法通则》分别在其第2章“公民”和第3章“法人”中对个人合伙和法人合伙(即联营)加以规定,但《民法通则》的有关规定显得过于简单和概括。我国在1997年通过了单行的《合伙企业法》,2006年8月27日重新修订,2007年6月1日正式施行。

(二)合伙企业的概念与特征

1.合伙企业的概念

合伙企业是指两个或两个以上的合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险而组成的企业。

我国《合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

2.合伙企业的特征

(1)以合伙协议为成立基础。合伙是建立在合伙协议基础之上的企业组织。合伙人之间签订合伙协议,规定各合伙人在合伙中的权利和义务。即使合伙企业设有一定的组织机构负责日常的业务,其内部关系仍然主要适用合伙协议的有关规定。

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事实上的合伙

实践中,如果合伙人未订立书面合伙协议而发生纠纷时,应当如何处理?我国合伙企业法未做规定。从英美法系国家的情况看,如符合合伙的实质条件的,一般认定为“事实上的合伙”。在判定事实上的合伙是否存在时,法院主要考虑:①合伙人是否分享利润和分担损失。②合伙的财产是否由合伙人共同所有。③合伙人在经营管理中是否享有相同的权利。

(2)合伙人责任的无限连带性。普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业财产不足以清偿其债务,债权人有权向任何一位合伙人请求履行全部债务。但事后该合伙人可以依合伙协议就其多承担部分向其他合伙人进行追偿。

(3)合伙企业的人合性。合伙强调的是“人的组合”,这里的“人”既包括自然人,又包括法人。通过合伙协议,合伙人建立起一个为实现共同目的而进行活动的实体,从法理上说,合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。

(4)合伙企业的非法人性。合伙企业一般不具有法人资格,原则上不能以合伙企业的名义拥有财产,享受权利和承担义务。但法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙企业具有法人资格。英美国家虽不承认合伙企业的法人资格,但在某些特定场合也把合伙视为一个实体。例如,美国法律规定,合伙企业是独立于合伙人的一个组织体,它可以以合伙的名义起诉、应诉。

我国《合伙企业法》将合伙企业视为一种独立的民事主体,合伙企业有自己独立的名称和一定的独立人格,它以自己的名义对外开展经营活动,而且以自己的名义起诉、应诉。

(5)合伙人地位的平等性。除合伙协议另有规定外,每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动,合伙人在执行业务中所做出的行为,对合伙企业和其他合伙人都具有约束力。

(三)合伙的分类

1.民事合伙与商事合伙

民事合伙是指不以营利为目的的合伙和虽以营利为目的,但未达到一定程度和规模的合伙。商事合伙是指以营利为目的并且达到一定的经营规模的合伙。

2.普通合伙与有限合伙

普通合伙是指全体合伙人享有平等参与合伙企业经营管理的权利,同时承担无限连带责任的合伙。有限合伙是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙,普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙的债务仅以出资为限承担有限责任。

3.显名合伙与隐名合伙

显名合伙是指各合伙人公开其身份和姓名,并具体参与合伙经营事务的合伙。隐名合伙是指合伙中存在合伙人不公开身份和姓名,不参与合伙经营活动,但参与合伙的利润分配,对合伙的债务只承担有限责任的合伙。

4.个人合伙与法人合伙

这是我国《民法通则》对合伙所作的独特分类。个人合伙是指以自然人为成员的合伙。法人合伙是指以法人为成员的合伙,《民法通则》将其作为联营的一种形式。

二、普通合伙企业

(一)普通合伙企业的概念

普通合伙企业(General Partnership)是指由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙企业。

(二)合伙企业的设立

1.合伙企业的设立条件

(1)有两个以上合伙人。各国有关合伙的法律都规定合伙企业必须有两人以上的合伙人。如果是一人出资经营,不能称为合伙。合伙人死亡或丧失行为能力,仅剩一人时,合伙自然解散。

关于合伙人人数的上限,有些国家如英国一般要求合伙人不得超过20人。我国《合伙企业法》对合伙人人数的最高限额未做规定。

关于合伙人的范围问题,各国规定不一。美国《统一合伙法》明确规定组成合伙的“人”包括自然人和法人。大陆法系国家如德国、日本、瑞士等,虽然没有美国这样明确的规定,但其法律也并没有限制或禁止法人充当合伙人的规定。只有我国台湾的法律明文规定法人不得充当合伙人。

我国《合伙企业法》规定:①合伙人可以是自然人,也可以是法人或其他组织。②合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。③国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位社会团体不得成为普通合伙人。

(2)有合伙协议。合伙协议是规定合伙人之间权利、义务的法律文件,是确定合伙人在出资、利润分配、风险及责任分担、合伙经营等方面的基本法律依据。它对每一个合伙人均具有约束力。英美法主张,合伙可以是明示或默示的,法律并不一定要求书面形式。大陆法则规定,合伙必须有明确的协议,否则不能认为存在合伙关系。我国《合伙企业法》规定合伙协议必须采用书面形式。

合伙协议一般包括:①合伙企业的名称及各合伙人的姓名。②合伙企业的经营方式和经营范围。③合伙的期限。④每个合伙人出资的种类及金额。⑤合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。⑥合伙企业的经营管理方式。⑦合伙人死亡或退出时,对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业存续的途径。⑧其他必要事项。

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我国《合伙企业法》关于合伙协议的规定

合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立。

合伙协议应当载明下列事项:①合伙企业的名称和主要经营场所的地点。②合伙目的和合伙经营范围。③合伙人的姓名、住所。④合伙人的出资方式、数额和缴付期限。⑤利润分配、亏损分担方式。⑥合伙事务的执行。⑦入伙与退伙。⑧争议解决办法。⑨合伙企业的解散与清算。⑩违约责任等。

(3)有合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、出资数额和出资期限履行出资义务。合伙人出资的财产应当是合伙人的合法财产或者财产权利。合伙人出资方式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利,经全体合伙人协商一致,也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估作价,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。但对劳务出资的评估办法,应由全体合伙人协商确定。

(4)有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称。在西方国家,很多合伙企业的名称多以合伙人的姓氏命名,在合伙人的姓氏之后加上“商行”(Firm)或“企业”(Company or Enterprise)的字样。英国《合伙法》对合伙的商号名称要求相当严格,合伙的商号一般应以合伙人的姓氏命名,在合伙人的姓氏之后,可加上商号或企业字样,但不得加上“有限”(Limited)字样,否则每天罚款5英镑。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业名称的规定

我国《合伙企业法》规定,普通合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样,其中特殊的普通合伙企业,应当在其名称中标明“特殊普通合伙”字样。合伙企业的名称必须和“合伙”联系起来,名称中必须有“合伙”二字。

(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的经营场所,该场所可以由合伙人以出资方式提供,也可以由企业名义受让、租赁、借用等方式取得。同时应具备从事合伙经营所必需的环境、设施等条件。

2.合伙企业的设立登记

合伙企业设立的手续一般比较简便,但各国法律有不同的要求。

英美法系国家对普通合伙企业一般不要求经政府的批准登记,但要求所有的合伙企业必须有合法的目的。如美国《统一合伙法》的规定,合伙须依据合伙人的协议而确定,可以不经政府批准,但必须要有合法的目的。某些行业如律师、医师等,必须要有执照才能开业的,则必须向有关主管部门申领开业执照。根据英国《商号名称注册法》的规定,凡在联合王国设有营业所的商号,如在商号中没有包含合伙人的真实姓氏或没有包含合伙人的真实姓名的开头字母,均须向主管部门进行登记。如果日后商号的名称有所变更,则须再行登记。

大陆法系国家则都要求设立合伙企业时必须履行申请登记手续,并领取营业执照,该营业执照签发日期为合伙企业的成立日期。在领取合伙企业营业执照前,合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动。按照德国法律的规定,合伙企业必须在商业登记册上办理登记。全体合伙人必须事先提出合伙申请,在申请书中应载明每个合伙人的姓氏名称、职业和长期住所,企业的名称和开设地点,以及开始营业的日期等。

根据我国《合伙企业法》和国务院发布的《合伙企业登记管理办法》的规定,合伙企业的设立登记,应按如下程序进行:

(1)申请人向企业登记机关提交相关文件。该类文件有:①登记申请书,即由全体合伙人签署的设立合伙企业的书面申请。②合伙协议书。③合伙人的身份证明。④审批文件。不是所有合伙企业必须提交,当合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目,该项经营业务应当依法经批准。⑤其他法定的证明文件。例如,全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人的委托书;出资权属证明;经营场所证明;合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的,还应当提交全体合伙人的委托书等。

(2)企业登记机关核发营业执照。营业执照签发之日为合伙企业成立的日期。企业在领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动,否则,会被责令停止经营并罚款。

(三)合伙企业的内部关系

合伙企业的内部关系是合伙人之间的权利与义务关系。通常在合伙协议中予以规定。

1.合伙人的权利

(1)参与合伙企业经营管理的权利。除合伙协议另有约定外,合伙人均有权参加合伙企业的经营管理,并在正常的业务范围内有权相互代理。但在实践中,合伙人往往通过合伙协议规定由某位或某几位合伙人负责合伙企业的日常业务经营活动。

(2)分享利润的权利。每个合伙人均享有根据合伙协议规定的比例取得利润的权利。如果协议中没有规定,则应根据各国合伙法的规定分配利润。英、美、德等国的合伙法规定,合伙人应平均分配利润,而不考虑合伙人出资的多少;法国的合伙法则规定应按合伙人的出资比例分享利润。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业损益分配的规定

(1)合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

(2)合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

(3)监督和检查账目的权利。每个合伙人均有权查阅合伙企业的账目并提出质询,负责日常业务的合伙人不得拒绝。一些国家对合伙人的该项权利加以限制,如法国法律规定,参与日常管理的合伙人一年内查阅合伙账目一般不得超过两次。

(4)获得补偿的权利。合伙人在处理合伙企业的正常业务中所垫付的个人费用或遭受的个人财产损失,有权从合伙企业获得补偿。除合伙协议另有规定外,任何合伙人不得为其在合伙企业中的劳务求取报酬。

2.合伙人的义务

(1)缴纳出资的义务。合伙人有义务按照合同规定缴纳出资。若合伙人不履行该项义务而给其他合伙人造成损失的,其他合伙人有权要求其赔偿。合伙人可以以货币、实物、技术或已完成的劳务等形式出资。

(2)承担合伙债务的义务。合伙人有承担合伙债务的义务,对内按协议约定的比例承担按份债务,对外则对债权人承担无限连带责任。

(3)对合伙企业忠实的义务。每个合伙人必须为合伙企业的最大利益服务,不得擅自以合伙企业的名义或财产为自己牟私利,不得经营与合伙企业相竞争的行业。合伙人违反上述义务所获得的利益,必须全部转交给合伙企业,若有亏损则由自己承担。

(4)不得任意转让出资的义务。由于合伙人之间存在着“相互信任”的关系,如果合伙人未经其他合伙人同意而擅自转让其出资,则有可能损害合伙企业的利益。所以各国法律都规定,除合伙协议另有规定外,合伙人转让出资时须经其他合伙人一致同意。但大多数国家允许合伙人在一定条件下请求将分配利润的权利转让或馈赠给他人。

(5)竞业禁止的义务。合伙人不得经营与合伙企业相竞争的事业。合伙人若利用其职权或充分了解合伙企业内部状况的有利地位,与合伙企业竞争,将会给其他合伙人造成损害。因此,所得的利润应归合伙企业所有。

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我国《合伙企业法》规定的合伙人的义务

(1)合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

(2)除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。

(3)合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况。

(4)合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

3.合伙企业的事务执行方式

合伙人原则上都有参与合伙企业事务执行的权利,但各国法律对于具体的合伙企业事务执行的方式有不同的规定,实践中也有各种不同的做法,归纳起来,主要有以下三种:

(1)全体合伙人共同执行合伙事务。这是合伙事务执行的基本形式。例如,《德国民法典》第709条规定:“合伙的事务应由合伙人全体共同执行;每项事务须经全体合伙人的同意。”

(2)部分合伙人执行合伙事务。即依照合伙协议,由合伙企业的一个或数个合伙人执行合伙企业事务,对外代表合伙企业,其他合伙人不再执行合伙企业事务。

我国《合伙企业法》规定,合伙人可以委托一个或数个合伙人执行合伙企业事务,其他合伙人不再执行合伙企业事务。但并非所有的合伙事务都可以委托给部分合伙人决定。根据《合伙企业法》的规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:①改变合伙企业的名称。②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。③处分合伙企业的不动产。④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。⑤以合伙企业名义为他人提供担保。⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

(3)委托第三人执行事务。合伙企业可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,在授权的范围内执行合伙企业的事务。

(四)合伙企业的外部关系

合伙企业的外部关系,是指合伙企业与第三人的关系。

1.合伙人之间适用相互代理原则

各国一般规定,每个合伙人在企业所从事的业务范围内,都有权作为合伙企业与其他合伙人的代理人,在经营合伙企业通常业务中所做的行为及由此而产生的后果,对合伙企业和其他合伙人均有约束力。《英国合伙法》第5条规定:“任何以通常方式执行业务的合伙人,其行为对合伙企业及其合伙人产生约束力,除非:①该行为的合伙人对执行该项业务无权利。②与其进行交易的第三人知道该合伙人无此权利。③与其进行交易的第三人不知道或不认为该人是合伙人。”《英国合伙法》还规定,在处理下列事务时,都认为具有默示的授权:①出售合伙企业的货物。②以企业的名义购买企业业务所需要的货物。③收受企业的债款,并出具收据。④为企业雇用职工。⑤以企业名义承兑和开立流通票据。⑥以企业的信用借款或以企业的货物作抵押借款。⑦委托律师为企业进行诉讼。合伙人就上述事项同第三人订立合同,对合伙企业和其他合伙人都具有约束力。

2.合伙人内部约定代表权的限制

合伙人之间约定的对某个合伙人权利的限制,不得用以对抗不知情的第三人。如果合伙人的代表权有限制而该限制不为善意的第三人所知的话,则该合伙人与善意第三人之间进行的交易行为对合伙企业有效。但是,若第三人在交易时,已经知道该合伙人无权处理该项业务,则合伙企业和其他合伙人就不受该合伙人行为的约束。

3.合伙人正常业务中的侵权行为后果

合伙企业应对合伙人正常业务中的侵权行为负责。即如果执行合伙事务的合伙人在执行合伙企业事务的过程中造成他人的损害,侵害了他人的合法权益,该侵权行为的后果应由合伙企业承担。合伙企业只能依据合伙企业内部规章或合伙协议追究合伙人个人责任。

4.合伙企业的债务清偿

合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿;合伙企业财产不足以清偿其到期债务的,合伙人应当承担无限连带责任,合伙人内部有关债务承担份额的约定不得对抗合伙企业的债权人。如果合伙人所清偿的数额超过其应当承担的份额时,有权向其他合伙人追偿。

5.合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使限制

合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使受到限制。合伙企业中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。当合伙人个人财产不足以清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

(五)入伙与退伙

1.入伙

入伙是指在合伙企业存续期间,原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合伙企业,取得合伙身份的法律行为。

(1)入伙的条件和程序。许多国家法律规定,合伙企业要接纳新合伙人,必须得到全体合伙人的同意,如果合伙人中有人表示异议,入伙便不能成立。例如,《法国民法典》第1861条规定:“合伙企业成立后,非经全体的同意,不得允许他人加入为合伙人。”

我国《合伙企业法》规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

(2)新合伙人的权利和责任。除入伙协议另有约定外,一般情况下新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等义务。

对于新合伙人,在其入伙前合伙所负的债务,大多数国家认为不需要承担责任。例如,法国规定新合伙人被吸收参加一个已经存在的合伙时,对入伙前合伙企业的债务不承担责任。有的国家,如日本、瑞士等国家法律未作明确规定。而美国法律则规定新合伙人仅以投入到合伙企业中的财产对入伙前的合伙企业债务承担责任。我国《合伙企业法》则明确规定:新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2.退伙

退伙是在合伙企业存续期间,合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。根据退伙的事由,可将退伙分为协议退伙、声明退伙、法定退伙和除名退伙。

(1)协议退伙。协议退伙指合伙人在合伙协议约定的退伙事由出现时或经全体合伙人同意时退出合伙企业。

我国《合伙企业法》第45条规定,合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:①合伙协议约定的退伙事由出现。②经全体合伙人一致同意。③发生合伙人难以继续参加合伙的事由。④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(2)声明退伙。声明退伙指依一方的意思表示终止合伙人与其他合伙人之间在合伙协议中的法律关系,是一种单方的法律行为。有些国家如德国,主张退伙人声明只需告知其他合伙人;有些国家如法国,主张退伙人声明须得到其他合伙人的同意。关于声明退伙的时间,各国的规定也有所不同,有的允许随时退伙,有的则只允许在企业会计年度终结前的一定时期内才能声明退伙。

我国《合伙企业法》规定,合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(3)法定退伙。法定退伙指不基于合伙人的意思,依法律规定的一定事由而当然发生的退伙。如《日本民法典》第679条规定,法定退伙事由有:①死亡。②破产。③禁治产。④除名。

我国《合伙企业法》第48条规定,合伙人有下列情形之一的,当然退伙:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。②个人丧失偿债能力。③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产。④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。此外,合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。当然退伙以退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

(4)除名退伙。除名退伙指合伙企业根据某种正当理由,将某一合伙人从合伙企业中除名而使该合伙人退伙。

我国《合伙企业法》第49条规定,合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:①未履行出资义务。②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。③执行合伙事务时有不正当行为。④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起30日内,向人民法院起诉。

退伙一旦成立,即发生相应的法律效力,主要表现在:①合伙资格的丧失。②退还退伙人在合伙企业中的财产份额。③退伙人对退伙前已发生的合伙企业债务继续承担责任。

我国《合伙企业法》规定,退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

(六)合伙企业的解散与清算

1.合伙企业的解散

合伙企业的解散有两种情况:协议解散和依法解散。

(1)协议解散。协议解散是指合伙企业依合伙人之间的协议而解散。合伙企业因全体合伙人同意而设立,当然也可因全体合伙人同意而解散。这种解散,不论合伙企业是否有存续期限,均可适用。当合伙协议订有期限时,合伙企业即于该期限届满时宣告解散;如果合伙协议没有规定期限,合伙人之间也可在事后达成协议,宣告合伙企业的解散。

(2)依法解散。依法解散是指合伙企业依照合伙法的有关规定而宣告解散。主要有以下五种情况:①除合伙协议另有规定外,合伙人之一死亡或退出合伙企业,合伙企业即告解散。②当合伙企业或合伙人之一破产时,合伙企业即告解散。③如果因发生某种情况,导致合伙企业所从事的事业成为非法时,合伙企业即告解散。④如果发生战争,合伙人之一成为敌国公民时,合伙企业即告解散。⑤如果合伙人之一永久地精神失常,或永久地不能履行合伙协议中所应承担的责任,或某一合伙人犯有渎职罪,或发生了某种情况致使合伙企业只能在亏损的情况下进行经营,则任何合伙人有权向法院提出申请,要求法院下令解散合伙企业。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业解散的规定

我国《合伙企业法》规定,合伙企业有下列情形之一的,应当解散:

(1)合伙期限届满,合伙人决定不再经营。

(2)合伙协议约定的解散事由再现。

(3)全体合伙人决定解散。

(4)合伙人已不具备法定人数满30天。

(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。

(6)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。

(7)法律、行政法规规定的其他原因。

2.合伙企业的清算

无论采取哪种方式解散合伙企业,合伙人都应对合伙财产进行清算,并通知和公告债权人。清算由全体合伙人或由其选任的人进行。清算人的选任,以全体合伙人的过半数决定。

清算人的事务主要有:①了结合伙企业事务。②收取合伙企业债权。③清偿合伙企业的债务。当合伙企业的财产不能清偿合伙企业的债务时,各合伙人应对剩余债务承担无限连带责任。④返还合伙人的出资。⑤分配剩余财产。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业清算的规定

我国《合伙企业法》对合伙企业的清算作了如下五个方面的规定:

(1)确定清算人。清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可经自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或数个合伙人,或委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现后15日内未确定清算人的,合伙人或其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

(2)通知和公告债权人。清算人自被确定之日起10日内将解散事项通知债权人,并于60日内在报纸上公告。

(3)财产清偿顺序。合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,依照《合伙企业法》关于利润分配和亏损分担的规定进行分配。

(4)注销登记。合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

(5)合伙企业不能清偿到期债务的处理。合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

三、有限合伙企业

在英美法系国家,1890年英国合伙法规定了有限合伙,1907年又制定了单行的《有限合伙法》。美国统一州法委员会于1916年制定了《统一有限合伙法》,现已被大多数州所采纳。在大陆法系国家,1807年《法国商法典》首次对有限合伙作了规定。

我国于2006年8月27日在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议修订的《合伙企业法》,也增加了有限合伙的规定。

(一)有限合伙企业的概念

有限合伙企业(Limited Partnership)是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限责任,有限合伙人对合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任。

(二)有限合伙人的权利和义务

在有限合伙中,普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限合伙人的权利、义务主要有以下几项:

(1)有限合伙人不参与合伙的经营管理,他的行为对企业无拘束力。如果他参与了企业的经营管理,他在此期间就要对企业的一切债务承担责任。

(2)有限合伙人的名称不得列入商号名称。如果列入,他将对合伙的债务承担无限责任。

(3)有限合伙人有权审查企业的账目。

(4)有限合伙人的死亡、破产不影响企业的存在,不产生解散企业的效果。但如果承担无限责任的普通合伙人一旦死亡或退出,除企业章程另有规定外,企业即告解散。

(5)有限合伙人的财产份额经普通合伙人的同意之后,可以转让给别人。

(6)有限合伙人不得发出通知解散企业。

(三)有限合伙企业的设立

与普通合伙企业相比较,有限合伙企业的设立较复杂。大多数国家均要求有限合伙必须在有关主管机关注册登记,并提交合伙章程。根据英国1907年《有限合伙法》的规定,该章程应载明以下事项:①企业的名称。②所营事业的一般性质。③主要营业地点。④每个合伙人的姓名。⑤合伙企业的经营期限及开业日期。⑥注明系有限合伙企业,并载明有限责任合伙人的姓名。⑦每个有限合伙人出资的金额,并注明出资方式。按照美国《统一合伙法》的规定,有限合伙人的出资必须是现款或财产,不得以劳务作为出资。

(四)我国《合伙企业法》关于有限合伙的有关特殊规定

1.有限合伙企业设立的特殊规定

(1)有限合伙企业人数。《合伙企业法》第六十一条规定:“有限合伙企业由两个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”

(2)有限合伙企业名称。《合伙企业法》第六十二条规定:“有限合伙企业名称中应当标明‘有限合伙’字样。”

(3)有限合伙协议。《合伙企业法》第六十三条规定,有限合伙企业的合伙协议中,除符合普通合伙协议要求外,还应当载明下列事项:①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所。②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序。③执行事务合伙人权限与违约处理办法。④执行事务合伙人的除名条件和更换程序。⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任。⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

(4)有限合伙人出资形式。《合伙企业法》第六十四条规定:“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”

(5)有限合伙人的出资义务。《合伙企业法》第六十五条规定:“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。”

(6)有限合伙企业的登记事项。《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”

2.有限合伙企业事务执行的特殊规定

(1)有限合伙企业事务执行。《合伙企业法》第六十七条规定:“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。”

(2)有限合伙企业利润分配。《合伙企业法》第六十九条规定:“有限合伙企业不得将利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。”

(3)有限合伙人权利。《合伙企业法》第七十条和第七十一条规定:①有限合伙人可以同本企业进行交易,但是,合伙协议另有约定的除外。②有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本企业相竞争的业务,但是,合伙协议另有约定的除外。

3.有限合伙企业财产出质与转让的特殊规定

(1)《合伙企业法》第七十二条规定:“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质,但是,合伙协议另有约定的除外。”

(2)《合伙企业法》第七十三条规定:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”

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我国《合伙企业法》关于普通合伙企业财产转让与出质的规定

(1)除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。

(2)合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额时,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权,但是,合伙协议另有约定的除外。

(3)合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,应当通知其他合伙人。

(4)合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。

4.有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定

(1)入伙。《合伙企业法》第七十七条规定:“新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。”

(2)退伙。《合伙企业法》规定,①有限合伙人出现下列情形时当然退伙:作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。②作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。③作为有限合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。④有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

5.合伙人性质转变的特殊规定

《合伙企业法》规定,除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

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合伙企业的利弊分析

1.合伙企业的有利之处

(1)设立合伙企业的手续比较简单,费用较少。

(2)通过合伙可以集中起比个人企业更多的资金和更为广泛的业务联系。

(3)每个合伙人均有参与管理的权利。

(4)在英、美等国家,合伙企业不是法人,因此也不是独立的纳税单位,合伙企业本身无须交纳企业所得税,实行“先分利后纳税”原则,而公司除股东所得交纳个人所得税外,公司本身还必须交纳公司所得税,采取“先纳税后分利”原则,属于“双重纳税”。

(5)各国政府对合伙企业的监督和管理比较松,不要求合伙企业公开企业账目和年度报告,合伙企业的经营有较大的自由和灵活性。

2.合伙企业的不利之处

(1)合伙企业的合伙人数量有限,难以募集大量资本,因此规模一般不大。

(2)合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任,投资风险较大。

(3)每一合伙人都有权参与管理,不利于企业管理的集中和统一,不利于实行有效管理。

(4)合伙企业存续时间不稳定,一旦有合伙人死亡或退出,合伙一般即告解散,这不利于合伙企业的稳定发展。

第三节 公司法

一、公司法概述

(一)公司与公司法的概念及特征

1.各国有关公司的法律

目前,世界各国的公司法,主要采用两种法律形式:一种为单行法规;另一种是包含在民法或商法之中,作为民商法的一个组成部分。

在美国,每个州都有各自的公司法。由全国律师协会起草的《美国标准公司法》(Model of Business Corporate Act),其本身没有法律约束力,但它对各州公司法的制定和修改有很大的影响。到目前为止,该法律的大部分内容已为多数州所采用,成为公司法的主要内容。尽管《美国标准公司法》本身没有法律效力,但作为法律文件来说,不失为美国公司法之“标准”和“样板”。

英国也属于采取单行法规形式的国家。英国的公司法立法始于1825年,以后形成了著名的《1948年公司法》。后来在1967年进行了补充,分别在1976年和1980年又对《1967年公司法》做了较大规模的更改。但《1948年公司法》的绝大部分内容均被沿用下来。英国公司法在大陆法系国家的影响较大。2006年11月,女王批准了英国《2006年公司法》,这是英国50多年以来对公司法最全面的一次修改。

在多数大陆法系国家,公司法原先是作为民商法的一部分而存在的,随着经济的发展,公司法逐渐被从民商法中分离出来。当前,采取单行法规的国家已占绝大多数,一些主要西方国家都采取单行法规的形式。

此外,采取单行法规的国家还有德国、比利时、丹麦、爱尔兰、卢森堡以及英联邦国家,如加拿大、澳大利亚、新西兰和印度等国。

至今,仍有少量国家的公司法被包含在民法或商法之中。例如,日本公司法被包含在商法之中,成为商法的一个组成部分。日本公司立法的修订极为频繁,在20世纪90年代短短的十年间,就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年、2000年7次修改。2002年修改《关于股份公司监察的商法特例法》。2004年公布《公司法现代化纲要》,同时草拟《公司法草案》,2005年提交参众两院通过,7月26日正式公布《日本公司法典》。意大利的公司法包含在民法典中;瑞士公司法被包含在契约法之中;瑞典公司法则仍包含在商法典中。

我国《公司法》由第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过,自1994年7月1日起施行。此后,《公司法》于1999年、2004年进行了两次小的修订。2005年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议对《公司法》进行了大规模的修订,于2006年1月1日起施行。

2.公司的概念与特征

由于各国立法对公司组织形式在社会上的适用范围规定不同,对公司的种类规定不同,加之不同类型的公司法律特征有一定区别,即使相同类型的公司在不同国家、地区的法律中具体规定也有差异,因此,在公司法理论上很难形成一个公认的、抽象的公司概念。

各国公司法对公司的定义都集中在三个内容上:法定性;营利性和法人资格。即公司是指依公司法的规定成立的,以营利为目的的企业法人。

例如,《美国标准公司法》(1999年)对公司下的定义为:公司是按公司法的规定而设立的,以营利为目的的法人组织。英国公司法对公司的定义也基本一样。大陆法系国家没有对公司下统一的定义,但内容是一致的。

在英文中,公司可以用“Corporation”或“Company”表示,但在用“Company”表示时,在公司名称后应添加“Ltd.”或“Inc.”来表示,或者,可在公司的名称后直接用公司的缩写“Corp.”表示。例如,福克斯公司,可用“Fox,Inc.”、“Fox Corp.”表示。

公司具有以下几个方面的特征:

(1)公司依法设立,具有法定性。法定性是指公司必须依法定条件和程序设立。公司通常依公司法设立,但有时还必须符合其他法律的规定,如商业银行法、保险法、证券法等行业管理法律,有时公司还可能是依据特别法或行政命令设立。

(2)公司是企业法人,具有独立性。公司作为法人,具有独立的法律人格,具体表现在三个方面:①公司财产独立。股东一旦把自己的财产投入并转移给公司,该财产就与股东的其他财产相分离,由公司独立支配,股东就丧失了对该财产的所有权,从而取得股权。②公司意志独立。公司一旦成立,在其存在的整个期间内,便以其独立健全的组织机构(公司的机关)为其意思机关,以自己的名义享有民事权利和承担民事义务。③公司责任独立。公司以其全部资产对公司债务承担责任,即使公司的全部财产不足以偿还公司债务,公司的债权人也不能向公司的成员(股东)追索,即股东承担有限责任,仅以其出资额为限对公司承担责任,而不直接对公司债权人负责。

(3)公司以营利为目的,具有营利性。以营利为目的,是指公司必须从事经营活动,而经营活动的目的在于获取利润并将其分配给投资者。公司的营利活动应是具有连续性的营业,一次性的、间歇性的营利行为不属于营业活动。营利性是公司区别于其他公益法人、国家机关等社会组织的表现。

(4)公司的永久存在性。相对合伙企业,公司强调的是资本的联合,因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司的存续。

3.公司法的概念与特征

公司法是规定公司的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系的法律规范的总称。公司法主要有以下四个方面的特征:

(1)是组织法与活动法相结合的法律。公司法以调整公司的组织关系为其主要内容,同时也调整部分与公司组织关系密切联系的外部活动关系。作为组织法,具体包括公司的设立、变更和清算、公司的组织机构、股东的权利和义务等内容。作为活动法,主要包括管理活动、交易活动、股票债券的发行及转让等行为方面的规范。

(2)是实体法与程序法相结合的法律。公司法侧重于对股东及公司的组织机构的权利和义务的规定,以及股东与公司财产责任的划分,因此,公司法主要是实体法。在侧重实体法规定的同时,公司法还对取得实体权利所必须履行的程序作出了规定,因此又具有程序法的特点。

(3)是强制性规范与任意性规范相结合的法律。强制性规范是人们必须遵守的规范;任意性规范是指在遵守与不遵守之间人们可有选择权的规范。公司法作为一种组织法,具有鲜明的国家干预性,因此,以强制性规范为主。在突出强制性规范的同时,为了体现股东和公司的意愿,也有一定的任意性规范。

(4)是具有一定国际性的国内法。为适应国际经济交往的客观需要,各国公司法在保留其个性特色的同时,都借鉴和吸收各国通行的公司规则。

4.公司法人人格否认制度

公司法人人格制度的产生,尤其是股东有限责任制度的确立,在分散投资风险、刺激投资欲望、扩大经营规模、降低公司成本等方面的优势推动了经济的迅速发展。但其缺陷和弊端也在现实经济生活中体现出来,主要表现在以下三个方面:

(1)对债权人有失公正。公司以公司的全部财产对外独立承担责任,一旦公司出现资不抵债的情况,股东由于有了有限责任的保护,公司债权人不能直接向股东追偿,从而使公司债权人承担了本应由股东承担的投资风险损失。

(2)为股东特别是控制股东、董事滥用公司的法律人格提供了机会。他们可能利用在企业中的优势地位,做出一些有损公司中小股东或债权人利益,但有利于其自身利益的不法行为;也可能利用公司的独立人格,规避法律义务,为自己谋取非法所得;还可能利用公司的独立人格,隐匿财产、逃避清偿债务等。

(3)成为规避侵权责任的工具。在产品责任侵权案件中,如果出现公司财产不足以赔偿受害者所受损失时,股东有有限责任保护,结果就是让受害者来承担公司的冒险行为所造成的后果。

公司法人人格否认(Disregard of Corporate Personality)制度,又称“揭开公司面纱”原则,是有限责任的突破。它是指在具体法律关系中,基于特定事由,否认公司独立人格和股东的有限责任,使股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益时,法院为保护公司债权人利益,否定公司独立的人格,令股东对公司债务承担连带责任。

自美国法院首次提出“揭开公司面纱”原则后,很快为其他国家所接受,无论是英美法系国家的法律,还是大陆法系国家的法律,都以不同的方式认可了这一原则。公司法人人格否认制度并不是对整个公司法人人格的否定,而是针对公司独立法人人格制度在某些特定情况下表现出来的不合理性加以弥补。各国在司法实践中对公司法人人格否认的适用都采取极为慎重的态度,即使在英美法系国家,法官在决定是否“揭开公司面纱”时所掌握的条件也相当严格;在大陆法系国家,则一般均要通过立法严格规定公司法人人格否认适用的条件和程序。

我国《公司法》第20条规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

案例

直接追究母公司法律责任案

原告M与K公司签订了一份租赁合同,该合同约定原告将其位于芝加哥的一块空地租给K公司作为零售商业用地,租期为10年。后K公司因拒付租金而被法院判决支付违约金22000美元。原告在强制执行判决的过程中,发现K公司并无足够的资金用以偿还债务,于是,原告转而起诉其母公司F公司,要求其对子公司的债务承担责任。初审法院以股东承担有限责任为由驳回了原告的起诉。

但上诉法院作出了对原告有利的判决。法院认为,该母公司应对其子公司的债务承担责任。理由是:①K公司除此租赁合同外没有独立的业务内容,在经营范围上完全归属于F公司,经查明,F公司还拥有其他许多类似K公司的零售子公司。②K公司只有开设银行账户所需的基本资金,在法院对其作出违约判决之后,K公司因资不抵债实质上已经破产。③法院进一步查明,K公司在设立时资金不足,管理运作违反公司程序,资不抵债,无公司会议记录等证据。

上诉法院认为,在下列情况出现时,应当“揭开公司面纱”直接向母公司追究法律责任:①所谓的母子公司实质上是利益和所有权的统一体,子公司没有独立于母公司之外的独立性。②固守所谓的“独立的子公司”的存在将会导致不正义和不公平的结果出现,如本案中若仅追究子公司的责任将使债务人的债务无法得到清偿。

(二)公司的分类

公司根据不同的标准可分为不同的种类。

1.以股东对公司的责任形式为标准的分类

大陆法系国家将公司分为五类:无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司与股份两合公司。我国《公司法》将公司分为两类:有限责任公司和股份有限公司。

(1)无限责任公司。无限责任公司简称无限公司(Unlimited Company),是指全体股东对公司的债务负无限连带责任的公司。即当公司资产不足以清偿公司债务时,股东要以出资额以外的个人财产来抵债,而且任何一个股东都负有全部清偿的责任。公司的债权人可就公司财产不足以清偿的那部分债务,向无限责任公司的任何一个股东请求全部清偿。偿还公司债务超过自己应当承担数额的股东,有权向其他股东追偿。

(2)有限责任公司。有限责任公司简称有限公司(Limited Company),是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(3)两合公司。两合公司是指由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成的公司,无限责任股东对公司债务负无限连带责任,有限责任股东仅就其认缴的出资额为限对公司债务承担责任。其中,无限责任股东是公司的经营管理者,有限责任股东则是不参与经营管理的出资者。

(4)股份有限公司。股份有限公司(Company Limited by Shares),又称股份公司(Stock Corporation),是指将公司全部资本分为等额,股东以其认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(5)股份两合公司。股份两合公司是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处在于,股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份,而且是用发行股票的方式筹集而来的。

2.以筹资方式为标准的分类

英美法系国家依筹资方式的不同,将公司分为封闭式公司和开放式公司两种。

(1)封闭式公司。封闭式公司(英国称为Private Company,美国称为Close Corporation),又称为不上市公司、少数人公司、私公司或非公开招股公司。其特点是公司的股份只能向特定范围的股东发行,而不能在证券交易所公开向社会发行,股东拥有的股份或股票可以有条件地转让,但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通。

(2)开放式公司。开放式公司(英国称为Public Company,美国称为Pubic Corporation),又称为上市公司、多数人公司、公众公司或公开招股公司。其特点与封闭式公司相反,它可以在证券市场上向社会公开发行股票,股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易。

3.以公司的信用基础为标准的分类

(1)人合公司。人合公司是指以股东个人信用为基础的公司。即公司的信用基础在于股东个人的信用,而不在于公司资本的多少。股东个人信用越高,人合公司的信用也就越高;反之,股东个人信用越低,公司的信用也就越低。因此,人合公司中股东的人身信任、依赖性是很强的。无限公司是典型的人合公司。

(2)资合公司。资合公司是指以其资本额作为其信用基础的公司。即公司的信用基础全在于公司资本总额的多少,而不在于股东个人的信用如何。公司的注册资本额和实有资产总额越高,其对外信用也就越高;反之,公司的注册资本额和实有资产总额越低,其对外信用也就越低。资合公司强调资本信用原则和资本真实原则。资合公司的本质就是以资本为其信用,因此,资信状况就是这种公司存在的基础。股份公司是典型的资合公司。

(3)人合兼资合公司。人合兼资合公司是指兼具人的信用和资本信用两种因素的公司。两合公司和股份两合公司是典型的人合兼资合公司。

4.以一个公司对另一个公司的控制与支配关系为标准的分类

(1)母公司。母公司是指因拥有其他公司一定比例的股份而控制或支配其他公司经营活动的公司。

(2)子公司。子公司是指全部或部分股份被另一个公司持有,经营活动被另一个公司实际控制的公司。

母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系,但它们都具有法人资格,在法律上是彼此独立的企业。

母公司与子公司一般是由持股关系而形成的。此外,公司之间还可能由于其他原因形成控制与依附关系,成为控制公司与附属公司,如表决权控制、人事关系、契约关系、信贷及其他债务关系、婚姻亲属关系等。控制公司与附属公司的概念要大于母公司与子公司的概念。

5.以公司内部组织系统为标准的分类

(1)总公司。总公司是指具有独立的法人资格,能够以自己的名义直接从事生产活动,对公司系统内的业务经营、资金调度、人事安排等具有统一决定权的公司。

(2)分公司。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动,其法律后果由公司承担的分支机构。分公司没有独立的公司名称、章程,没有独立的财产,不具有法人资格,但可领取营业执照,进行经营活动,其民事责任由公司承担。

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子公司与分公司的区别

(1)性质方面:子公司是法人;分公司不是法人。

(2)财产方面:子公司拥有独立的财产;分公司没有独立的财产。

(3)意志方面:子公司具有独立意志,能够以自己的名义直接从事民事活动;分公司没有独立意志,没有独立的公司名称。

(4)民事责任方面:子公司能独立对外承担民事责任;分公司不能独立对外承担民事责任,其民事责任由公司承担。

6.以公司的国籍为标准的分类

(1)本国公司。本国公司是指依本国法律在本国境内登记设立的公司,无论有无外国股东,无论外国股东出资多少,都是本国公司。

(2)外国公司。外国公司是相对本国公司而言的。外国公司是指依照外国法律登记设立的、具有外国国籍的公司。外国总公司在他国设立的分公司,对其总公司而言,称为国外分公司,而对分公司业务活动所在国而言,则称为外国公司。外国公司在得到所在国的许可或批准并办理必要的登记手续之后即可在该国营业。

(3)跨国公司。跨国公司(Transnational Corporation),又称多国公司(Multi-national Enterprise),指由两个以上国家的经济实体所组成,并从事生产、销售和其他经营活动的国际性大型企业。

严格地说,跨国公司的“公司”一词,并非公司法意义上的概念,它实际上是指国际性的公司集团,表示的是公司之间的一种特殊关系。在各国公司法中,也没有专门调整这种跨国公司关系的规定,跨国公司不是独立的法律实体,其内部关系实际为母公司与子公司、总公司与分公司及股东与公司之间的法律关系,并各自归属相应的法律规范调整。

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确定公司国籍的标准

关于公司国籍的确定,国际上有不同的立法和学说,其基本标准主要有:

(1)设立准据法主义:公司的国籍以公司设立所依据的法律是本国法还是外国法为标准确定。

(2)设立行为地主义:公司的国籍以公司设立登记或注册所在地确定。

(3)股东国籍主义:公司的国籍以多数股东或多数出资额股东的国籍确定。

(4)住所地主义:公司的国籍以公司住所地的国家为国籍。

我国确定公司的国籍采取设立准据法主义兼设立行为地主义。我国《公司法》第2条规定,本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。第192条规定,本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

(三)公司的设立

公司的设立,是指发起人为组建公司,并使其获得法人资格而进行的一系列法律行为的总和。

1.公司的设立原则

(1)自由主义,又称放任主义,是指公司完全由设立人自由设立,法律不加干涉。公司的设立没有任何的法定条件和程序,公司一经组成便具有法律上的人格,无须注册登记。这一原则存在于欧洲中世纪公司制度发展的早期阶段,由于它极易造成公司的任意滥设,不利于正常的经济秩序,后来被其他原则所取代。

(2)特许主义,是指公司的设立须经由国家元首或立法机关予以特许才能设立。这一原则曾在17~19世纪的英国、荷兰、法国等国家采用。美国受英国的影响,直到19世纪初仍采取特许主义,由州立法机关签发特许状以成立公司。但这一原则对于公司设立过于严格。

(3)核准主义,又称许可主义,是指公司的设立除必须具备法律规定的条件和履行法定程序外,还须政府行政主管机关的审查和批准。它创设于法国,后为德国等许多国家所采纳。这一原则下,公司的设立能够得到有效的控制,但设立程序严苛,采取此原则的国家不普遍。

(4)准则主义,又称登记主义,是指由法律对公司设立的条件作出规定,凡是具备法定条件的,不必经任何行政机关的审批,就可直接向登记机关申请成立公司。它简化了公司设立程序,便于公司及时设立,但容易造成滥设公司的后果。

(5)严格准则主义,是指在法律上严格规定设立公司的条件,并加重设立人的责任,以及加强法院和行政机关对公司的监督。现代大多数国家的立法普遍采用严格准则主义。

我国《公司法》对一般公司的设立,采取严格准则主义,对特殊公司的设立采取核准主义。

2.公司的设立方式

(1)发起设立。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。这种设立方式的特点是设立程序简单,设立所需时间短、成本低,适合于中小型公司采用。由于无限责任公司是人合公司,而两合公司和有限责任公司也近似于人合公司,资本都具有封闭性,故仅能采取此种方式。此外,股份有限公司的设立也可采取这种方式。

(2)募集设立。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公众募集而设立公司。募集设立区别于发起设立的主要之处就在于向发起人以外的社会公众募股,所以程序较为复杂。为防止发起人完全凭借他人资本来开办公司,各国对发起人认购的股份比例均有限制性规定。如我国《公司法》第85条规定:以募集方式设立股份有限公司的发起人认购的股份,不得低于公司股份总数的35%,其余股份向社会公开募集。此种方式比较适合于规模较大的股份有限公司。

3.公司的设立程序

公司的设立程序是指设立公司必须完成的一系列具体设立行为的步骤与过程。设立公司通常要经过下列几个程序:

(1)发起人发起。发起人要先对设立公司进行可行性分析,确定设立公司的意向。发起人应签订发起人协议,以明确在公司设立中发起人各自的权利与义务。

(2)订立章程。公司章程是公司本身制定的规定公司各方面原则的重要文件,是公司的行为规范。设立任何公司都必须制定章程,这是公司设立的极其重要的法定步骤。无限责任公司、有限责任公司及两合公司的章程由公司最初的全体股东制定,股份有限公司章程的制定人则是全体发起人,并须经创立大会通过。此后,还须将其提交登记主管机关,以示公司保证将按照章程所定的准则从事组织和经营活动。公司如违反章程,就应承担相应的责任和处罚。

依各国规定,公司章程记载的事项可分为:绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

绝对必要记载事项是公司章程必不可少的事项,缺少其中任何一项或任何一项记载不合法,则整个章程无效。例如,有限责任公司应载明公司的名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名或名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额,以及公司机构及其产生办法、职权和议事规则、公司的法定代表人、公司的解散事由与清算方法;股份有限公司须载明:公司的设立方式、公司股份总数、每股金额、注册资本、发起人的姓名或名称、认购的股份数、公司利润分配办法。

相对必要记载事项是由当事人自行决定是否记载的事项,如果予以记载,则发生效力;如果不记载,也不影响整个章程的效力。这类事项主要有:发起人所得的特别利益、分公司的设立、公司年限及董事和监事的报酬等。

任意记载事项是指除绝对和相对必要记载事项外,在不违反法律、公共秩序和善良风俗的前提下,发起人认为有必要记入章程,作为共同遵守的行为准则的事项。这些事项一旦载入核准的章程,即发生效力,不能任意变更。

大多数国家的公司章程由单一文件组成,但在英、美等国家,公司章程则由两个文件组成,即公司组织大纲(英国Memorandum of Association,美国Article of Incorporation)和公司内部细则(英国Articles of Association,美国by-laws)。前者是规定公司对外关系的法律文件,主要包括公司的名称、宗旨、公司种类、经营范围、资本等内容;后者是处理公司内部事务的法律文件,主要包括公司机构的设置和人员的安排、各自的权限及责任、业务的执行等内容。公司内部细则被视为是公司组织大纲的补充,不必提交注册登记机关备案,也不必向公众公布,因此也只能在公司内部生效,不能对抗善意第三人。如果公司内部细则与公司组织大纲发生冲突时,以组织大纲为准。

(3)确定股东。无限责任公司、有限责任公司及两合公司的股东,一般在订立章程时予以确定,即在章程中明确记载股东的姓名。股份有限公司的股东,一部分可在章程中确定,这主要是公司发起人;另一部分股东需要募集,通过募股程序来确定。

(4)认购股份。在发起设立的方式下,发起人一次认足公司的全部股额,待公司设立后可再按法定手续将之转售给其他投资者。各国皆允许创办人以货币、实物、技术等形式认购股份,其中货币认购是最常用的手段。在以实物、技术等作股款的场合,很多国家规定须由法院指定专家对这些实物、技术等作出估价。

在募集设立的方式下,认购股份的程序要复杂些。首先,发起人要拟订符合法定必要真实事项的招股说明书,并由发起人缴足招股说明书中注明的最低认购额,这一般要达到计划发行股本总额的1/4~1/3(我国《公司法》规定的比例为35%);然后,报送公司注册机构注册,并公布于众。此外,发起人还得准备认股书,供大众投资者填写认购的股份与金额。除非发起人购进所有未被认购的股份,否则,只有等大众投资者将其余所有股份认购完毕后,公司才能申请注册。

(5)申请登记。各国公司法皆规定,只有经登记注册后公司才告成立。发起人在申请注册登记时除缴纳法定的手续费和捐税外,还得提交若干法定的文件,其中最主要的就是符合法律规定的章程。发起人履行了各种法定手续后,经主管官员审查完备合法的,即予注册,并发给登记证书和营业执照。至此,公司便告成立。

(四)公司资本

1.公司资本的概念

广义的公司资本,是指公司自有资本和借贷资本两部分。狭义的公司资本则仅指公司自有资本。各国公司法中的资本用语一般仅限于狭义上的含义。本书所用“公司资本”,即指狭义的公司资本。

股份有限公司的资本主要是通过向社会公开发行股票而募集的,因此一般称为“股份资本”,简称“股本”。

连接

公司资本的形式

注册资本(Registered Capital):是指公司成立时注册登记的资本总额。

授权资本(Authorized Capital):是指公司根据公司章程的授权可以发行的全部资本。

发行资本(Issued Capital):每股发行价与已发行股份总数之乘积,无论股东是否已付清认股款。

实缴资本(Paid-up Capital):公司实际收到的股东缴纳的现款或以货币计算的其他财产之总额。

催缴资本(Uncalled Capital):发行资本或认购资本中应当付清而尚未付清,需由公司催缴的部分。

2.公司资本的基本原则

为了保护债权人的合法权益,维护社会交易的安全,各国公司法确认了公司资本的三项基本原则,即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则,并称为“资本三原则”。

(1)资本确定原则。资本确定原则是指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定,并由股东全部认足,否则公司不能成立。这一原则为一般大陆法系国家公司法所确认。

(2)资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则,是指公司在其存续过程中,应经常保持与其资本额相当的财产。在各国公司法中具体表现为如下规定:①亏损必先弥补,税后利润必须先用于弥补公司的亏损。②无利润不得分配股利。③债务不得抵消,公司的债务人不得以其对股东个人的债权,主张与其所欠公司的债务相抵消。④股票的发行价格不得低于股票的面值。资本维持原则为各国公司法所确认,因为它有利于防止因公司资本的减少而危害债权人的利益,防止股东对盈利分配的过高要求,确保公司本身业务活动的正常开展。

(3)资本不变原则。资本不变原则是指公司的资本一经确定,即不得随意改变,如需增加或减少资本,须严格按法定程序进行。

3.公司的资本制度

(1)法定资本制。这是德国、法国等多数大陆法系国家所采用的公司资本制度。是指公司章程中所载明的公司资本额,在公司设立时必须全部由股东认购完毕,否则公司不得成立。公司如增加资本必须经股东大会作出决议,变更公司章程中的资本数额,并办理相应的变更登记手续。

法定资本制的优点:利于公司资本的稳定和确定;利于防止公司设立中的欺诈、投机行为;使公司成立之时起就有足够资金担保债务履行。法定资本制的缺点:对资本充足的要求过于严厉,限制了公司的尽快成立;导致某些公司资本的闲置和浪费、增资程序烦琐等。

近年来,一些大陆法系国家开始放弃或部分放弃法定资本制而仿效授权资本制,改为折中资本制。

(2)授权资本制。这是被英美法系国家所广泛采用的一种公司资本制度,是指公司须在公司章程中载明授权资本的数额,但在公司设立时,不必按授权资本的数额全部发行股份,可以先发行一部分股份,其余待日后根据公司业务发展的需要决定是否发行。

授权资本制的优点:减轻了公司设立的难度,有利于公司较快地成立;授权董事会自行决定发行资本而不须经股东会决议变更公司章程,简化了公司增资程序,同时避免了大量资金在公司中的冻结和闲置。授权资本制的缺点:公司资本的落实缺乏足够的保障,不利于保护公司债权人的利益。

(3)折中资本制。折中资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度。它是指公司设立时,股东不必将全部资本认足,可以授权董事会在一定期限内随时发行,发行数额不得超过资本总额的一定比例。原实行法定资本制的大陆法系国家,如德国、法国、奥地利、日本及我国台湾地区等已认可和采用折中资本制。我国《公司法》也改变以前的法定资本制而采纳了折中资本制。

(五)公司债

1.公司债的概念与特征

公司债(Debentures,Bonds)是指公司依照法定条件和程序,通过发行有价证券的方式,向社会公众募集资金并约定在一定期限内还本付息的债务。

根据有关法律规定,公司债有以下几个基本特征:

(1)有固定利率,公司定期发放利息。

(2)公司必须到期向债券持有人归还本金。本金在这里只是指债券的票面金额。

(3)债券可以以其票面值出售,也可以溢价出售。

(4)在债券到期之前,公司可视情况提前回收其债券。

2.公司债的种类

(1)担保公司债与无担保公司债。担保公司债是指公司以其全部或部分财产作为偿还本息的担保而发行的债券。为债券提供担保的,可以是公司现有的实物形态财产,也可以是公司持有的其他公司的债券或股票,还可以是其他公司的保证。无担保公司债是指公司仅凭其信用而未提供任何担保所发行的公司债券。

(2)记名公司债与无记名公司债。记名公司债是指在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。无记名公司债是指不在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。

(3)转换公司债与非转换公司债。转换公司债是指可以转换为公司股份的公司债。转换公司债的持有人在持券后的一段时间内可以将债券转换为公司的股票,从而变成公司的股东。非转换公司债是不得转换为股份的公司债。凡在发行债券时未约定可转换的,均为非转换公司债。

(4)参与公司债与普通公司债。参与公司债是指当公司盈利较多,股票股利的分配比例超过债券利息率时,债权人还可以分到公司对债券增加的一定比例的利息。这种债券的利息已接近于股票的分红,具有不确定性。普通公司债是指有一定偿还期和固定利息率的公司债。绝大多数的公司债都是采取这种形式的。

3.公司债的发行与转让

各国公司法一般都对公司债的发行主体明确加以规定,许多国家将公司债的发行主体限定于股份有限公司。我国《公司法》第154条规定:“发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。”而《证券法》第16条明确规定:“公开发行公司债券,应当符合下列条件:①股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。②累计债券余额不超过公司净资产的40%。③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。④筹集的资金投向符合国家产业政策。⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平。⑥国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。”

公司债券作为有价证券,原则上可以在证券市场上自由转让。我国《公司法》第160条规定:“公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。”

(六)公积金与股利分配

1.公积金

公积金(Reserve Funds)又称储备金或准备金,是指公司依法律和章程规定,从公司利润中提取的,不作为股利分配,保留在公司内部备用的基金。公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。

盈余公积金是从公司税后利润中提取的,分为法定公积金和任意公积金两种。①法定公积金,是指公司在弥补亏损后,分配股利前,按法定比例从纯利润中提取的公积金。关于提取的比例,各国规定有所不同,如德国、法国规定为5%,中国为10%。当公积金累计达到注册资本的一定数额则不再提取,如德国、法国规定为10%,中国为50%。②任意公积金,是公司根据公司章程和股东大会决议,从公司税后利润中提取。任意公积金是否提取以及提取的比例,均由公司章程和股东大会来确定,法律不作强制性规定。例如,我国《公司法》规定,公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。

资本公积金是直接由资本或其他原因形成的公积金。其主要来源有:股票超票面金额发行所得的溢价款;资产估值增值所获得的估价溢额;处分资产的溢价收入;吸收合并其他公司所承受的资产余额;接受捐赠的资产价值等。

公积金的用途有:①弥补公司亏损,但是资本公积金不得用于弥补公司的亏损。②扩大公司生产经营。③转增公司资本。我国《公司法》规定,用法定公积金转增资本时,转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

2.股利分配

根据各国公司法规定,原则上只有当公司有盈余时,才能分配股利,禁止从资本中支付股利。公司盈余是指公司当年的利润减去了应缴纳的税款和费用,弥补了以前的亏损和提取了法定公积金后的剩余利润。公司按照股东所持的股份比例分配利润,同股同利。股利分配一般采取现金支付方式,但也可以采用股份分配和财产分配方式。

公司必须依法进行股利分配,公司股东大会或者董事会如果违反法律规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。

连接

我国公司法规定的利润分配的顺序

(1)弥补以前年度的亏损,但不得超过税法规定的弥补期限。

(2)缴纳所得税。

(3)弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损。

(4)提取法定公积金。

(5)提取任意公积金。

(6)向股东分配利润。

(七)公司的合并、解散与清算

1.公司的合并

公司的合并,又称为并购,可分为新设合并、吸收合并和收购。

(1)新设合并(Consolidation)。新设合并是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司,原有公司不复存在,都被解散的一种合并方式,又称“创设合并”。在新设合并方式下,参与合并的各方公司均被解散,失去原有法人资格,它们共同组成一个新的法人实体。新设公司无偿地接收了原来各公司的资产,同时也承担原来各公司的债务,它全面接管了原来各公司的权利、责任与业务关系。同时,新设立的公司还应到工商行政管理机关办理设立登记手续,取得法人资格。

(2)吸收合并。吸收合并是指一个或一个以上的公司加入另一个公司,加入方解散,接纳方存续,加入方财产转给存续公司,又称“兼并”或“并吞合并”(Merge)。在吸收合并方式下,被吸收的公司解散,失去原有法人资格,其资产全部并入存续公司,其债务也由存续公司来承担。与此同时,吸收方或称兼并方往往保留公司的原有名称、机构、品牌等,以充分发挥无形资产的作用。

(3)收购(Acquisition)。收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约,购买某个目标公司的部分或全部股票(份),以便控制该公司的法律行为。收购目标公司的对价,可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券,但通常是现金。在现金收购中,目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的25%~50%。在收购中,如果目标公司无力顶住收购者对其股票出价的诱惑,只能把自己的股票出售给收购公司,就实现了收购公司兼并目标公司的目的。

2.公司的解散

公司的解散(Dissolution),是指公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为,它是公司主体资格消灭的必经程序。公司解散的原因主要有:

(1)公司自己决定解散,即公司股东会作出决议,认为公司没有继续存在的必要而决定解散。

(2)法律规定的解散事由出现,又称法定事由解散,主要包括:①公司章程规定的营业期限届满或规定的解散事由出现。②与其他公司合并或分立。③公司破产。

(3)有关机关责令解散,又称强制解散,包括:①公司违反国家法律法规被依法撤销。②应少数股东请求,命令解散。

3.公司的清算

公司解散时,应当依法进行清算(Liquidation)。清算的一般做法:首先确定清算人,由其负责清理公司债权债务,然后根据债权人的先后次序偿还债务,最后,分配剩余资产。清算人的选任大致有三种做法:①由公司董事担任,如《日本商法》规定股份有限公司和有限责任公司的清算人由董事担任。②由股东会选任。③由法院依利害关系人的申请选派。

连接

我国《公司法》关于清算的相关规定

根据《公司法》的规定,公司清算时必须成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

清算组的职权:①清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单。②通知、公告债权人。③处理与清算有关的公司未了结的业务。④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。⑤清理债权、债务。⑥处理公司清偿债务后的剩余财产。⑦代表公司参与民事诉讼活动。

连接

公司的优缺点

公司有如下优点:

(1)股东对公司的债务承担有限责任。公司的财产与股东的财产完全区分开来,即股东对公司的债务仅以其出资额为限。

(2)公司一般具有独立的法人资格(无限责任公司除外),在法律上具有权利能力和行为能力,独立地承担民事、经济、行政和刑事责任。

(3)公司的股东一般不受人数限制(除几类封闭公司外),公司的形式便于集资,从而形成规模效益,具有较多的增长机会。

(4)公司有无限寿命,即使所有权转移仍能保持其法人地位,因此公司能保持经营的连续性。

(5)公司所有权和经营权的分离使企业能聘用管理素质高的经理人员,提高经营管理的效率。

公司有如下缺点:

(1)公司的组建比较复杂。组建公司除了要有公司章程和章程细则等规范的法律文件,还要具备足够的人数和资本,有些公司还需经政府主管部门批准后方能设立。

(2)公司的开办费用相对较高。

(3)双重纳税。公司在经营活动中获得的利润要交公司所得税,股东分红所得还要交个人所得税。

(4)政府对公司的法律管制也较严密。上市公司要定期公布财务报表。

(5)企业经营权和所有权的分离在给企业带来管理效率的同时,也给经理利用职权为自己和职工谋利而损害所有者利益带来可乘之机。

(6)为加强对经营者的监督和激励,会加大企业的代理成本。

二、有限责任公司

(一)有限责任公司的概念与特征

有限责任公司(Limited Company)是指由法律规定的一定人数的股东组成,股东就其出资额对公司债务承担责任的公司。它具有以下主要特征:

(1)不公开发行股票。股东通过协商确定各自的出资额,在他们缴纳出资后,由公司出具书面的股份证书,作为他们在公司享有权益的凭证。

(2)股份一般不得随意转让。西方国家公司法规定,股东如需转让其股份,必须经符合法定人数的股东同意,而且在同等条件下,其他股东有优先购买权。

(3)股东人数一般有限制。西方国家公司法对有限责任公司股东人数大都规定有最高限制。例如,法国公司法规定,有限责任公司的股东最多不得超过50人;美国有的州规定不得超过30人;日本规定不超过50人;我国公司法规定为50人以下。

(4)股东对公司债务负有限责任。有限责任公司股东对公司债务所负责任,一般仅以其出资额为限。但也有规定限于出资额的数倍的,如三倍或五倍等,这种公司称为担保有限公司。

(二)有限责任公司的设立

1.制定公司章程

公司章程(Bylaws)由发起设立公司的全体股东共同制定,对全体股东具有约束力。公司章程经公司登记机关核准登记后,对公司具有约束力。对公司章程的主要内容,各国公司法一般都有具体规定。例如,我国《公司法》第25条规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:①公司名称和住所。②公司经营范围。③公司注册资本。④股东的姓名或者名称。⑤股东的出资方式、出资额和出资时间。⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。⑦公司法定代表人。⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

2.认缴出资

有限责任公司由于不得向社会公开募集资本,所以其资本必须在设立过程中由全体股东予以认缴出资。涉及股东认缴出资的问题有:

(1)出资数额。各国公司法对有限责任公司的出资额大都有限制,出资数额包括每个股东出资的数额和公司资本总额。就股东出资的数额而言,有的国家规定了最低额,如日本有限公司法规定,每股出资额不得少于1000日元,德国规定有限公司每一股东出资不得少于500德国马克。就资本总额而言,德国规定有限责任公司的最低资本额为5万德国马克,法国规定为2万法国法郎,我国公司法规定为3万元人民币,不过,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

(2)出资方式。有限责任公司股东的出资,可以是货币,也可以是实物、工业产权、非专利技术和土地使用权,以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资的,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或低估作价。股东出资是实物的,一般限制在生产经营所需的建筑物、设备或其他物资范围之内。我国公司法规定,全体股东的货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

(3)缴纳期限。各国公司法在此问题上有两种不同规定:一是要求一次全额缴纳,以保证公司资本的充实。例如,日本有限公司法规定,董事应责成股东将出资全额缴纳,或者将作为出资标的的财产全部给付。二是允许分期缴纳,但第一期缴纳的出资,不得低于总额的一定比例,其余应缴出资规定在一定时期内缴清。例如,《德国有限公司法》第7条规定:申请登记只能在非实物出资的股本出资已缴纳1/4时,才得提出;如果有实物出资,股东的实际总额中货币出资总额加上实物出资总额至少达到25000德国马克;如果公司仅由一人设立,则只有当至少前两项规定的数额已经缴付,并且该股东已为其余的货币出资提供了担保,方得进行申请。我国《公司法》第26条规定:“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”

(4)出资证明。有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书,作为其对公司资产拥有所有权的凭证。出资证明书一般应当载明下列事项:公司名称、公司登记日期、公司注册资本、股东的姓名或名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和核发的日期。出资证明书由公司盖章。

3.注册登记

有限责任公司的设立必须依法经注册登记,才能取得其法律上的人格地位。股东在制定章程并按规定缴纳了出资后,就应向有关机关申请注册登记。各国主管公司登记的机关不尽相同,有的国家为法院,如德国;中国为工商行政管理机关。公司申请登记时,可由全体股东指定代表或共同委托代理人向登记机关办理有关手续,应向登记机关提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。登记机关对申请的有关文件进行审查,符合公司法规定设立条件的,予以核准登记,发给公司营业执照。公司营业执照签发的日期,为有限责任公司成立日期。

我国《公司法》规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

连接

我国《公司法》规定的有限公司的设立条件

(1)股东符合法定人数。

(2)股东出资达到法定资本最低限额。

(3)股东共同制定公司章程。

(4)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。

(5)有公司住所。

(三)有限责任公司股份的转让

股东向本公司其他股东转让与向非股东转让所受限制不同。例如,《日本有限公司法》第19条规定,股东可以将其股份全部或部分转让于其他股东;如果股东欲将其股份全部或部分转让于非股东时,则需经股东会承认,而且其他股东在同等条件下有优先购买权。此外,出让人为一般股东还是公司董事,其出资转让所受限制也不同。如果出让人为一般股东,须经1/2或2/3以上多数股东同意才可以转让,如果出让人为公司董事,则必须经过全体股东同意方能转让。

我国《公司法》第72条规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

(四)有限责任公司的组织机构

有限责任公司的组织机构主要包括:股东会、董事会、监事会。其中,股东会是公司的最高权力机构,董事会是公司的经营管理执行机构,监事会是公司经营活动的监督机构。股东人数较少和规模较小的公司可以不设董事会和监事会。

1.股东会

股东会由全体股东组成,是股东行使其权利的机关。股东会是公司的最高权力机构。

(1)股东会的职权。关于股东会的权限,各国公司法规定有所不同。我国《公司法》第38条规定:股东会行使下列职权:①决定公司的经营方针和投资计划。②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。③审议批准董事会的报告。④审议批准监事会或者监事的报告。⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议。⑧对发行公司债券作出决议。⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。⑩修改公司章程。公司章程规定的其他职权。

(2)股东会的形式。股东会议分为定期会议和临时会议。定期会议是按照公司章程的规定按时召开的,一般是半年或一年召开一次。临时会议一般是为议决公司临时性的重大事项而召开的。临时会议的召开,既可由董事会来作出决定(需多数董事同意),又可由占一定比例的股东来提出。我国《公司法》第40条规定,代表1/10以上表决权的股东,1/3以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

(3)股东会的召开。股东会一般由董事会召集,董事长主持。股东会的首次会议则由出资最多的股东召集和主持。召开股东会议,应当于会议召开前若干天(如我国《公司法》规定为15天)通知全体股东。

(4)股东会的决议。股东会议通过表决来形成决议。对股东的表决权各国有不同的规定,我国《公司法》规定,股东按照出资比例行使表决权。股东会议形成决议一般采取少数服从多数的方法。法国和德国的法律都规定,同意者所持有的资本超过公司资本的1/2时,决议就可通过。但对于一些特别重大事项的通过,各国一般都有较为严格的要求。例如,法国、德国规定,形成特别决议须经代表资本3/4以上股东同意方可。我国《公司法》第44条规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

2.董事会

(1)董事会(Board of Directors)的组成。董事会的组成人数,有些国家法律规定不得少于3人,有些国家还对上限也作了规定。如我国《公司法》规定,有限责任公司董事会,其成员为3人至13人。董事会一般设有董事长、副董事长,董事长为公司的法定代表人。

关于董事(Director)的资格,各国公司法一般都有所限制。首先,董事必须由完全行为能力的自然人来担任。法人为公司股东的,应委派自然人作为代表。其次,董事一般应从股东中产生。我国台湾的公司法明确规定董事只能由股东担任。不过,我国《公司法》没有这一限制。最后,董事应具有善良品行和经营能力。对有经济方面犯罪的前科,且刑满释放未达一定年限者,或者对某一企业破产负有主要责任的企业法定代表人,自企业破产未逾一定年限者,各国法律一般不允许其担任有限责任公司董事。

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我国《公司法》关于董事资格的规定

我国《公司法》规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高管人员:①无或者限制民事行为能力。②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期未逾5年。③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

(2)董事会的职权。关于董事会的权限,我国《公司法》第47条规定:董事会对股东会负责,行使下列职权:①召集股东会会议,并向股东会报告工作。②执行股东会的决议。③决定公司的经营计划和投资方案。④制订公司的年度财务预算方案、决算方案。⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。⑧决定公司内部管理机构的设置。⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。⑩制定公司的基本管理制度。公司章程规定的其他职权。

(3)董事会的召开。董事会会议一般由董事长召集和主持;董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。

(4)董事会的决议。董事会的议事方式和表决程序,除法律有规定的之外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票制。

(5)董事的义务。有限责任公司董事要对公司尽管理人的注意义务(忠实、谨慎)和竞业禁止义务。董事应遵守公司章程,认真执行业务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,不得侵占公司财产。董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动,否则所得收入应当归公司所有。董事违反法律或者违反其职责而使公司遭受损失,董事须负赔偿责任。例如,美国有些州的法律规定,由于经营失当而导致的公司债务,董事或管理人员应承担赔偿责任。

我国《公司法》第149条规定,公司董事、高级管理人员不得有下列行为:①挪用公司资金。②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。③违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。⑤未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有。⑦擅自披露公司秘密。⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

(6)经理。有限责任公司设经理,由董事会聘任或解聘。经理对董事会负责,主要行使下列职权:①主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议。②组织实施公司年度经营计划和投资方案。③拟订公司内部管理机构设置方案。④拟订公司的基本管理制度。⑤制定公司的具体规章。⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。⑦聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。⑧董事会授予的其他职权。此外,经理一般可以列席董事会会议。

(7)执行董事。我国《公司法》规定,有限责任公司股东人数较少或规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

3.监事会

(1)监事会的组成。监事会是对公司事务实行监督的机构。有限责任公司经营规模较大的,一般设立监事会;股东人数较少或规模较小的,通常可以不设监事会。设立监事会的,其成员不得少于三人,并在其中推选一名召集人。不设监事会的,可以设一至二名监事。监事会一般由公司股东和公司职工代表共同组成,具体比例由公司章程规定,其中的职工代表由公司职工民主选举产生。公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

(2)监事会的职权。监事会或者监事主要行使下列职权:①检查公司财务。②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督。③当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正。④提议召开临时股东会。⑤公司章程规定的其他职权。

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我国《公司法》有关一人有限责任公司和国有独资公司的规定

一人公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。注册资本最低限额为人民币10万元,不允许分期缴付出资;一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司;不设股东会;股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。

国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。不设股东会,设董事会和监事会。

三、股份有限公司

(一)股份有限公司的概念与特征

股份有限公司(Company Limited by Shares)是指以确定的资本分为等额的若干股份,由一定人数以上的有限责任股东所组成的公司。它具有以下主要特征:

(1)公司的资本总额平分为金额相等的股份。股份有限公司的全部资本须分为等额股份,股份采用股票(Stock)的形式。股东按其所持股份的比例对公司享有权利和承担义务。

(2)公司可以公开发行股票,股票可以自由转让。一般来说,任何人只要愿意支付股金,都可以买到股票而成为股东。因此股份有限公司的股东相当广泛,而且更换频繁。

(3)股东人数不得少于法律规定的数目。对于股东人数最低限额,各国公司法的规定不尽一致,例如,法国、日本规定为至少7人,德国规定最低为5人,中国规定一般应当有2人以上。

(4)股东以其所认购的股份对公司承担有限责任。股份有限公司的债务以公司的全部财产承担清偿责任,股东必须就其所认购的股份向公司缴足股金,并以其认购缴足的股金为限对公司债务承担责任。公司独立地享有对公司财产的占有、使用及依法处分权,并以公司财产对公司债务承担责任。

(5)公司的拥有者和管理者大都是分离的。负责公司一切日常经营管理活动的不是股东,而是董事会、经理等专门的经营管理人员。董事、经理通常要以自己的全部财产,对因其失职而造成的公司经济损失负连带赔偿责任。

(6)公司的账目必须公开。各国公司法一般都规定,股份有限公司必须在每个财政年度终了时将公司董事会的年度报告、公司损益表、资产负债表等,向政府主管机关、股东及公众公开。股东一般也有权要求检查公司的账目,了解公司的财务和管理状况。

(二)股份有限公司的设立

公司的设立,是公司依照法定程序取得法人资格的过程。各国公司法对设立股份有限公司的手续各有不同,但一般都要经过以下几个步骤:必须有一定数目的发起人,发起人负责制定公司章程及认购股份;由发起人召开公司创立大会并选出公司第一届管理机构;向政府有关主管部门办理注册登记,经主管机关审查认为符合法律规定的条件准予登记后,公司即告成立。

1.发起人

发起人(Promoter)是指依法筹办创立股份有限公司事务的人。各国公司法一般规定自然人和法人都可以充当公司的发起人。关于发起人的国籍,大多数国家不加以限制,但也有些国家法律有一定要求,如挪威法律规定:发起人至少有一半人数是在挪威居住2年以上的。我国《公司法》规定,须有过半数的发起人在中国境内有住所。各国法律对发起人大都有最低数量要求,如德国规定至少为5人,法国规定至少为7人,中国规定至少为2人。

发起人负责公司的筹备工作,包括组织对所设立的公司进行可行性研究、认购公司股份、负责起草公司章程、通过一定方式筹集资金、办理公司设立申请等有关手续、召集创立大会、选举公司机构等。

发起人除了履行必要的法定义务,还应当对自己设立公司的行为所引起的一定财产后果承担相应的责任。主要包括:①公司发行的股份未能认足或募足并足额缴纳时,应负连带认缴责任。②公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。③公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。④在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受损的,应当对公司承担赔偿责任。

2.公司章程

公司章程是指依法制定的规定公司宗旨、组织和活动原则、经营管理方法等重大事项的文件。公司章程是由公司发起人制定的,在公司创立阶段,它主要是作为申请募股和申请设立的必需文件来使用,经公司登记机关审核批准后,才成为对公司具有法律约束力的文件。

对公司章程的主要内容,各国公司法一般都有具体的规定。例如,我国《公司法》第82条规定,股份有限公司章程应当载明下列事项:①公司名称和住所。②公司经营范围。③公司设立方式。④公司股份总数、每股金额和注册资本。⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。⑥董事会的组成、职权和议事规则。⑦公司法定代表人。⑧监事会的组成、职权和议事规则。⑨公司利润分配办法。⑩公司的解散事由与清算办法。公司的通知和公告办法。股东大会会议认为需要规定的其他事项。

3.设立方式

股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立的认股是在发起人中进行的,无须向社会其他公众发行股票,由发起人协商认购公司的全部股份或公司首次发行的股份。发起人应按照认购的股份数向公司缴纳股款。

募集设立与发起设立的主要区别在于向发起人以外的社会公众募股,所以程序较为复杂,包括以下步骤:

(1)发起人先行认购公司的部分股份。各国公司法一般都对发起人认购的股份有最低额的限制。

(2)募股申请。发起人向有关机关提交募股申请时,必须提交募股审批的有关文件,其中最主要的是募股章程。募股章程不同于公司章程,它是专为招募股份而制定的,其主要内容包括:公司章程的主要事项、各发起人所认购的股份数额、股票超过票面金额发行时的价格、发行优先股的总数及其权利义务、发行不记名股的总数、认股人的权利义务、募足股份总数的期限等。

(3)募股和认股。募股申请经审查批准后,便可公开向社会公众募股。募股前发起人应制作认股书供认股人填写。认股人应在认股书上写明自己所认购的股份总数及依据,并签名盖章。认股人填写认股书后,便有缴清股款的义务。股款可一次缴清,也可分期缴清,除发起人外,一般应以现金缴付。如果认股人不在发起人所规定的期间内缴清股款,视为自动放弃所认购股份,发起人可就其所认股份另行招募,对因此给公司造成的损失,认股人应负赔偿责任。

(4)召开创立大会。以募集设立方式组建公司必须在发行股份的股款缴足后召开创立大会。创立大会为公司设立的首次股东大会,其目的是由认股人对公司发起人发起设立公司的行为进行审查确认,并选举产生公司的组织机构,通过公司章程。创立大会由发起人召集,通知全体认股人参加。创立大会的主要职权有:审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、选举董事会成员、选举监事会成员、对公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核、发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。

目前,西方国家股份有限公司的设立多采用发起设立的方式,因为发起设立的手续较为简便,有利于公司早日成立。有的国家公司法甚至只规定了发起设立一种方式,如德国股份公司法。我国制定公司法时,规定股份公司的设立可以选择发起设立或募集设立的方式。

4.公司的最低资本额

各国公司法对股份有限公司最低资本额的规定有所不同,英美法国家对公司最低资本总额的要求较低,有的甚至不作要求,如美国《标准公司法》早在1969年就取消了有关公司最低资本额的规定。大陆法国家一般对公司最低资本额都有明确规定,如法国规定为10万法郎(不向公众邀约认股的)和50万法郎(向公众邀约认股的),德国规定为10万马克,意大利为2亿里拉,等等。我国《公司法》对股份有限公司的最低资本额的要求为500万元人民币。

5.设立登记

设立登记是股份有限公司成立必须履行的法律程序。采取发起设立方式设立的公司登记注册,由发起人缴纳全部出资后,选举产生出董事会与监事会,由董事会向公司登记机关申请设立登记;采取募集设立方式设立的公司,应当在创立大会结束后一定期限内,由创立大会选举产生的董事会向公司登记机关申请设立登记。

董事会在向公司登记机关申请设立登记时,应当报送的文件主要有:董事长签署的登记申请书;政府审批部门的有关批准文件;公司章程;股东名册;创立大会的会议记录;筹办公司的财务审计报告;缴足股款的证明文件及验资证明;董事会、监事会成员姓名及住所;法定代表人的姓名、住所;等等。

设立登记的申请经过审核批准,公司登记机关就给予公司登记注册,发给营业执照。公司营业执照签发之日,即为公司成立之日,公司取得法人资格。公司成立后,一般应进行公告。

(三)股份有限公司的股份

1.股份的概念

股份有限公司的股份(Share)是指按等额划分的公司资本构成单位。每一股代表一定的金额,每股金额相同。股份也是股东对公司的权利义务的表现,任何人拥有公司的股份,便对公司享有了股东权,股东享有权利的大小取决于其所认购股份的性质和数量。股份有限公司的股份是以股票为表现形式的。股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证(股份证书),是股份的外在表现形式。

股份具有以下特征:

(1)平等性。股份所代表的资本额一律平等,股份所表示的权利义务也一律平等,同一次发行的同类股份,其发行条件与发行价格相同。

(2)不可分性。股份是公司资本构成的最小单位,不可再分。

(3)可转让性。股份表现为有价证券形式(股票)。除法律对特定股份的转让有限制性规定外,股份可以自由转让和流通。

2.股份的种类

根据不同的标准,可以把股份分成不同的种类。

(1)按股东承担的风险和享有的权益大小,股份可分为普通股和优先股。

普通股(Common Share)是指对公司财产权利都平等的股份,是公司资本构成中最基本的股份,也是公司中风险最大的股份。

优先股(Preferred Share)又称特别股,是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份。西方国家公司法一般都规定,优先股具有以下三项特别权利:一是优先获得股息权,而且其股息往往是固定的。不仅如此,公司法还规定优先股可以在普通股之前分得股息。二是优先获得分配公司财产权。当公司因破产或结业而被清算时,优先股将比普通股优先以票面值参加分配公司的剩余资产。三是优先股往往是无表决权的。但如果公司连续若干年(各国规定不一,一般为3~4年)不支付优先股的股息,这种无表决权的优先股也可获得一股一票的权利。

(2)按股份是否记载股东姓名,股份可分为记名股和无记名股。

记名股(Named Share)是在股票上载有股东姓名并将其载入股东名册的一种股份。记名股的转让,一定要把受让人的姓名或法人名称记载于公司股票之上,并将受让人的姓名或名称及住所记载于公司股东名册之中方能生效。只有记名股的股东才有资格行使股权。

无记名股(Non-named Share)是在股票上不载有股东姓名的股份。凡持有股票者,即为取得股东资格者。买卖股票时,仅交付股票于受让人,即可发生法律效力。

(3)按股份是否以金额表示,股份可分为有票面值股和无票面值股。

有票面值股(Par Value Share)是在股票票面表示一定金额的股份。一般来说,股票原则上不得以低于票面值的价格发行。

无票面值股(Non-par Value Share)又称比例股或部分股,即股票票面不表示一定金额的股份。此种股份,仅仅表示其占公司全部资产的比例,它的价值是随公司财产的增减而增减。公司法允许发行无票面值股的国家为数不多,到目前为止只有美国、加拿大及卢森堡等少数国家。

3.股份的发行

股份的发行分为设立发行与新股发行两种。

(1)设立发行。设立发行是指公司在设立过程中发行股份。公司的设立方式有发起设立和募集设立两种,依这两种方式发行股份,都属设立发行,其发行主体为设立中的公司,其发行目的是募集公司设立所需的资本。

(2)新股发行。新股发行是指公司在成立之后再次发行股份。其发行主体是已经存续的公司,其发行目的是增加公司资本、改变公司股份结构。新股发行又可分为以下三类:

1)按发行对象是否特定,可分为公开发行与不公开发行。

公开发行也称为公募发行,是指面向社会、向不特定的任何人发行股份。我国《公司法》规定,公开募集股份,必须经国务院证券管理部门批准。

不公开发行又称为私募发行,是指向特定的投资者、采取特定的方式发行股份。不公开发行的特定对象包括个人投资者和机构投资者。我国《公司法》第78条规定允许私募发行。

2)按是否增加公司资本,分为增资发行与非增资发行。

增资发行是指公司在增加资本情况下发行股份,即公司章程所定的资本总额全部发行完毕后,为增加资本而再次发行股份。此种发行必须按增加资本的程序进行,即由股东大会决议修改公司章程并办理公司变更登记。

非增资发行是指在公司资本总额范围内、不增加公司资本而发行股份。非增资发行一般发生在授权资本制之下,公司的股份可以分次发行,除公司设立时第一次发行的股份外,其后所进行的股份发行属于非增资发行,此种发行只需董事会决议即可。

3)按发行的目的,可分为通常发行与特别发行。

通常发行是指以募集资金为目的而发行新股,一般所说的新股发行都指通常发行。

特别发行是指不以募集资金为目的,而是基于某些特殊目的发行新股,如为向股东分配公司盈余、把公积金转为资本、把公司债转换成股份、与其他公司合并而置换股份等目的而发行股份。特别发行在我国被广泛采用,实践中以向股东送股、配股的方式分配公司盈余成为多数上市股份有限公司的做法。

4.股份的转让

股份有限公司股份的转让,是指股东将自己的股份转让给他人的行为。股份有限公司的股份以自由转让为原则,以法律限制为例外。我国《公司法》规定,股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

(1)记名股的转让。由于记名股票将股东的姓名或名称记入股票和股东名册,因此不能随意转让,必须由原股票持有人盖章以背书的形式出让,受让人随之在股票背面的受让人栏盖章,再由发行证券公司加盖公司印章,股票交付给受让人。

我国《公司法》第140条规定:“记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。”

(2)无记名股的转让。无记名股因股票票面不记载股东姓名或名称,只要将股票交付给受让人,对方就成为持股人,转让行为即告成立。

我国《公司法》第141条规定:“无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”在现代证券市场上,这种转让一般是通过证券商(经纪人)在证券交易所发出指令,由电脑系统撮合成交的。

股份转让自由,并不是绝对的,法律往往对某些特定人,如发起人、董事、监事、经理所持股份的转让及股票受让人范围作必要限制。例如,我国《公司法》第142条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”除有法定情形外,公司不得收购本公司股份。为防止变相违规收购本公司股份,公司不得接受以本公司股票作为质押权的标的。

(四)股份有限公司的组织机构

股份有限公司的机构设置分为股东大会、董事会、监事会三大机构。股东大会是公司的最高权力机构;董事会是由股东大会选举产生的公司决策和管理机构,经理是由董事会聘任的,在董事会领导下的公司管理与执行机构;监事会是由股东大会选举产生的,对董事会及经理的活动进行监督的机构。

1.股东大会

股东大会由全体股东组成,是公司的最高权力机构。

(1)股东大会的职权

股东大会作为公司的最高权力机构,享有对公司的重大事务的决策权。但是,随着现代股份有限公司的发展,出现了公司所有权与管理权相分离的情况,董事会、经理实际掌握着公司的经营管理大权,股东大会的权限日益减少,有些国家公司法也反映出了这种倾向。例如,依照德国股份有限公司法规定,董事会成员由监事会选任与解任,而不是由股东大会选任与解任。不过,从大多数国家公司法来看,股东大会还是拥有作为公司最高权力机构的职权,主要有以下八项:①选任和解任董事会成员和监事会成员。②听取并审议董事会、监事会的工作报告。③审定公司的年度财务结算、股息红利分配方案。④决定增加或减少公司的资本。⑤变更公司的章程。⑥决定公司债券的发行。⑦决定公司的分立、合并或解散。⑧对公司其他重要事项作出决议。

按照我国《公司法》的规定,股东大会的职权与有限公司股东会的职权基本相同。

(2)股东大会的形式

股东大会是股份有限公司的非常设机构,一般采取定期会议和临时会议两种形式。定期会议一般每年召开一次,临时会议往往是在有特别情况出现时、董事会或监事会认为有必要或董事会拥有一定比例以上股份的股东的请求而召开。我国《公司法》第101条规定:“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时。②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时。③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时。④董事会认为必要时。⑤监事会提议召开时。⑥公司章程规定的其他情形。”

(3)股东大会的召开

股东大会一般由董事会召集,董事长主持。股东大会必须达到法定人数才能开会,但各国对法定人数有不同的要求。例如,美国许多州的公司法规定需要有一半的股东出席才能开会,而法国规定只需有代表股本总值的1/4的股东出席即可召开。召开股东大会应当于开会前若干天通知全体股东,并作出公告。

(4)股东大会的决议

股东大会以表决形式来形成决议,原则上每一股份有一表决权。股东大会的普通决议,一般须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或解散,以及修改公司章程等重大事项所做的特别决议,一般须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东可以委托代理人出席股东大会,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。有些国家法律对代理人的资格有所限制,如法国公司法规定,代理人必须是股东的配偶或公司的其他股东。

2.董事会

董事会是股份有限公司必备的、常设的经营决策与业务执行机构。各国公司法均规定股份有限公司须设董事会,这一点与有限责任公司不同。董事会是股份有限公司的常设机关,自公司成立开始,董事会即作为一个稳定的机构存在,董事长作为董事会的代表,董事作为公司的任职,常设于公司,代表董事会行使职权。董事会作为公司的经营决策与业务执行机构,在公司的经营管理中发挥着中心的作用,已成为领导公司的最重要的机关。美国《标准公司法》规定,公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使,公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。

(1)董事会的组成。董事会是由董事组成的,而董事一般是由股东大会选举产生的。各国公司法对公司董事的人数及资格都做出一些规定。例如,法国《商事公司法》规定,股份有限公司的董事会由3名以上、12名以下的董事组成。我国《公司法》规定,股份有限公司董事会成员为5人至19人。董事会一般设董事长1人,副董事长1人或数人,董事长、副董事长由董事会选举产生。董事长为公司的法定代表人。

各国公司法对公司董事的资格都有限制,如无行为能力、限制行为能力者、有涉及公司方面犯罪前科者等,不能担任董事。关于董事是否必须由股东担任,各国公司法有不同规定。一些国家如法国、比利时的公司法规定,董事必须由股东担任。美国、日本以及中国的公司法则不要求必须由股东担任,允许非股东担任董事。这反映了股份有限公司管理职业专业化的发展趋势。

(2)董事会的职权。董事会作为公司的经营决策与业务执行机构,享有非常广泛的职权,一般来说,除法律和公司章程规定由股东大会行使的权力外,公司的全部业务均可由董事会决定和执行。

根据我国《公司法》规定,股份有限公司董事会的职权与有限公司董事会的职权基本相同。

(3)董事会的召开。董事会会议由董事长负责召集并主持。董事会会议分为定期召开的会议和临时会议。定期召开的会议,一般半年召开一次,有的国家规定三个月召开一次,临时会议一般由符合法定人数的董事或总经理提议召开。

我国《公司法》规定,董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

(4)董事会的决议。董事会会议一般应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会作出决议,须经全体董事过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。

董事会会议应由董事本人出席。董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席董事会,委托书中应载明授权范围。

董事会的决议违反法律、公司章程和股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

(5)经理。股份有限公司设经理,由董事会聘任或解聘,对董事会负责。经理主要行使下列职权:①组织实施董事会的决议,并向董事会提出报告。②负责公司的日常业务活动。③拟订公司年度经营计划、财务结算方案以及分配方案。④聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘的管理人员。⑤代表公司对外处理重要业务。⑥董事会授权的其他职权。

连接

独立董事

独立董事(Independent Director/Outside Director)是指不在公司中担任任何其他职务,并与该公司及经营者和股东不存在任何可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。它是英美法系国家,尤其是美国判例法中的一个创造,它产生的主要背景是这些国家实行单一的董事会制度,公司的实际经营管理权基本上掌握在董事会和管理层之手,股东的管理作用日趋形式主义,从而产生了如何监督董事会以及高级管理人员的问题。我国也在《公司法》第123条规定了上市公司独立董事制度。

3.监事会

各国公司法对股份有限公司是否须设监事会有不同的规定。有些国家实行“双轨制”,即在股东大会之下设董事会和监事会,如德国、奥地利、荷兰和葡萄牙等;有些国家则实行“单轨制”,即只设董事会而不设监事会,如英国、美国、西班牙、瑞士等;还有一些国家实行单轨制与双轨制的共存体制,即规定公司可设监事会,也可以不设监事会,由公司章程作出选择,如法国。我国《公司法》要求股份有限公司必须设立监事会,作为公司经营活动的监督机构。

监事会成员一般由股东大会选任,人数通常为三人以上,并在其中推选一名召集人。有些国家公司法(如德国、中国)规定监事会由公司股东代表和公司职工代表共同组成。监事会作为监督公司经营活动的机构,公司的董事、经理及财务负责人等一般不得兼任监事。

本章小结

本章介绍了合伙企业的概念、特征,合伙企业的设立程序、合伙的内外部关系、合伙的解散与清算等制度;重点介绍了公司的概念、特征、公司的设立、公司的组织机构及我国的有限责任公司和股份有限责任公司。

本章的重点与难点:普通合伙企业的设立、入伙与退伙;公司的设立、公司的组织机构。

练习题

一、名词解释

1.个人企业 2.公司 3.普通合伙 4.有限合伙 5.注册资本 6.无限连带责任 7.合伙协议 8.公司章程

二、填空题

1.商事组织的法律分类是按照投资者和商事组织的______进行的分类,商事组织的法律分类一般分为三类,即_______、_______和_______。

2.普通合伙企业的债务,应先以其_________进行清偿,不足以清偿所欠债务的,各合伙人应当承担_______责任。

3.英美法系国家规定股份有限公司章程由两个文件组成,即______ 和________。

4.我国《公司法》规定,公司分配当年税后利润时,应当提取利润的_______列入公司的法定公积金,当法定公积金累计额为公司注册资本的_______以上时,可不再提取。

5._______是公司区别于其他公益法人、国家机关等社会组织的表现。

6.股东的________被称为是公司法人制度的基石;公司______是公司法人资格的最终体现。

7.从公司法的内容上看,_______是第一位的,________是第二位的。

三、判断题

1.各国法律均对公司的财务会计的有关问题设置了若干强制性规则。( )

2.合伙人办理退伙后,对其退伙前的合伙企业债务不再承担责任。( )

3.我国国有独资公司不设股东会和监事会。( )

4.有限责任公司和股份有限公司都以其全部资产对公司债务承担责任。( )

5.有限责任公司的章程应由股东共同制定。( )

6.我国独资制企业与私营企业的内涵基本一致。( )

7.对于公司资本的最高数额,各国法律一般都加以限制。( )

四、单选题

1.各国法律对股份有限公司的发起人人数均有规定,如德国股份公司发起人的最低人数为( )。

A.3人

B.5人

C.7人

D.9人

2.我国《合伙企业法》规定( )不必由全体合伙人共同决定。

A.处分合伙企业的不动产

B.对外签订合同

C.改变合伙企业的企业名称

D.向企业登记机关申请办理变更登记

3.资本主义国家中数量最多的企业形式是( )。

A.公司

B.个人企业

C.个体工商户

4.某股份有限公司董事会共有成员12名,某日召开董事会会议研究公司部分内部制度的实施问题,共有8名董事参加,7人同意通过董事会决议,1人反对。按照法律规定,该次董事会会议的召开及决议( )。

A.不合法,董事会决议应当经过全体董事2/3以上通过

B.不合法,董事会会议应当有超过全体董事2/3以上出席方可召开

C.合法,董事会决议已经出席会议的董事的2/3以上通过

D.合法,董事会决议已经全体董事的过半数通过

5.依我国法律,公司是依法设立的以营利为目的的( )。

A.合伙企业

B.独资企业

C.企业法人

D.非法人企业

6.依照股东的权利义务不同,股份可分为( )。

A.普通股与优先股

B.国有股、法人股与社会公众股

C.公司职工股和内部职工股

D.记名股票与无记名股票

7.依大陆法,合伙人之间如对任何一个合伙人的权利有所限制,不得用以对抗( )。

A.不知情的第三人

B.知情第三人

C.恶意第三人

D.知情第三人的代理人

8.公司的最高权力机构是( )。

A.董事会

B.监事会

C.股东大会

D.执行委员会

五、多选题

1.我国《公司法》规定的可以设立的公司有( )。

A.有限责任公司

B.股份有限公司

C.两合公司

D.无限责任公司

2.下列关于合伙企业事务执行的叙述,正确的有( )。

A.各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利

B.合伙人就合伙企业有关事项作出决议时,一般按照出资的多少进行投票

C.以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人一致同意

D.受托执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业

3.我国公司法规定,公司的法人代表是( )。

A.厂长

B.经理

C.董事长

D.执行董事

4.合伙的特征包括( )。

A.合伙是“人的组合”

B.合伙是“资本的组合”

C.普通合伙人对企业债务负连带无限责任

D.合伙企业一般不是法人

5.公司的法律特征包括( )。

A.公司是法人

B.公司拥有自己的财产

C.公司以自己的名义起诉、应诉

D.公司的存续一般不受股东变化的影响

6.股份有限公司的设立方式有( )。

A.发起设立

B.募集设立

C.申请登记设立

D.以上均不对

7.对于有限责任公司而言,( )。

A.股东对公司的债务只负有限责任

B.可以公开发行股票、债券

C.股东人数一般是没有限制的

D.股东人数一般有限制

8.股东大会与董事会的关系为( )。

A.股东大会是公司最高权力机关,董事会是业务执行机关

B.股东大会一般由董事会召集

C.股东大会有权审查董事会提出的营业报告书、资产负债表等

D.董事会向股东大会负责

六、简答题

1.合伙企业具有哪些法律特征?

2.合伙人相互间具有哪些权利和义务?

3.简述公司资本制度。

4.股东对公司的出资方式有哪些?

5.简述公司股东会、董事会、监事会的职权。

6.公司的设立应经过哪些法定程序?

7.简述公司资本的基本原则。

七、案例分析

1.2009年8月,某市4家企业拟发起成立一家从事高新技术开发的大新股份有限公司,资本总额为400万元,4家发起企业认购125万元(每股1元),其余部分向社会公开募股。2009年10月,发起人中的3家企业以现金认购了70万元的股份,另一家企业则以其非专利技术入股,作价55万元。2009年11月,社会认股人缴纳股款200万元,发起人以大新股份有限公司的名义申请银行抵押贷款75万元,从而募足了股款。2009年12月,在A市证券监督管理机构的主持下,召开了大新股份有限公司的创立大会,作出建立股份有限公司的决定。

[问题]

依据我国《公司法》,大新股份有限公司的成立有哪些不合法之处?

2.甲、乙、丙均具有注册会计师资格,他们三人每人投资5万元组成一个合伙制的会计师事务所,对外承揽业务。受利益驱使,甲、乙为某公司出具了虚假的财务报告,获利4万元。后被有关机关发现,对该事务所罚款5万元,并须由该事务所承担因该虚假财务报告给有关当事人造成的损失30万元。

[问题]

对于罚款及损失承担,甲、乙、丙各负什么责任?

3.A、B、C于2005年5月以4∶4∶2的比例共同投资,注册成立了一家有限责任公司。A任董事长,B任董事,C委派杨某代表自己作为董事进入公司的董事会。在召开董事会时,C认为自己既然是股东,当然也是董事会成员,应当参与董事会的表决。

[问题]

公司的董事是否必须是公司的股东?公司股东是否当然成为公司的董事?

4.甲、乙、丙、丁四人出资设立A有限合伙企业,其中甲、乙为普通合伙人,丙、丁为有限合伙人。合伙企业存续期间,发生以下事项:①6月,合伙人丙同A合伙企业进行了120万元的交易,合伙人甲认为,由于合伙协议对此没有约定,因此,有限合伙人丙不得同本合伙企业进行交易。②6月,合伙人丁自营同A合伙企业相竞争的业务,获利150万元。合伙人乙认为,由于合伙协议对此没有约定,因此,丁不得自营同本合伙企业相竞争的业务,其获利150万元应归合伙企业所有。

[问题]

(1)甲的主张是否符合法律规定?为什么?

(2)乙的主张是否符合法律规定?为什么?

有限合伙企业_国际商法

第六章 商事组织法

[学习目的]

(1)了解商事组织的法律形式;普通合伙企业与有限合伙企业的概念、特征;公司的概念、特征;

(2)理解合伙企业的解散与清算制度;公司的资本制度;

(3)掌握合伙企业的设立、合伙的内外部关系;公司的设立、公司的组织机构等。

第一节 概 述

一、商事组织的概念与特征

商事组织,又称“商事企业”,是指能够以自己名义从事营利性活动,并具有一定规模的经济组织。商事组织应符合以下基本要求:须有自己的名称或商号;有一定数量的成员;拥有一定的自主支配的资金;以营利为目的;具有一定的组织形式;其设立手段须符合法律规定。

商事组织具有下列特征:①商事组织具有独立性。②商事组织具有营利性。③商事组织具有规模性。④商事组织具有组织性。

二、商事组织的法律形式

根据大多数国家商法的规定,商事组织主要有三种基本的法律形式,即个人企业、合伙企业和公司。

个人企业(Individual Proprietorship),即个人独资经营企业,是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。个人企业是发达国家中数量最多的企业形式。但是,大多数个人企业都是中小型企业,对国民经济不起主要作用。个人企业具有如下特征:

1.个人企业不具有法人资格

个人企业的全部财产为出资人所有,经营决策由出资人作出,企业盈利全部属于出资人,亏损和债务全部由企业所有人承担。从法律性质上讲,个人企业不是法人,不具有独立的法律人格,它的财产与出资人的个人财产没有任何区别,出资人就是企业的所有人,他以个人的全部财产对企业的债务负责,即承担无限责任。因此,出资人的风险较大。

2.出资人对企业有绝对控制权

出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。尽管个人企业有时聘用经理或其他职员,但经营的最高决定权仍属于出资人。出资人有权决定企业的停业、关闭等事项。

3.个人企业注册无资金限制

法律上对个人企业无注册资金的限制,出资人只需用少量资金即可注册成立。通常个人企业的资金来源有限,资金数额较少。

4.个人企业的税负较轻

个人企业的出资人只需缴纳一次个人所得税,而不像公司的股东,在公司缴纳了法人所得税后,还需缴纳个人所得税,即“双重纳税”。

至于合伙企业和公司,将在后文详细介绍。

三、商事组织法的概念

商事组织法是调整各类商事组织设立和活动的法律规范的总称。

我国目前仍然属于民商合一的法律体系,商事法属于民法的特别法,在特别法有规定的时候适用特别法,在没有特别法或者虽然有特别法,但是特别法对相关问题没有做规定的时候,按照民法的一般原则进行处理。商事组织法包含的单行法律主要有:《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国公司法》。对于个体工商户的规定则依照《中华人民共和国民法通则》执行。

第二节 合伙企业法

一、合伙企业法概述

(一)各国有关合伙的法律

在英美法系国家,关于合伙(Partnership)的立法一般是以单行法的形式出现的,英国现行的合伙法是由《1890年合伙法》和《1907年合伙法》组成的。美国的合伙法属于州法,没有统一的联邦合伙法。为了消除各州合伙法之间的差异,美国统一州法委员会于1914年起草制定了《统一合伙法》和1916年制定了《统一有限合伙法》。该法目前已被大多数州通过立法程序采纳。

在大陆法系国家,合伙法主要规定在民法典和商法典的有关章节之中。例如德国、法国、日本。《德国民法典》第2编第705~740条规定了民事合伙,《德国商法典》第105~160条规定了商事合伙,《法国民法典》第3篇第4章对合伙做了专门规定。《法国商法典》则对商事合伙另做规定,此规定后来被1966年《商事企业法》的有关规定所取代。

我国有关合伙的法律主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》。《民法通则》分别在其第2章“公民”和第3章“法人”中对个人合伙和法人合伙(即联营)加以规定,但《民法通则》的有关规定显得过于简单和概括。我国在1997年通过了单行的《合伙企业法》,2006年8月27日重新修订,2007年6月1日正式施行。

(二)合伙企业的概念与特征

1.合伙企业的概念

合伙企业是指两个或两个以上的合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险而组成的企业。

我国《合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

2.合伙企业的特征

(1)以合伙协议为成立基础。合伙是建立在合伙协议基础之上的企业组织。合伙人之间签订合伙协议,规定各合伙人在合伙中的权利和义务。即使合伙企业设有一定的组织机构负责日常的业务,其内部关系仍然主要适用合伙协议的有关规定。

连接

事实上的合伙

实践中,如果合伙人未订立书面合伙协议而发生纠纷时,应当如何处理?我国合伙企业法未做规定。从英美法系国家的情况看,如符合合伙的实质条件的,一般认定为“事实上的合伙”。在判定事实上的合伙是否存在时,法院主要考虑:①合伙人是否分享利润和分担损失。②合伙的财产是否由合伙人共同所有。③合伙人在经营管理中是否享有相同的权利。

(2)合伙人责任的无限连带性。普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业财产不足以清偿其债务,债权人有权向任何一位合伙人请求履行全部债务。但事后该合伙人可以依合伙协议就其多承担部分向其他合伙人进行追偿。

(3)合伙企业的人合性。合伙强调的是“人的组合”,这里的“人”既包括自然人,又包括法人。通过合伙协议,合伙人建立起一个为实现共同目的而进行活动的实体,从法理上说,合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。

(4)合伙企业的非法人性。合伙企业一般不具有法人资格,原则上不能以合伙企业的名义拥有财产,享受权利和承担义务。但法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙企业具有法人资格。英美国家虽不承认合伙企业的法人资格,但在某些特定场合也把合伙视为一个实体。例如,美国法律规定,合伙企业是独立于合伙人的一个组织体,它可以以合伙的名义起诉、应诉。

我国《合伙企业法》将合伙企业视为一种独立的民事主体,合伙企业有自己独立的名称和一定的独立人格,它以自己的名义对外开展经营活动,而且以自己的名义起诉、应诉。

(5)合伙人地位的平等性。除合伙协议另有规定外,每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动,合伙人在执行业务中所做出的行为,对合伙企业和其他合伙人都具有约束力。

(三)合伙的分类

1.民事合伙与商事合伙

民事合伙是指不以营利为目的的合伙和虽以营利为目的,但未达到一定程度和规模的合伙。商事合伙是指以营利为目的并且达到一定的经营规模的合伙。

2.普通合伙与有限合伙

普通合伙是指全体合伙人享有平等参与合伙企业经营管理的权利,同时承担无限连带责任的合伙。有限合伙是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙,普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙的债务仅以出资为限承担有限责任。

3.显名合伙与隐名合伙

显名合伙是指各合伙人公开其身份和姓名,并具体参与合伙经营事务的合伙。隐名合伙是指合伙中存在合伙人不公开身份和姓名,不参与合伙经营活动,但参与合伙的利润分配,对合伙的债务只承担有限责任的合伙。

4.个人合伙与法人合伙

这是我国《民法通则》对合伙所作的独特分类。个人合伙是指以自然人为成员的合伙。法人合伙是指以法人为成员的合伙,《民法通则》将其作为联营的一种形式。

二、普通合伙企业

(一)普通合伙企业的概念

普通合伙企业(General Partnership)是指由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙企业。

(二)合伙企业的设立

1.合伙企业的设立条件

(1)有两个以上合伙人。各国有关合伙的法律都规定合伙企业必须有两人以上的合伙人。如果是一人出资经营,不能称为合伙。合伙人死亡或丧失行为能力,仅剩一人时,合伙自然解散。

关于合伙人人数的上限,有些国家如英国一般要求合伙人不得超过20人。我国《合伙企业法》对合伙人人数的最高限额未做规定。

关于合伙人的范围问题,各国规定不一。美国《统一合伙法》明确规定组成合伙的“人”包括自然人和法人。大陆法系国家如德国、日本、瑞士等,虽然没有美国这样明确的规定,但其法律也并没有限制或禁止法人充当合伙人的规定。只有我国台湾的法律明文规定法人不得充当合伙人。

我国《合伙企业法》规定:①合伙人可以是自然人,也可以是法人或其他组织。②合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。③国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

(2)有合伙协议。合伙协议是规定合伙人之间权利、义务的法律文件,是确定合伙人在出资、利润分配、风险及责任分担、合伙经营等方面的基本法律依据。它对每一个合伙人均具有约束力。英美法主张,合伙可以是明示或默示的,法律并不一定要求书面形式。大陆法则规定,合伙必须有明确的协议,否则不能认为存在合伙关系。我国《合伙企业法》规定合伙协议必须采用书面形式。

合伙协议一般包括:①合伙企业的名称及各合伙人的姓名。②合伙企业的经营方式和经营范围。③合伙的期限。④每个合伙人出资的种类及金额。⑤合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。⑥合伙企业的经营管理方式。⑦合伙人死亡或退出时,对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业存续的途径。⑧其他必要事项。

连接

我国《合伙企业法》关于合伙协议的规定

合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立。

合伙协议应当载明下列事项:①合伙企业的名称和主要经营场所的地点。②合伙目的和合伙经营范围。③合伙人的姓名、住所。④合伙人的出资方式、数额和缴付期限。⑤利润分配、亏损分担方式。⑥合伙事务的执行。⑦入伙与退伙。⑧争议解决办法。⑨合伙企业的解散与清算。⑩违约责任等。

(3)有合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、出资数额和出资期限履行出资义务。合伙人出资的财产应当是合伙人的合法财产或者财产权利。合伙人出资方式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利,经全体合伙人协商一致,也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估作价,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。但对劳务出资的评估办法,应由全体合伙人协商确定。

(4)有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称。在西方国家,很多合伙企业的名称多以合伙人的姓氏命名,在合伙人的姓氏之后加上“商行”(Firm)或“企业”(Company or Enterprise)的字样。英国《合伙法》对合伙的商号名称要求相当严格,合伙的商号一般应以合伙人的姓氏命名,在合伙人的姓氏之后,可加上商号或企业字样,但不得加上“有限”(Limited)字样,否则每天罚款5英镑。

连接

我国《合伙企业法》关于合伙企业名称的规定

我国《合伙企业法》规定,普通合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样,其中特殊的普通合伙企业,应当在其名称中标明“特殊普通合伙”字样。合伙企业的名称必须和“合伙”联系起来,名称中必须有“合伙”二字。

(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的经营场所,该场所可以由合伙人以出资方式提供,也可以由企业名义受让、租赁、借用等方式取得。同时应具备从事合伙经营所必需的环境、设施等条件。

2.合伙企业的设立登记

合伙企业设立的手续一般比较简便,但各国法律有不同的要求。

英美法系国家对普通合伙企业一般不要求经政府的批准登记,但要求所有的合伙企业必须有合法的目的。如美国《统一合伙法》的规定,合伙须依据合伙人的协议而确定,可以不经政府批准,但必须要有合法的目的。某些行业如律师、医师等,必须要有执照才能开业的,则必须向有关主管部门申领开业执照。根据英国《商号名称注册法》的规定,凡在联合王国设有营业所的商号,如在商号中没有包含合伙人的真实姓氏或没有包含合伙人的真实姓名的开头字母,均须向主管部门进行登记。如果日后商号的名称有所变更,则须再行登记。

大陆法系国家则都要求设立合伙企业时必须履行申请登记手续,并领取营业执照,该营业执照签发日期为合伙企业的成立日期。在领取合伙企业营业执照前,合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动。按照德国法律的规定,合伙企业必须在商业登记册上办理登记。全体合伙人必须事先提出合伙申请,在申请书中应载明每个合伙人的姓氏名称、职业和长期住所,企业的名称和开设地点,以及开始营业的日期等。

根据我国《合伙企业法》和国务院发布的《合伙企业登记管理办法》的规定,合伙企业的设立登记,应按如下程序进行:

(1)申请人向企业登记机关提交相关文件。该类文件有:①登记申请书,即由全体合伙人签署的设立合伙企业的书面申请。②合伙协议书。③合伙人的身份证明。④审批文件。不是所有合伙企业必须提交,当合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目,该项经营业务应当依法经批准。⑤其他法定的证明文件。例如,全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人的委托书;出资权属证明;经营场所证明;合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的,还应当提交全体合伙人的委托书等。

(2)企业登记机关核发营业执照。营业执照签发之日为合伙企业成立的日期。企业在领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动,否则,会被责令停止经营并罚款。

(三)合伙企业的内部关系

合伙企业的内部关系是合伙人之间的权利与义务关系。通常在合伙协议中予以规定。

1.合伙人的权利

(1)参与合伙企业经营管理的权利。除合伙协议另有约定外,合伙人均有权参加合伙企业的经营管理,并在正常的业务范围内有权相互代理。但在实践中,合伙人往往通过合伙协议规定由某位或某几位合伙人负责合伙企业的日常业务经营活动。

(2)分享利润的权利。每个合伙人均享有根据合伙协议规定的比例取得利润的权利。如果协议中没有规定,则应根据各国合伙法的规定分配利润。英、美、德等国的合伙法规定,合伙人应平均分配利润,而不考虑合伙人出资的多少;法国的合伙法则规定应按合伙人的出资比例分享利润。

连接

我国《合伙企业法》关于合伙企业损益分配的规定

(1)合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

(2)合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

(3)监督和检查账目的权利。每个合伙人均有权查阅合伙企业的账目并提出质询,负责日常业务的合伙人不得拒绝。一些国家对合伙人的该项权利加以限制,如法国法律规定,参与日常管理的合伙人一年内查阅合伙账目一般不得超过两次。

(4)获得补偿的权利。合伙人在处理合伙企业的正常业务中所垫付的个人费用或遭受的个人财产损失,有权从合伙企业获得补偿。除合伙协议另有规定外,任何合伙人不得为其在合伙企业中的劳务求取报酬。

2.合伙人的义务

(1)缴纳出资的义务。合伙人有义务按照合同规定缴纳出资。若合伙人不履行该项义务而给其他合伙人造成损失的,其他合伙人有权要求其赔偿。合伙人可以以货币、实物、技术或已完成的劳务等形式出资。

(2)承担合伙债务的义务。合伙人有承担合伙债务的义务,对内按协议约定的比例承担按份债务,对外则对债权人承担无限连带责任。

(3)对合伙企业忠实的义务。每个合伙人必须为合伙企业的最大利益服务,不得擅自以合伙企业的名义或财产为自己牟私利,不得经营与合伙企业相竞争的行业。合伙人违反上述义务所获得的利益,必须全部转交给合伙企业,若有亏损则由自己承担。

(4)不得任意转让出资的义务。由于合伙人之间存在着“相互信任”的关系,如果合伙人未经其他合伙人同意而擅自转让其出资,则有可能损害合伙企业的利益。所以各国法律都规定,除合伙协议另有规定外,合伙人转让出资时须经其他合伙人一致同意。但大多数国家允许合伙人在一定条件下请求将分配利润的权利转让或馈赠给他人。

(5)竞业禁止的义务。合伙人不得经营与合伙企业相竞争的事业。合伙人若利用其职权或充分了解合伙企业内部状况的有利地位,与合伙企业竞争,将会给其他合伙人造成损害。因此,所得的利润应归合伙企业所有。

连接

我国《合伙企业法》规定的合伙人的义务

(1)合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

(2)除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。

(3)合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况。

(4)合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

3.合伙企业的事务执行方式

合伙人原则上都有参与合伙企业事务执行的权利,但各国法律对于具体的合伙企业事务执行的方式有不同的规定,实践中也有各种不同的做法,归纳起来,主要有以下三种:

(1)全体合伙人共同执行合伙事务。这是合伙事务执行的基本形式。例如,《德国民法典》第709条规定:“合伙的事务应由合伙人全体共同执行;每项事务须经全体合伙人的同意。”

(2)部分合伙人执行合伙事务。即依照合伙协议,由合伙企业的一个或数个合伙人执行合伙企业事务,对外代表合伙企业,其他合伙人不再执行合伙企业事务。

我国《合伙企业法》规定,合伙人可以委托一个或数个合伙人执行合伙企业事务,其他合伙人不再执行合伙企业事务。但并非所有的合伙事务都可以委托给部分合伙人决定。根据《合伙企业法》的规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:①改变合伙企业的名称。②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。③处分合伙企业的不动产。④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。⑤以合伙企业名义为他人提供担保。⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

(3)委托第三人执行事务。合伙企业可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,在授权的范围内执行合伙企业的事务。

(四)合伙企业的外部关系

合伙企业的外部关系,是指合伙企业与第三人的关系。

1.合伙人之间适用相互代理原则

各国一般规定,每个合伙人在企业所从事的业务范围内,都有权作为合伙企业与其他合伙人的代理人,在经营合伙企业通常业务中所做的行为及由此而产生的后果,对合伙企业和其他合伙人均有约束力。《英国合伙法》第5条规定:“任何以通常方式执行业务的合伙人,其行为对合伙企业及其合伙人产生约束力,除非:①该行为的合伙人对执行该项业务无权利。②与其进行交易的第三人知道该合伙人无此权利。③与其进行交易的第三人不知道或不认为该人是合伙人。”《英国合伙法》还规定,在处理下列事务时,都认为具有默示的授权:①出售合伙企业的货物。②以企业的名义购买企业业务所需要的货物。③收受企业的债款,并出具收据。④为企业雇用职工。⑤以企业名义承兑和开立流通票据。⑥以企业的信用借款或以企业的货物作抵押借款。⑦委托律师为企业进行诉讼。合伙人就上述事项同第三人订立合同,对合伙企业和其他合伙人都具有约束力。

2.合伙人内部约定代表权的限制

合伙人之间约定的对某个合伙人权利的限制,不得用以对抗不知情的第三人。如果合伙人的代表权有限制而该限制不为善意的第三人所知的话,则该合伙人与善意第三人之间进行的交易行为对合伙企业有效。但是,若第三人在交易时,已经知道该合伙人无权处理该项业务,则合伙企业和其他合伙人就不受该合伙人行为的约束。

3.合伙人正常业务中的侵权行为后果

合伙企业应对合伙人正常业务中的侵权行为负责。即如果执行合伙事务的合伙人在执行合伙企业事务的过程中造成他人的损害,侵害了他人的合法权益,该侵权行为的后果应由合伙企业承担。合伙企业只能依据合伙企业内部规章或合伙协议追究合伙人个人责任。

4.合伙企业的债务清偿

合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿;合伙企业财产不足以清偿其到期债务的,合伙人应当承担无限连带责任,合伙人内部有关债务承担份额的约定不得对抗合伙企业的债权人。如果合伙人所清偿的数额超过其应当承担的份额时,有权向其他合伙人追偿。

5.合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使限制

合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使受到限制。合伙企业中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。当合伙人个人财产不足以清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

(五)入伙与退伙

1.入伙

入伙是指在合伙企业存续期间,原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合伙企业,取得合伙身份的法律行为。

(1)入伙的条件和程序。许多国家法律规定,合伙企业要接纳新合伙人,必须得到全体合伙人的同意,如果合伙人中有人表示异议,入伙便不能成立。例如,《法国民法典》第1861条规定:“合伙企业成立后,非经全体的同意,不得允许他人加入为合伙人。”

我国《合伙企业法》规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

(2)新合伙人的权利和责任。除入伙协议另有约定外,一般情况下新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等义务。

对于新合伙人,在其入伙前合伙所负的债务,大多数国家认为不需要承担责任。例如,法国规定新合伙人被吸收参加一个已经存在的合伙时,对入伙前合伙企业的债务不承担责任。有的国家,如日本、瑞士等国家法律未作明确规定。而美国法律则规定新合伙人仅以投入到合伙企业中的财产对入伙前的合伙企业债务承担责任。我国《合伙企业法》则明确规定:新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2.退伙

退伙是在合伙企业存续期间,合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。根据退伙的事由,可将退伙分为协议退伙、声明退伙、法定退伙和除名退伙。

(1)协议退伙。协议退伙指合伙人在合伙协议约定的退伙事由出现时或经全体合伙人同意时退出合伙企业。

我国《合伙企业法》第45条规定,合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:①合伙协议约定的退伙事由出现。②经全体合伙人一致同意。③发生合伙人难以继续参加合伙的事由。④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(2)声明退伙。声明退伙指依一方的意思表示终止合伙人与其他合伙人之间在合伙协议中的法律关系,是一种单方的法律行为。有些国家如德国,主张退伙人声明只需告知其他合伙人;有些国家如法国,主张退伙人声明须得到其他合伙人的同意。关于声明退伙的时间,各国的规定也有所不同,有的允许随时退伙,有的则只允许在企业会计年度终结前的一定时期内才能声明退伙。

我国《合伙企业法》规定,合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(3)法定退伙。法定退伙指不基于合伙人的意思,依法律规定的一定事由而当然发生的退伙。如《日本民法典》第679条规定,法定退伙事由有:①死亡。②破产。③禁治产。④除名。

我国《合伙企业法》第48条规定,合伙人有下列情形之一的,当然退伙:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。②个人丧失偿债能力。③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产。④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。此外,合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。当然退伙以退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

(4)除名退伙。除名退伙指合伙企业根据某种正当理由,将某一合伙人从合伙企业中除名而使该合伙人退伙。

我国《合伙企业法》第49条规定,合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:①未履行出资义务。②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。③执行合伙事务时有不正当行为。④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起30日内,向人民法院起诉。

退伙一旦成立,即发生相应的法律效力,主要表现在:①合伙资格的丧失。②退还退伙人在合伙企业中的财产份额。③退伙人对退伙前已发生的合伙企业债务继续承担责任。

我国《合伙企业法》规定,退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

(六)合伙企业的解散与清算

1.合伙企业的解散

合伙企业的解散有两种情况:协议解散和依法解散。

(1)协议解散。协议解散是指合伙企业依合伙人之间的协议而解散。合伙企业因全体合伙人同意而设立,当然也可因全体合伙人同意而解散。这种解散,不论合伙企业是否有存续期限,均可适用。当合伙协议订有期限时,合伙企业即于该期限届满时宣告解散;如果合伙协议没有规定期限,合伙人之间也可在事后达成协议,宣告合伙企业的解散。

(2)依法解散。依法解散是指合伙企业依照合伙法的有关规定而宣告解散。主要有以下五种情况:①除合伙协议另有规定外,合伙人之一死亡或退出合伙企业,合伙企业即告解散。②当合伙企业或合伙人之一破产时,合伙企业即告解散。③如果因发生某种情况,导致合伙企业所从事的事业成为非法时,合伙企业即告解散。④如果发生战争,合伙人之一成为敌国公民时,合伙企业即告解散。⑤如果合伙人之一永久地精神失常,或永久地不能履行合伙协议中所应承担的责任,或某一合伙人犯有渎职罪,或发生了某种情况致使合伙企业只能在亏损的情况下进行经营,则任何合伙人有权向法院提出申请,要求法院下令解散合伙企业。

连接

我国《合伙企业法》关于合伙企业解散的规定

我国《合伙企业法》规定,合伙企业有下列情形之一的,应当解散:

(1)合伙期限届满,合伙人决定不再经营。

(2)合伙协议约定的解散事由再现。

(3)全体合伙人决定解散。

(4)合伙人已不具备法定人数满30天。

(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。

(6)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。

(7)法律、行政法规规定的其他原因。

2.合伙企业的清算

无论采取哪种方式解散合伙企业,合伙人都应对合伙财产进行清算,并通知和公告债权人。清算由全体合伙人或由其选任的人进行。清算人的选任,以全体合伙人的过半数决定。

清算人的事务主要有:①了结合伙企业事务。②收取合伙企业债权。③清偿合伙企业的债务。当合伙企业的财产不能清偿合伙企业的债务时,各合伙人应对剩余债务承担无限连带责任。④返还合伙人的出资。⑤分配剩余财产。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业清算的规定

我国《合伙企业法》对合伙企业的清算作了如下五个方面的规定:

(1)确定清算人。清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可经自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或数个合伙人,或委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现后15日内未确定清算人的,合伙人或其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

(2)通知和公告债权人。清算人自被确定之日起10日内将解散事项通知债权人,并于60日内在报纸上公告。

(3)财产清偿顺序。合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,依照《合伙企业法》关于利润分配和亏损分担的规定进行分配。

(4)注销登记。合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

(5)合伙企业不能清偿到期债务的处理。合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

三、有限合伙企业

在英美法系国家,1890年英国合伙法规定了有限合伙,1907年又制定了单行的《有限合伙法》。美国统一州法委员会于1916年制定了《统一有限合伙法》,现已被大多数州所采纳。在大陆法系国家,1807年《法国商法典》首次对有限合伙作了规定。

我国于2006年8月27日在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议修订的《合伙企业法》,也增加了有限合伙的规定。

(一)有限合伙企业的概念

有限合伙企业(Limited Partnership)是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限责任,有限合伙人对合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任。

(二)有限合伙人的权利和义务

在有限合伙中,普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限合伙人的权利、义务主要有以下几项:

(1)有限合伙人不参与合伙的经营管理,他的行为对企业无拘束力。如果他参与了企业的经营管理,他在此期间就要对企业的一切债务承担责任。

(2)有限合伙人的名称不得列入商号名称。如果列入,他将对合伙的债务承担无限责任。

(3)有限合伙人有权审查企业的账目。

(4)有限合伙人的死亡、破产不影响企业的存在,不产生解散企业的效果。但如果承担无限责任的普通合伙人一旦死亡或退出,除企业章程另有规定外,企业即告解散。

(5)有限合伙人的财产份额经普通合伙人的同意之后,可以转让给别人。

(6)有限合伙人不得发出通知解散企业。

(三)有限合伙企业的设立

与普通合伙企业相比较,有限合伙企业的设立较复杂。大多数国家均要求有限合伙必须在有关主管机关注册登记,并提交合伙章程。根据英国1907年《有限合伙法》的规定,该章程应载明以下事项:①企业的名称。②所营事业的一般性质。③主要营业地点。④每个合伙人的姓名。⑤合伙企业的经营期限及开业日期。⑥注明系有限合伙企业,并载明有限责任合伙人的姓名。⑦每个有限合伙人出资的金额,并注明出资方式。按照美国《统一合伙法》的规定,有限合伙人的出资必须是现款或财产,不得以劳务作为出资。

(四)我国《合伙企业法》关于有限合伙的有关特殊规定

1.有限合伙企业设立的特殊规定

(1)有限合伙企业人数。《合伙企业法》第六十一条规定:“有限合伙企业由两个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”

(2)有限合伙企业名称。《合伙企业法》第六十二条规定:“有限合伙企业名称中应当标明‘有限合伙’字样。”

(3)有限合伙协议。《合伙企业法》第六十三条规定,有限合伙企业的合伙协议中,除符合普通合伙协议要求外,还应当载明下列事项:①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所。②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序。③执行事务合伙人权限与违约处理办法。④执行事务合伙人的除名条件和更换程序。⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任。⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

(4)有限合伙人出资形式。《合伙企业法》第六十四条规定:“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”

(5)有限合伙人的出资义务。《合伙企业法》第六十五条规定:“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。”

(6)有限合伙企业的登记事项。《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”

2.有限合伙企业事务执行的特殊规定

(1)有限合伙企业事务执行。《合伙企业法》第六十七条规定:“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。”

(2)有限合伙企业利润分配。《合伙企业法》第六十九条规定:“有限合伙企业不得将利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。”

(3)有限合伙人权利。《合伙企业法》第七十条和第七十一条规定:①有限合伙人可以同本企业进行交易,但是,合伙协议另有约定的除外。②有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本企业相竞争的业务,但是,合伙协议另有约定的除外。

3.有限合伙企业财产出质与转让的特殊规定

(1)《合伙企业法》第七十二条规定:“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质,但是,合伙协议另有约定的除外。”

(2)《合伙企业法》第七十三条规定:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”

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我国《合伙企业法》关于普通合伙企业财产转让与出质的规定

(1)除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。

(2)合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额时,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权,但是,合伙协议另有约定的除外。

(3)合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,应当通知其他合伙人。

(4)合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。

4.有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定

(1)入伙。《合伙企业法》第七十七条规定:“新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。”

(2)退伙。《合伙企业法》规定,①有限合伙人出现下列情形时当然退伙:作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。②作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。③作为有限合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。④有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

5.合伙人性质转变的特殊规定

《合伙企业法》规定,除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

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合伙企业的利弊分析

1.合伙企业的有利之处

(1)设立合伙企业的手续比较简单,费用较少。

(2)通过合伙可以集中起比个人企业更多的资金和更为广泛的业务联系。

(3)每个合伙人均有参与管理的权利。

(4)在英、美等国家,合伙企业不是法人,因此也不是独立的纳税单位,合伙企业本身无须交纳企业所得税,实行“先分利后纳税”原则,而公司除股东所得交纳个人所得税外,公司本身还必须交纳公司所得税,采取“先纳税后分利”原则,属于“双重纳税”。

(5)各国政府对合伙企业的监督和管理比较松,不要求合伙企业公开企业账目和年度报告,合伙企业的经营有较大的自由和灵活性。

2.合伙企业的不利之处

(1)合伙企业的合伙人数量有限,难以募集大量资本,因此规模一般不大。

(2)合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任,投资风险较大。

(3)每一合伙人都有权参与管理,不利于企业管理的集中和统一,不利于实行有效管理。

(4)合伙企业存续时间不稳定,一旦有合伙人死亡或退出,合伙一般即告解散,这不利于合伙企业的稳定发展。

第三节 公司法

一、公司法概述

(一)公司与公司法的概念及特征

1.各国有关公司的法律

目前,世界各国的公司法,主要采用两种法律形式:一种为单行法规;另一种是包含在民法或商法之中,作为民商法的一个组成部分。

在美国,每个州都有各自的公司法。由全国律师协会起草的《美国标准公司法》(Model of Business Corporate Act),其本身没有法律约束力,但它对各州公司法的制定和修改有很大的影响。到目前为止,该法律的大部分内容已为多数州所采用,成为公司法的主要内容。尽管《美国标准公司法》本身没有法律效力,但作为法律文件来说,不失为美国公司法之“标准”和“样板”。

英国也属于采取单行法规形式的国家。英国的公司法立法始于1825年,以后形成了著名的《1948年公司法》。后来在1967年进行了补充,分别在1976年和1980年又对《1967年公司法》做了较大规模的更改。但《1948年公司法》的绝大部分内容均被沿用下来。英国公司法在大陆法系国家的影响较大。2006年11月,女王批准了英国《2006年公司法》,这是英国50多年以来对公司法最全面的一次修改。

在多数大陆法系国家,公司法原先是作为民商法的一部分而存在的,随着经济的发展,公司法逐渐被从民商法中分离出来。当前,采取单行法规的国家已占绝大多数,一些主要西方国家都采取单行法规的形式。

此外,采取单行法规的国家还有德国、比利时、丹麦、爱尔兰、卢森堡以及英联邦国家,如加拿大、澳大利亚、新西兰和印度等国。

至今,仍有少量国家的公司法被包含在民法或商法之中。例如,日本公司法被包含在商法之中,成为商法的一个组成部分。日本公司立法的修订极为频繁,在20世纪90年代短短的十年间,就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年、2000年7次修改。2002年修改《关于股份公司监察的商法特例法》。2004年公布《公司法现代化纲要》,同时草拟《公司法草案》,2005年提交参众两院通过,7月26日正式公布《日本公司法典》。意大利的公司法包含在民法典中;瑞士公司法被包含在契约法之中;瑞典公司法则仍包含在商法典中。

我国《公司法》由第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过,自1994年7月1日起施行。此后,《公司法》于1999年、2004年进行了两次小的修订。2005年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议对《公司法》进行了大规模的修订,于2006年1月1日起施行。

2.公司的概念与特征

由于各国立法对公司组织形式在社会上的适用范围规定不同,对公司的种类规定不同,加之不同类型的公司法律特征有一定区别,即使相同类型的公司在不同国家、地区的法律中具体规定也有差异,因此,在公司法理论上很难形成一个公认的、抽象的公司概念。

各国公司法对公司的定义都集中在三个内容上:法定性;营利性和法人资格。即公司是指依公司法的规定成立的,以营利为目的的企业法人。

例如,《美国标准公司法》(1999年)对公司下的定义为:公司是按公司法的规定而设立的,以营利为目的的法人组织。英国公司法对公司的定义也基本一样。大陆法系国家没有对公司下统一的定义,但内容是一致的。

在英文中,公司可以用“Corporation”或“Company”表示,但在用“Company”表示时,在公司名称后应添加“Ltd.”或“Inc.”来表示,或者,可在公司的名称后直接用公司的缩写“Corp.”表示。例如,福克斯公司,可用“Fox,Inc.”、“Fox Corp.”表示。

公司具有以下几个方面的特征:

(1)公司依法设立,具有法定性。法定性是指公司必须依法定条件和程序设立。公司通常依公司法设立,但有时还必须符合其他法律的规定,如商业银行法、保险法、证券法等行业管理法律,有时公司还可能是依据特别法或行政命令设立。

(2)公司是企业法人,具有独立性。公司作为法人,具有独立的法律人格,具体表现在三个方面:①公司财产独立。股东一旦把自己的财产投入并转移给公司,该财产就与股东的其他财产相分离,由公司独立支配,股东就丧失了对该财产的所有权,从而取得股权。②公司意志独立。公司一旦成立,在其存在的整个期间内,便以其独立健全的组织机构(公司的机关)为其意思机关,以自己的名义享有民事权利和承担民事义务。③公司责任独立。公司以其全部资产对公司债务承担责任,即使公司的全部财产不足以偿还公司债务,公司的债权人也不能向公司的成员(股东)追索,即股东承担有限责任,仅以其出资额为限对公司承担责任,而不直接对公司债权人负责。

(3)公司以营利为目的,具有营利性。以营利为目的,是指公司必须从事经营活动,而经营活动的目的在于获取利润并将其分配给投资者。公司的营利活动应是具有连续性的营业,一次性的、间歇性的营利行为不属于营业活动。营利性是公司区别于其他公益法人、国家机关等社会组织的表现。

(4)公司的永久存在性。相对合伙企业,公司强调的是资本的联合,因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司的存续。

3.公司法的概念与特征

公司法是规定公司的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系的法律规范的总称。公司法主要有以下四个方面的特征:

(1)是组织法与活动法相结合的法律。公司法以调整公司的组织关系为其主要内容,同时也调整部分与公司组织关系密切联系的外部活动关系。作为组织法,具体包括公司的设立、变更和清算、公司的组织机构、股东的权利和义务等内容。作为活动法,主要包括管理活动、交易活动、股票债券的发行及转让等行为方面的规范。

(2)是实体法与程序法相结合的法律。公司法侧重于对股东及公司的组织机构的权利和义务的规定,以及股东与公司财产责任的划分,因此,公司法主要是实体法。在侧重实体法规定的同时,公司法还对取得实体权利所必须履行的程序作出了规定,因此又具有程序法的特点。

(3)是强制性规范与任意性规范相结合的法律。强制性规范是人们必须遵守的规范;任意性规范是指在遵守与不遵守之间人们可有选择权的规范。公司法作为一种组织法,具有鲜明的国家干预性,因此,以强制性规范为主。在突出强制性规范的同时,为了体现股东和公司的意愿,也有一定的任意性规范。

(4)是具有一定国际性的国内法。为适应国际经济交往的客观需要,各国公司法在保留其个性特色的同时,都借鉴和吸收各国通行的公司规则。

4.公司法人人格否认制度

公司法人人格制度的产生,尤其是股东有限责任制度的确立,在分散投资风险、刺激投资欲望、扩大经营规模、降低公司成本等方面的优势推动了经济的迅速发展。但其缺陷和弊端也在现实经济生活中体现出来,主要表现在以下三个方面:

(1)对债权人有失公正。公司以公司的全部财产对外独立承担责任,一旦公司出现资不抵债的情况,股东由于有了有限责任的保护,公司债权人不能直接向股东追偿,从而使公司债权人承担了本应由股东承担的投资风险损失。

(2)为股东特别是控制股东、董事滥用公司的法律人格提供了机会。他们可能利用在企业中的优势地位,做出一些有损公司中小股东或债权人利益,但有利于其自身利益的不法行为;也可能利用公司的独立人格,规避法律义务,为自己谋取非法所得;还可能利用公司的独立人格,隐匿财产、逃避清偿债务等。

(3)成为规避侵权责任的工具。在产品责任侵权案件中,如果出现公司财产不足以赔偿受害者所受损失时,股东有有限责任保护,结果就是让受害者来承担公司的冒险行为所造成的后果。

公司法人人格否认(Disregard of Corporate Personality)制度,又称“揭开公司面纱”原则,是有限责任的突破。它是指在具体法律关系中,基于特定事由,否认公司独立人格和股东的有限责任,使股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益时,法院为保护公司债权人利益,否定公司独立的人格,令股东对公司债务承担连带责任。

自美国法院首次提出“揭开公司面纱”原则后,很快为其他国家所接受,无论是英美法系国家的法律,还是大陆法系国家的法律,都以不同的方式认可了这一原则。公司法人人格否认制度并不是对整个公司法人人格的否定,而是针对公司独立法人人格制度在某些特定情况下表现出来的不合理性加以弥补。各国在司法实践中对公司法人人格否认的适用都采取极为慎重的态度,即使在英美法系国家,法官在决定是否“揭开公司面纱”时所掌握的条件也相当严格;在大陆法系国家,则一般均要通过立法严格规定公司法人人格否认适用的条件和程序。

我国《公司法》第20条规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

案例

直接追究母公司法律责任案

原告M与K公司签订了一份租赁合同,该合同约定原告将其位于芝加哥的一块空地租给K公司作为零售商业用地,租期为10年。后K公司因拒付租金而被法院判决支付违约金22000美元。原告在强制执行判决的过程中,发现K公司并无足够的资金用以偿还债务,于是,原告转而起诉其母公司F公司,要求其对子公司的债务承担责任。初审法院以股东承担有限责任为由驳回了原告的起诉。

但上诉法院作出了对原告有利的判决。法院认为,该母公司应对其子公司的债务承担责任。理由是:①K公司除此租赁合同外没有独立的业务内容,在经营范围上完全归属于F公司,经查明,F公司还拥有其他许多类似K公司的零售子公司。②K公司只有开设银行账户所需的基本资金,在法院对其作出违约判决之后,K公司因资不抵债实质上已经破产。③法院进一步查明,K公司在设立时资金不足,管理运作违反公司程序,资不抵债,无公司会议记录等证据。

上诉法院认为,在下列情况出现时,应当“揭开公司面纱”直接向母公司追究法律责任:①所谓的母子公司实质上是利益和所有权的统一体,子公司没有独立于母公司之外的独立性。②固守所谓的“独立的子公司”的存在将会导致不正义和不公平的结果出现,如本案中若仅追究子公司的责任将使债务人的债务无法得到清偿。

(二)公司的分类

公司根据不同的标准可分为不同的种类。

1.以股东对公司的责任形式为标准的分类

大陆法系国家将公司分为五类:无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司与股份两合公司。我国《公司法》将公司分为两类:有限责任公司和股份有限公司。

(1)无限责任公司。无限责任公司简称无限公司(Unlimited Company),是指全体股东对公司的债务负无限连带责任的公司。即当公司资产不足以清偿公司债务时,股东要以出资额以外的个人财产来抵债,而且任何一个股东都负有全部清偿的责任。公司的债权人可就公司财产不足以清偿的那部分债务,向无限责任公司的任何一个股东请求全部清偿。偿还公司债务超过自己应当承担数额的股东,有权向其他股东追偿。

(2)有限责任公司。有限责任公司简称有限公司(Limited Company),是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(3)两合公司。两合公司是指由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成的公司,无限责任股东对公司债务负无限连带责任,有限责任股东仅就其认缴的出资额为限对公司债务承担责任。其中,无限责任股东是公司的经营管理者,有限责任股东则是不参与经营管理的出资者。

(4)股份有限公司。股份有限公司(Company Limited by Shares),又称股份公司(Stock Corporation),是指将公司全部资本分为等额,股东以其认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(5)股份两合公司。股份两合公司是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处在于,股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份,而且是用发行股票的方式筹集而来的。

2.以筹资方式为标准的分类

英美法系国家依筹资方式的不同,将公司分为封闭式公司和开放式公司两种。

(1)封闭式公司。封闭式公司(英国称为Private Company,美国称为Close Corporation),又称为不上市公司、少数人公司、私公司或非公开招股公司。其特点是公司的股份只能向特定范围的股东发行,而不能在证券交易所公开向社会发行,股东拥有的股份或股票可以有条件地转让,但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通。

(2)开放式公司。开放式公司(英国称为Public Company,美国称为Pubic Corporation),又称为上市公司、多数人公司、公众公司或公开招股公司。其特点与封闭式公司相反,它可以在证券市场上向社会公开发行股票,股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易。

3.以公司的信用基础为标准的分类

(1)人合公司。人合公司是指以股东个人信用为基础的公司。即公司的信用基础在于股东个人的信用,而不在于公司资本的多少。股东个人信用越高,人合公司的信用也就越高;反之,股东个人信用越低,公司的信用也就越低。因此,人合公司中股东的人身信任、依赖性是很强的。无限公司是典型的人合公司。

(2)资合公司。资合公司是指以其资本额作为其信用基础的公司。即公司的信用基础全在于公司资本总额的多少,而不在于股东个人的信用如何。公司的注册资本额和实有资产总额越高,其对外信用也就越高;反之,公司的注册资本额和实有资产总额越低,其对外信用也就越低。资合公司强调资本信用原则和资本真实原则。资合公司的本质就是以资本为其信用,因此,资信状况就是这种公司存在的基础。股份公司是典型的资合公司。

(3)人合兼资合公司。人合兼资合公司是指兼具人的信用和资本信用两种因素的公司。两合公司和股份两合公司是典型的人合兼资合公司。

4.以一个公司对另一个公司的控制与支配关系为标准的分类

(1)母公司。母公司是指因拥有其他公司一定比例的股份而控制或支配其他公司经营活动的公司。

(2)子公司。子公司是指全部或部分股份被另一个公司持有,经营活动被另一个公司实际控制的公司。

母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系,但它们都具有法人资格,在法律上是彼此独立的企业。

母公司与子公司一般是由持股关系而形成的。此外,公司之间还可能由于其他原因形成控制与依附关系,成为控制公司与附属公司,如表决权控制、人事关系、契约关系、信贷及其他债务关系、婚姻亲属关系等。控制公司与附属公司的概念要大于母公司与子公司的概念。

5.以公司内部组织系统为标准的分类

(1)总公司。总公司是指具有独立的法人资格,能够以自己的名义直接从事生产活动,对公司系统内的业务经营、资金调度、人事安排等具有统一决定权的公司。

(2)分公司。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动,其法律后果由公司承担的分支机构。分公司没有独立的公司名称、章程,没有独立的财产,不具有法人资格,但可领取营业执照,进行经营活动,其民事责任由公司承担。

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子公司与分公司的区别

(1)性质方面:子公司是法人;分公司不是法人。

(2)财产方面:子公司拥有独立的财产;分公司没有独立的财产。

(3)意志方面:子公司具有独立意志,能够以自己的名义直接从事民事活动;分公司没有独立意志,没有独立的公司名称。

(4)民事责任方面:子公司能独立对外承担民事责任;分公司不能独立对外承担民事责任,其民事责任由公司承担。

6.以公司的国籍为标准的分类

(1)本国公司。本国公司是指依本国法律在本国境内登记设立的公司,无论有无外国股东,无论外国股东出资多少,都是本国公司。

(2)外国公司。外国公司是相对本国公司而言的。外国公司是指依照外国法律登记设立的、具有外国国籍的公司。外国总公司在他国设立的分公司,对其总公司而言,称为国外分公司,而对分公司业务活动所在国而言,则称为外国公司。外国公司在得到所在国的许可或批准并办理必要的登记手续之后即可在该国营业。

(3)跨国公司。跨国公司(Transnational Corporation),又称多国公司(Multi-national Enterprise),指由两个以上国家的经济实体所组成,并从事生产、销售和其他经营活动的国际性大型企业。

严格地说,跨国公司的“公司”一词,并非公司法意义上的概念,它实际上是指国际性的公司集团,表示的是公司之间的一种特殊关系。在各国公司法中,也没有专门调整这种跨国公司关系的规定,跨国公司不是独立的法律实体,其内部关系实际为母公司与子公司、总公司与分公司及股东与公司之间的法律关系,并各自归属相应的法律规范调整。

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确定公司国籍的标准

关于公司国籍的确定,国际上有不同的立法和学说,其基本标准主要有:

(1)设立准据法主义:公司的国籍以公司设立所依据的法律是本国法还是外国法为标准确定。

(2)设立行为地主义:公司的国籍以公司设立登记或注册所在地确定。

(3)股东国籍主义:公司的国籍以多数股东或多数出资额股东的国籍确定。

(4)住所地主义:公司的国籍以公司住所地的国家为国籍。

我国确定公司的国籍采取设立准据法主义兼设立行为地主义。我国《公司法》第2条规定,本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。第192条规定,本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

(三)公司的设立

公司的设立,是指发起人为组建公司,并使其获得法人资格而进行的一系列法律行为的总和。

1.公司的设立原则

(1)自由主义,又称放任主义,是指公司完全由设立人自由设立,法律不加干涉。公司的设立没有任何的法定条件和程序,公司一经组成便具有法律上的人格,无须注册登记。这一原则存在于欧洲中世纪公司制度发展的早期阶段,由于它极易造成公司的任意滥设,不利于正常的经济秩序,后来被其他原则所取代。

(2)特许主义,是指公司的设立须经由国家元首或立法机关予以特许才能设立。这一原则曾在17~19世纪的英国、荷兰、法国等国家采用。美国受英国的影响,直到19世纪初仍采取特许主义,由州立法机关签发特许状以成立公司。但这一原则对于公司设立过于严格。

(3)核准主义,又称许可主义,是指公司的设立除必须具备法律规定的条件和履行法定程序外,还须政府行政主管机关的审查和批准。它创设于法国,后为德国等许多国家所采纳。这一原则下,公司的设立能够得到有效的控制,但设立程序严苛,采取此原则的国家不普遍。

(4)准则主义,又称登记主义,是指由法律对公司设立的条件作出规定,凡是具备法定条件的,不必经任何行政机关的审批,就可直接向登记机关申请成立公司。它简化了公司设立程序,便于公司及时设立,但容易造成滥设公司的后果。

(5)严格准则主义,是指在法律上严格规定设立公司的条件,并加重设立人的责任,以及加强法院和行政机关对公司的监督。现代大多数国家的立法普遍采用严格准则主义。

我国《公司法》对一般公司的设立,采取严格准则主义,对特殊公司的设立采取核准主义。

2.公司的设立方式

(1)发起设立。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。这种设立方式的特点是设立程序简单,设立所需时间短、成本低,适合于中小型公司采用。由于无限责任公司是人合公司,而两合公司和有限责任公司也近似于人合公司,资本都具有封闭性,故仅能采取此种方式。此外,股份有限公司的设立也可采取这种方式。

(2)募集设立。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公众募集而设立公司。募集设立区别于发起设立的主要之处就在于向发起人以外的社会公众募股,所以程序较为复杂。为防止发起人完全凭借他人资本来开办公司,各国对发起人认购的股份比例均有限制性规定。如我国《公司法》第85条规定:以募集方式设立股份有限公司的发起人认购的股份,不得低于公司股份总数的35%,其余股份向社会公开募集。此种方式比较适合于规模较大的股份有限公司。

3.公司的设立程序

公司的设立程序是指设立公司必须完成的一系列具体设立行为的步骤与过程。设立公司通常要经过下列几个程序:

(1)发起人发起。发起人要先对设立公司进行可行性分析,确定设立公司的意向。发起人应签订发起人协议,以明确在公司设立中发起人各自的权利与义务。

(2)订立章程。公司章程是公司本身制定的规定公司各方面原则的重要文件,是公司的行为规范。设立任何公司都必须制定章程,这是公司设立的极其重要的法定步骤。无限责任公司、有限责任公司及两合公司的章程由公司最初的全体股东制定,股份有限公司章程的制定人则是全体发起人,并须经创立大会通过。此后,还须将其提交登记主管机关,以示公司保证将按照章程所定的准则从事组织和经营活动。公司如违反章程,就应承担相应的责任和处罚。

依各国规定,公司章程记载的事项可分为:绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

绝对必要记载事项是公司章程必不可少的事项,缺少其中任何一项或任何一项记载不合法,则整个章程无效。例如,有限责任公司应载明公司的名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名或名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额,以及公司机构及其产生办法、职权和议事规则、公司的法定代表人、公司的解散事由与清算方法;股份有限公司须载明:公司的设立方式、公司股份总数、每股金额、注册资本、发起人的姓名或名称、认购的股份数、公司利润分配办法。

相对必要记载事项是由当事人自行决定是否记载的事项,如果予以记载,则发生效力;如果不记载,也不影响整个章程的效力。这类事项主要有:发起人所得的特别利益、分公司的设立、公司年限及董事和监事的报酬等。

任意记载事项是指除绝对和相对必要记载事项外,在不违反法律、公共秩序和善良风俗的前提下,发起人认为有必要记入章程,作为共同遵守的行为准则的事项。这些事项一旦载入核准的章程,即发生效力,不能任意变更。

大多数国家的公司章程由单一文件组成,但在英、美等国家,公司章程则由两个文件组成,即公司组织大纲(英国Memorandum of Association,美国Article of Incorporation)和公司内部细则(英国Articles of Association,美国by-laws)。前者是规定公司对外关系的法律文件,主要包括公司的名称、宗旨、公司种类、经营范围、资本等内容;后者是处理公司内部事务的法律文件,主要包括公司机构的设置和人员的安排、各自的权限及责任、业务的执行等内容。公司内部细则被视为是公司组织大纲的补充,不必提交注册登记机关备案,也不必向公众公布,因此也只能在公司内部生效,不能对抗善意第三人。如果公司内部细则与公司组织大纲发生冲突时,以组织大纲为准。

(3)确定股东。无限责任公司、有限责任公司及两合公司的股东,一般在订立章程时予以确定,即在章程中明确记载股东的姓名。股份有限公司的股东,一部分可在章程中确定,这主要是公司发起人;另一部分股东需要募集,通过募股程序来确定。

(4)认购股份。在发起设立的方式下,发起人一次认足公司的全部股额,待公司设立后可再按法定手续将之转售给其他投资者。各国皆允许创办人以货币、实物、技术等形式认购股份,其中货币认购是最常用的手段。在以实物、技术等作股款的场合,很多国家规定须由法院指定专家对这些实物、技术等作出估价。

在募集设立的方式下,认购股份的程序要复杂些。首先,发起人要拟订符合法定必要真实事项的招股说明书,并由发起人缴足招股说明书中注明的最低认购额,这一般要达到计划发行股本总额的1/4~1/3(我国《公司法》规定的比例为35%);然后,报送公司注册机构注册,并公布于众。此外,发起人还得准备认股书,供大众投资者填写认购的股份与金额。除非发起人购进所有未被认购的股份,否则,只有等大众投资者将其余所有股份认购完毕后,公司才能申请注册。

(5)申请登记。各国公司法皆规定,只有经登记注册后公司才告成立。发起人在申请注册登记时除缴纳法定的手续费和捐税外,还得提交若干法定的文件,其中最主要的就是符合法律规定的章程。发起人履行了各种法定手续后,经主管官员审查完备合法的,即予注册,并发给登记证书和营业执照。至此,公司便告成立。

(四)公司资本

1.公司资本的概念

广义的公司资本,是指公司自有资本和借贷资本两部分。狭义的公司资本则仅指公司自有资本。各国公司法中的资本用语一般仅限于狭义上的含义。本书所用“公司资本”,即指狭义的公司资本。

股份有限公司的资本主要是通过向社会公开发行股票而募集的,因此一般称为“股份资本”,简称“股本”。

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公司资本的形式

注册资本(Registered Capital):是指公司成立时注册登记的资本总额。

授权资本(Authorized Capital):是指公司根据公司章程的授权可以发行的全部资本。

发行资本(Issued Capital):每股发行价与已发行股份总数之乘积,无论股东是否已付清认股款。

实缴资本(Paid-up Capital):公司实际收到的股东缴纳的现款或以货币计算的其他财产之总额。

催缴资本(Uncalled Capital):发行资本或认购资本中应当付清而尚未付清,需由公司催缴的部分。

2.公司资本的基本原则

为了保护债权人的合法权益,维护社会交易的安全,各国公司法确认了公司资本的三项基本原则,即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则,并称为“资本三原则”。

(1)资本确定原则。资本确定原则是指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定,并由股东全部认足,否则公司不能成立。这一原则为一般大陆法系国家公司法所确认。

(2)资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则,是指公司在其存续过程中,应经常保持与其资本额相当的财产。在各国公司法中具体表现为如下规定:①亏损必先弥补,税后利润必须先用于弥补公司的亏损。②无利润不得分配股利。③债务不得抵消,公司的债务人不得以其对股东个人的债权,主张与其所欠公司的债务相抵消。④股票的发行价格不得低于股票的面值。资本维持原则为各国公司法所确认,因为它有利于防止因公司资本的减少而危害债权人的利益,防止股东对盈利分配的过高要求,确保公司本身业务活动的正常开展。

(3)资本不变原则。资本不变原则是指公司的资本一经确定,即不得随意改变,如需增加或减少资本,须严格按法定程序进行。

3.公司的资本制度

(1)法定资本制。这是德国、法国等多数大陆法系国家所采用的公司资本制度。是指公司章程中所载明的公司资本额,在公司设立时必须全部由股东认购完毕,否则公司不得成立。公司如增加资本必须经股东大会作出决议,变更公司章程中的资本数额,并办理相应的变更登记手续。

法定资本制的优点:利于公司资本的稳定和确定;利于防止公司设立中的欺诈、投机行为;使公司成立之时起就有足够资金担保债务履行。法定资本制的缺点:对资本充足的要求过于严厉,限制了公司的尽快成立;导致某些公司资本的闲置和浪费、增资程序烦琐等。

近年来,一些大陆法系国家开始放弃或部分放弃法定资本制而仿效授权资本制,改为折中资本制。

(2)授权资本制。这是被英美法系国家所广泛采用的一种公司资本制度,是指公司须在公司章程中载明授权资本的数额,但在公司设立时,不必按授权资本的数额全部发行股份,可以先发行一部分股份,其余待日后根据公司业务发展的需要决定是否发行。

授权资本制的优点:减轻了公司设立的难度,有利于公司较快地成立;授权董事会自行决定发行资本而不须经股东会决议变更公司章程,简化了公司增资程序,同时避免了大量资金在公司中的冻结和闲置。授权资本制的缺点:公司资本的落实缺乏足够的保障,不利于保护公司债权人的利益。

(3)折中资本制。折中资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度。它是指公司设立时,股东不必将全部资本认足,可以授权董事会在一定期限内随时发行,发行数额不得超过资本总额的一定比例。原实行法定资本制的大陆法系国家,如德国、法国、奥地利、日本及我国台湾地区等已认可和采用折中资本制。我国《公司法》也改变以前的法定资本制而采纳了折中资本制。

(五)公司债

1.公司债的概念与特征

公司债(Debentures,Bonds)是指公司依照法定条件和程序,通过发行有价证券的方式,向社会公众募集资金并约定在一定期限内还本付息的债务。

根据有关法律规定,公司债有以下几个基本特征:

(1)有固定利率,公司定期发放利息。

(2)公司必须到期向债券持有人归还本金。本金在这里只是指债券的票面金额。

(3)债券可以以其票面值出售,也可以溢价出售。

(4)在债券到期之前,公司可视情况提前回收其债券。

2.公司债的种类

(1)担保公司债与无担保公司债。担保公司债是指公司以其全部或部分财产作为偿还本息的担保而发行的债券。为债券提供担保的,可以是公司现有的实物形态财产,也可以是公司持有的其他公司的债券或股票,还可以是其他公司的保证。无担保公司债是指公司仅凭其信用而未提供任何担保所发行的公司债券。

(2)记名公司债与无记名公司债。记名公司债是指在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。无记名公司债是指不在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。

(3)转换公司债与非转换公司债。转换公司债是指可以转换为公司股份的公司债。转换公司债的持有人在持券后的一段时间内可以将债券转换为公司的股票,从而变成公司的股东。非转换公司债是不得转换为股份的公司债。凡在发行债券时未约定可转换的,均为非转换公司债。

(4)参与公司债与普通公司债。参与公司债是指当公司盈利较多,股票股利的分配比例超过债券利息率时,债权人还可以分到公司对债券增加的一定比例的利息。这种债券的利息已接近于股票的分红,具有不确定性。普通公司债是指有一定偿还期和固定利息率的公司债。绝大多数的公司债都是采取这种形式的。

3.公司债的发行与转让

各国公司法一般都对公司债的发行主体明确加以规定,许多国家将公司债的发行主体限定于股份有限公司。我国《公司法》第154条规定:“发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。”而《证券法》第16条明确规定:“公开发行公司债券,应当符合下列条件:①股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。②累计债券余额不超过公司净资产的40%。③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。④筹集的资金投向符合国家产业政策。⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平。⑥国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。”

公司债券作为有价证券,原则上可以在证券市场上自由转让。我国《公司法》第160条规定:“公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。”

(六)公积金与股利分配

1.公积金

公积金(Reserve Funds)又称储备金或准备金,是指公司依法律和章程规定,从公司利润中提取的,不作为股利分配,保留在公司内部备用的基金。公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。

盈余公积金是从公司税后利润中提取的,分为法定公积金和任意公积金两种。①法定公积金,是指公司在弥补亏损后,分配股利前,按法定比例从纯利润中提取的公积金。关于提取的比例,各国规定有所不同,如德国、法国规定为5%,中国为10%。当公积金累计达到注册资本的一定数额则不再提取,如德国、法国规定为10%,中国为50%。②任意公积金,是公司根据公司章程和股东大会决议,从公司税后利润中提取。任意公积金是否提取以及提取的比例,均由公司章程和股东大会来确定,法律不作强制性规定。例如,我国《公司法》规定,公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。

资本公积金是直接由资本或其他原因形成的公积金。其主要来源有:股票超票面金额发行所得的溢价款;资产估值增值所获得的估价溢额;处分资产的溢价收入;吸收合并其他公司所承受的资产余额;接受捐赠的资产价值等。

公积金的用途有:①弥补公司亏损,但是资本公积金不得用于弥补公司的亏损。②扩大公司生产经营。③转增公司资本。我国《公司法》规定,用法定公积金转增资本时,转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

2.股利分配

根据各国公司法规定,原则上只有当公司有盈余时,才能分配股利,禁止从资本中支付股利。公司盈余是指公司当年的利润减去了应缴纳的税款和费用,弥补了以前的亏损和提取了法定公积金后的剩余利润。公司按照股东所持的股份比例分配利润,同股同利。股利分配一般采取现金支付方式,但也可以采用股份分配和财产分配方式。

公司必须依法进行股利分配,公司股东大会或者董事会如果违反法律规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。

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我国公司法规定的利润分配的顺序

(1)弥补以前年度的亏损,但不得超过税法规定的弥补期限。

(2)缴纳所得税。

(3)弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损。

(4)提取法定公积金。

(5)提取任意公积金。

(6)向股东分配利润。

(七)公司的合并、解散与清算

1.公司的合并

公司的合并,又称为并购,可分为新设合并、吸收合并和收购。

(1)新设合并(Consolidation)。新设合并是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司,原有公司不复存在,都被解散的一种合并方式,又称“创设合并”。在新设合并方式下,参与合并的各方公司均被解散,失去原有法人资格,它们共同组成一个新的法人实体。新设公司无偿地接收了原来各公司的资产,同时也承担原来各公司的债务,它全面接管了原来各公司的权利、责任与业务关系。同时,新设立的公司还应到工商行政管理机关办理设立登记手续,取得法人资格。

(2)吸收合并。吸收合并是指一个或一个以上的公司加入另一个公司,加入方解散,接纳方存续,加入方财产转给存续公司,又称“兼并”或“并吞合并”(Merge)。在吸收合并方式下,被吸收的公司解散,失去原有法人资格,其资产全部并入存续公司,其债务也由存续公司来承担。与此同时,吸收方或称兼并方往往保留公司的原有名称、机构、品牌等,以充分发挥无形资产的作用。

(3)收购(Acquisition)。收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约,购买某个目标公司的部分或全部股票(份),以便控制该公司的法律行为。收购目标公司的对价,可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券,但通常是现金。在现金收购中,目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的25%~50%。在收购中,如果目标公司无力顶住收购者对其股票出价的诱惑,只能把自己的股票出售给收购公司,就实现了收购公司兼并目标公司的目的。

2.公司的解散

公司的解散(Dissolution),是指公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为,它是公司主体资格消灭的必经程序。公司解散的原因主要有:

(1)公司自己决定解散,即公司股东会作出决议,认为公司没有继续存在的必要而决定解散。

(2)法律规定的解散事由出现,又称法定事由解散,主要包括:①公司章程规定的营业期限届满或规定的解散事由出现。②与其他公司合并或分立。③公司破产。

(3)有关机关责令解散,又称强制解散,包括:①公司违反国家法律法规被依法撤销。②应少数股东请求,命令解散。

3.公司的清算

公司解散时,应当依法进行清算(Liquidation)。清算的一般做法:首先确定清算人,由其负责清理公司债权债务,然后根据债权人的先后次序偿还债务,最后,分配剩余资产。清算人的选任大致有三种做法:①由公司董事担任,如《日本商法》规定股份有限公司和有限责任公司的清算人由董事担任。②由股东会选任。③由法院依利害关系人的申请选派。

连接

我国《公司法》关于清算的相关规定

根据《公司法》的规定,公司清算时必须成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

清算组的职权:①清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单。②通知、公告债权人。③处理与清算有关的公司未了结的业务。④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。⑤清理债权、债务。⑥处理公司清偿债务后的剩余财产。⑦代表公司参与民事诉讼活动。

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公司的优缺点

公司有如下优点:

(1)股东对公司的债务承担有限责任。公司的财产与股东的财产完全区分开来,即股东对公司的债务仅以其出资额为限。

(2)公司一般具有独立的法人资格(无限责任公司除外),在法律上具有权利能力和行为能力,独立地承担民事、经济、行政和刑事责任。

(3)公司的股东一般不受人数限制(除几类封闭公司外),公司的形式便于集资,从而形成规模效益,具有较多的增长机会。

(4)公司有无限寿命,即使所有权转移仍能保持其法人地位,因此公司能保持经营的连续性。

(5)公司所有权和经营权的分离使企业能聘用管理素质高的经理人员,提高经营管理的效率。

公司有如下缺点:

(1)公司的组建比较复杂。组建公司除了要有公司章程和章程细则等规范的法律文件,还要具备足够的人数和资本,有些公司还需经政府主管部门批准后方能设立。

(2)公司的开办费用相对较高。

(3)双重纳税。公司在经营活动中获得的利润要交公司所得税,股东分红所得还要交个人所得税。

(4)政府对公司的法律管制也较严密。上市公司要定期公布财务报表。

(5)企业经营权和所有权的分离在给企业带来管理效率的同时,也给经理利用职权为自己和职工谋利而损害所有者利益带来可乘之机。

(6)为加强对经营者的监督和激励,会加大企业的代理成本。

二、有限责任公司

(一)有限责任公司的概念与特征

有限责任公司(Limited Company)是指由法律规定的一定人数的股东组成,股东就其出资额对公司债务承担责任的公司。它具有以下主要特征:

(1)不公开发行股票。股东通过协商确定各自的出资额,在他们缴纳出资后,由公司出具书面的股份证书,作为他们在公司享有权益的凭证。

(2)股份一般不得随意转让。西方国家公司法规定,股东如需转让其股份,必须经符合法定人数的股东同意,而且在同等条件下,其他股东有优先购买权。

(3)股东人数一般有限制。西方国家公司法对有限责任公司股东人数大都规定有最高限制。例如,法国公司法规定,有限责任公司的股东最多不得超过50人;美国有的州规定不得超过30人;日本规定不超过50人;我国公司法规定为50人以下。

(4)股东对公司债务负有限责任。有限责任公司股东对公司债务所负责任,一般仅以其出资额为限。但也有规定限于出资额的数倍的,如三倍或五倍等,这种公司称为担保有限公司。

(二)有限责任公司的设立

1.制定公司章程

公司章程(Bylaws)由发起设立公司的全体股东共同制定,对全体股东具有约束力。公司章程经公司登记机关核准登记后,对公司具有约束力。对公司章程的主要内容,各国公司法一般都有具体规定。例如,我国《公司法》第25条规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:①公司名称和住所。②公司经营范围。③公司注册资本。④股东的姓名或者名称。⑤股东的出资方式、出资额和出资时间。⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。⑦公司法定代表人。⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

2.认缴出资

有限责任公司由于不得向社会公开募集资本,所以其资本必须在设立过程中由全体股东予以认缴出资。涉及股东认缴出资的问题有:

(1)出资数额。各国公司法对有限责任公司的出资额大都有限制,出资数额包括每个股东出资的数额和公司资本总额。就股东出资的数额而言,有的国家规定了最低额,如日本有限公司法规定,每股出资额不得少于1000日元,德国规定有限公司每一股东出资不得少于500德国马克。就资本总额而言,德国规定有限责任公司的最低资本额为5万德国马克,法国规定为2万法国法郎,我国公司法规定为3万元人民币,不过,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

(2)出资方式。有限责任公司股东的出资,可以是货币,也可以是实物、工业产权、非专利技术和土地使用权,以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资的,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或低估作价。股东出资是实物的,一般限制在生产经营所需的建筑物、设备或其他物资范围之内。我国公司法规定,全体股东的货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

(3)缴纳期限。各国公司法在此问题上有两种不同规定:一是要求一次全额缴纳,以保证公司资本的充实。例如,日本有限公司法规定,董事应责成股东将出资全额缴纳,或者将作为出资标的的财产全部给付。二是允许分期缴纳,但第一期缴纳的出资,不得低于总额的一定比例,其余应缴出资规定在一定时期内缴清。例如,《德国有限公司法》第7条规定:申请登记只能在非实物出资的股本出资已缴纳1/4时,才得提出;如果有实物出资,股东的实际总额中货币出资总额加上实物出资总额至少达到25000德国马克;如果公司仅由一人设立,则只有当至少前两项规定的数额已经缴付,并且该股东已为其余的货币出资提供了担保,方得进行申请。我国《公司法》第26条规定:“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”

(4)出资证明。有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书,作为其对公司资产拥有所有权的凭证。出资证明书一般应当载明下列事项:公司名称、公司登记日期、公司注册资本、股东的姓名或名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和核发的日期。出资证明书由公司盖章。

3.注册登记

有限责任公司的设立必须依法经注册登记,才能取得其法律上的人格地位。股东在制定章程并按规定缴纳了出资后,就应向有关机关申请注册登记。各国主管公司登记的机关不尽相同,有的国家为法院,如德国;中国为工商行政管理机关。公司申请登记时,可由全体股东指定代表或共同委托代理人向登记机关办理有关手续,应向登记机关提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。登记机关对申请的有关文件进行审查,符合公司法规定设立条件的,予以核准登记,发给公司营业执照。公司营业执照签发的日期,为有限责任公司成立日期。

我国《公司法》规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

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我国《公司法》规定的有限公司的设立条件

(1)股东符合法定人数。

(2)股东出资达到法定资本最低限额。

(3)股东共同制定公司章程。

(4)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。

(5)有公司住所。

(三)有限责任公司股份的转让

股东向本公司其他股东转让与向非股东转让所受限制不同。例如,《日本有限公司法》第19条规定,股东可以将其股份全部或部分转让于其他股东;如果股东欲将其股份全部或部分转让于非股东时,则需经股东会承认,而且其他股东在同等条件下有优先购买权。此外,出让人为一般股东还是公司董事,其出资转让所受限制也不同。如果出让人为一般股东,须经1/2或2/3以上多数股东同意才可以转让,如果出让人为公司董事,则必须经过全体股东同意方能转让。

我国《公司法》第72条规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

(四)有限责任公司的组织机构

有限责任公司的组织机构主要包括:股东会、董事会、监事会。其中,股东会是公司的最高权力机构,董事会是公司的经营管理执行机构,监事会是公司经营活动的监督机构。股东人数较少和规模较小的公司可以不设董事会和监事会。

1.股东会

股东会由全体股东组成,是股东行使其权利的机关。股东会是公司的最高权力机构。

(1)股东会的职权。关于股东会的权限,各国公司法规定有所不同。我国《公司法》第38条规定:股东会行使下列职权:①决定公司的经营方针和投资计划。②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。③审议批准董事会的报告。④审议批准监事会或者监事的报告。⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议。⑧对发行公司债券作出决议。⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。⑩修改公司章程。公司章程规定的其他职权。

(2)股东会的形式。股东会议分为定期会议和临时会议。定期会议是按照公司章程的规定按时召开的,一般是半年或一年召开一次。临时会议一般是为议决公司临时性的重大事项而召开的。临时会议的召开,既可由董事会来作出决定(需多数董事同意),又可由占一定比例的股东来提出。我国《公司法》第40条规定,代表1/10以上表决权的股东,1/3以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

(3)股东会的召开。股东会一般由董事会召集,董事长主持。股东会的首次会议则由出资最多的股东召集和主持。召开股东会议,应当于会议召开前若干天(如我国《公司法》规定为15天)通知全体股东。

(4)股东会的决议。股东会议通过表决来形成决议。对股东的表决权各国有不同的规定,我国《公司法》规定,股东按照出资比例行使表决权。股东会议形成决议一般采取少数服从多数的方法。法国和德国的法律都规定,同意者所持有的资本超过公司资本的1/2时,决议就可通过。但对于一些特别重大事项的通过,各国一般都有较为严格的要求。例如,法国、德国规定,形成特别决议须经代表资本3/4以上股东同意方可。我国《公司法》第44条规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

2.董事会

(1)董事会(Board of Directors)的组成。董事会的组成人数,有些国家法律规定不得少于3人,有些国家还对上限也作了规定。如我国《公司法》规定,有限责任公司董事会,其成员为3人至13人。董事会一般设有董事长、副董事长,董事长为公司的法定代表人。

关于董事(Director)的资格,各国公司法一般都有所限制。首先,董事必须由完全行为能力的自然人来担任。法人为公司股东的,应委派自然人作为代表。其次,董事一般应从股东中产生。我国台湾的公司法明确规定董事只能由股东担任。不过,我国《公司法》没有这一限制。最后,董事应具有善良品行和经营能力。对有经济方面犯罪的前科,且刑满释放未达一定年限者,或者对某一企业破产负有主要责任的企业法定代表人,自企业破产未逾一定年限者,各国法律一般不允许其担任有限责任公司董事。

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我国《公司法》关于董事资格的规定

我国《公司法》规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高管人员:①无或者限制民事行为能力。②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期未逾5年。③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

(2)董事会的职权。关于董事会的权限,我国《公司法》第47条规定:董事会对股东会负责,行使下列职权:①召集股东会会议,并向股东会报告工作。②执行股东会的决议。③决定公司的经营计划和投资方案。④制订公司的年度财务预算方案、决算方案。⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。⑧决定公司内部管理机构的设置。⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。⑩制定公司的基本管理制度。公司章程规定的其他职权。

(3)董事会的召开。董事会会议一般由董事长召集和主持;董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。

(4)董事会的决议。董事会的议事方式和表决程序,除法律有规定的之外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票制。

(5)董事的义务。有限责任公司董事要对公司尽管理人的注意义务(忠实、谨慎)和竞业禁止义务。董事应遵守公司章程,认真执行业务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,不得侵占公司财产。董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动,否则所得收入应当归公司所有。董事违反法律或者违反其职责而使公司遭受损失,董事须负赔偿责任。例如,美国有些州的法律规定,由于经营失当而导致的公司债务,董事或管理人员应承担赔偿责任。

我国《公司法》第149条规定,公司董事、高级管理人员不得有下列行为:①挪用公司资金。②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。③违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。⑤未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有。⑦擅自披露公司秘密。⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

(6)经理。有限责任公司设经理,由董事会聘任或解聘。经理对董事会负责,主要行使下列职权:①主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议。②组织实施公司年度经营计划和投资方案。③拟订公司内部管理机构设置方案。④拟订公司的基本管理制度。⑤制定公司的具体规章。⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。⑦聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。⑧董事会授予的其他职权。此外,经理一般可以列席董事会会议。

(7)执行董事。我国《公司法》规定,有限责任公司股东人数较少或规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

3.监事会

(1)监事会的组成。监事会是对公司事务实行监督的机构。有限责任公司经营规模较大的,一般设立监事会;股东人数较少或规模较小的,通常可以不设监事会。设立监事会的,其成员不得少于三人,并在其中推选一名召集人。不设监事会的,可以设一至二名监事。监事会一般由公司股东和公司职工代表共同组成,具体比例由公司章程规定,其中的职工代表由公司职工民主选举产生。公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

(2)监事会的职权。监事会或者监事主要行使下列职权:①检查公司财务。②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督。③当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正。④提议召开临时股东会。⑤公司章程规定的其他职权。

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我国《公司法》有关一人有限责任公司和国有独资公司的规定

一人公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。注册资本最低限额为人民币10万元,不允许分期缴付出资;一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司;不设股东会;股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。

国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。不设股东会,设董事会和监事会。

三、股份有限公司

(一)股份有限公司的概念与特征

股份有限公司(Company Limited by Shares)是指以确定的资本分为等额的若干股份,由一定人数以上的有限责任股东所组成的公司。它具有以下主要特征:

(1)公司的资本总额平分为金额相等的股份。股份有限公司的全部资本须分为等额股份,股份采用股票(Stock)的形式。股东按其所持股份的比例对公司享有权利和承担义务。

(2)公司可以公开发行股票,股票可以自由转让。一般来说,任何人只要愿意支付股金,都可以买到股票而成为股东。因此股份有限公司的股东相当广泛,而且更换频繁。

(3)股东人数不得少于法律规定的数目。对于股东人数最低限额,各国公司法的规定不尽一致,例如,法国、日本规定为至少7人,德国规定最低为5人,中国规定一般应当有2人以上。

(4)股东以其所认购的股份对公司承担有限责任。股份有限公司的债务以公司的全部财产承担清偿责任,股东必须就其所认购的股份向公司缴足股金,并以其认购缴足的股金为限对公司债务承担责任。公司独立地享有对公司财产的占有、使用及依法处分权,并以公司财产对公司债务承担责任。

(5)公司的拥有者和管理者大都是分离的。负责公司一切日常经营管理活动的不是股东,而是董事会、经理等专门的经营管理人员。董事、经理通常要以自己的全部财产,对因其失职而造成的公司经济损失负连带赔偿责任。

(6)公司的账目必须公开。各国公司法一般都规定,股份有限公司必须在每个财政年度终了时将公司董事会的年度报告、公司损益表、资产负债表等,向政府主管机关、股东及公众公开。股东一般也有权要求检查公司的账目,了解公司的财务和管理状况。

(二)股份有限公司的设立

公司的设立,是公司依照法定程序取得法人资格的过程。各国公司法对设立股份有限公司的手续各有不同,但一般都要经过以下几个步骤:必须有一定数目的发起人,发起人负责制定公司章程及认购股份;由发起人召开公司创立大会并选出公司第一届管理机构;向政府有关主管部门办理注册登记,经主管机关审查认为符合法律规定的条件准予登记后,公司即告成立。

1.发起人

发起人(Promoter)是指依法筹办创立股份有限公司事务的人。各国公司法一般规定自然人和法人都可以充当公司的发起人。关于发起人的国籍,大多数国家不加以限制,但也有些国家法律有一定要求,如挪威法律规定:发起人至少有一半人数是在挪威居住2年以上的。我国《公司法》规定,须有过半数的发起人在中国境内有住所。各国法律对发起人大都有最低数量要求,如德国规定至少为5人,法国规定至少为7人,中国规定至少为2人。

发起人负责公司的筹备工作,包括组织对所设立的公司进行可行性研究、认购公司股份、负责起草公司章程、通过一定方式筹集资金、办理公司设立申请等有关手续、召集创立大会、选举公司机构等。

发起人除了履行必要的法定义务,还应当对自己设立公司的行为所引起的一定财产后果承担相应的责任。主要包括:①公司发行的股份未能认足或募足并足额缴纳时,应负连带认缴责任。②公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。③公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。④在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受损的,应当对公司承担赔偿责任。

2.公司章程

公司章程是指依法制定的规定公司宗旨、组织和活动原则、经营管理方法等重大事项的文件。公司章程是由公司发起人制定的,在公司创立阶段,它主要是作为申请募股和申请设立的必需文件来使用,经公司登记机关审核批准后,才成为对公司具有法律约束力的文件。

对公司章程的主要内容,各国公司法一般都有具体的规定。例如,我国《公司法》第82条规定,股份有限公司章程应当载明下列事项:①公司名称和住所。②公司经营范围。③公司设立方式。④公司股份总数、每股金额和注册资本。⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。⑥董事会的组成、职权和议事规则。⑦公司法定代表人。⑧监事会的组成、职权和议事规则。⑨公司利润分配办法。⑩公司的解散事由与清算办法。公司的通知和公告办法。股东大会会议认为需要规定的其他事项。

3.设立方式

股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立的认股是在发起人中进行的,无须向社会其他公众发行股票,由发起人协商认购公司的全部股份或公司首次发行的股份。发起人应按照认购的股份数向公司缴纳股款。

募集设立与发起设立的主要区别在于向发起人以外的社会公众募股,所以程序较为复杂,包括以下步骤:

(1)发起人先行认购公司的部分股份。各国公司法一般都对发起人认购的股份有最低额的限制。

(2)募股申请。发起人向有关机关提交募股申请时,必须提交募股审批的有关文件,其中最主要的是募股章程。募股章程不同于公司章程,它是专为招募股份而制定的,其主要内容包括:公司章程的主要事项、各发起人所认购的股份数额、股票超过票面金额发行时的价格、发行优先股的总数及其权利义务、发行不记名股的总数、认股人的权利义务、募足股份总数的期限等。

(3)募股和认股。募股申请经审查批准后,便可公开向社会公众募股。募股前发起人应制作认股书供认股人填写。认股人应在认股书上写明自己所认购的股份总数及依据,并签名盖章。认股人填写认股书后,便有缴清股款的义务。股款可一次缴清,也可分期缴清,除发起人外,一般应以现金缴付。如果认股人不在发起人所规定的期间内缴清股款,视为自动放弃所认购股份,发起人可就其所认股份另行招募,对因此给公司造成的损失,认股人应负赔偿责任。

(4)召开创立大会。以募集设立方式组建公司必须在发行股份的股款缴足后召开创立大会。创立大会为公司设立的首次股东大会,其目的是由认股人对公司发起人发起设立公司的行为进行审查确认,并选举产生公司的组织机构,通过公司章程。创立大会由发起人召集,通知全体认股人参加。创立大会的主要职权有:审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、选举董事会成员、选举监事会成员、对公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核、发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。

目前,西方国家股份有限公司的设立多采用发起设立的方式,因为发起设立的手续较为简便,有利于公司早日成立。有的国家公司法甚至只规定了发起设立一种方式,如德国股份公司法。我国制定公司法时,规定股份公司的设立可以选择发起设立或募集设立的方式。

4.公司的最低资本额

各国公司法对股份有限公司最低资本额的规定有所不同,英美法国家对公司最低资本总额的要求较低,有的甚至不作要求,如美国《标准公司法》早在1969年就取消了有关公司最低资本额的规定。大陆法国家一般对公司最低资本额都有明确规定,如法国规定为10万法郎(不向公众邀约认股的)和50万法郎(向公众邀约认股的),德国规定为10万马克,意大利为2亿里拉,等等。我国《公司法》对股份有限公司的最低资本额的要求为500万元人民币。

5.设立登记

设立登记是股份有限公司成立必须履行的法律程序。采取发起设立方式设立的公司登记注册,由发起人缴纳全部出资后,选举产生出董事会与监事会,由董事会向公司登记机关申请设立登记;采取募集设立方式设立的公司,应当在创立大会结束后一定期限内,由创立大会选举产生的董事会向公司登记机关申请设立登记。

董事会在向公司登记机关申请设立登记时,应当报送的文件主要有:董事长签署的登记申请书;政府审批部门的有关批准文件;公司章程;股东名册;创立大会的会议记录;筹办公司的财务审计报告;缴足股款的证明文件及验资证明;董事会、监事会成员姓名及住所;法定代表人的姓名、住所;等等。

设立登记的申请经过审核批准,公司登记机关就给予公司登记注册,发给营业执照。公司营业执照签发之日,即为公司成立之日,公司取得法人资格。公司成立后,一般应进行公告。

(三)股份有限公司的股份

1.股份的概念

股份有限公司的股份(Share)是指按等额划分的公司资本构成单位。每一股代表一定的金额,每股金额相同。股份也是股东对公司的权利义务的表现,任何人拥有公司的股份,便对公司享有了股东权,股东享有权利的大小取决于其所认购股份的性质和数量。股份有限公司的股份是以股票为表现形式的。股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证(股份证书),是股份的外在表现形式。

股份具有以下特征:

(1)平等性。股份所代表的资本额一律平等,股份所表示的权利义务也一律平等,同一次发行的同类股份,其发行条件与发行价格相同。

(2)不可分性。股份是公司资本构成的最小单位,不可再分。

(3)可转让性。股份表现为有价证券形式(股票)。除法律对特定股份的转让有限制性规定外,股份可以自由转让和流通。

2.股份的种类

根据不同的标准,可以把股份分成不同的种类。

(1)按股东承担的风险和享有的权益大小,股份可分为普通股和优先股。

普通股(Common Share)是指对公司财产权利都平等的股份,是公司资本构成中最基本的股份,也是公司中风险最大的股份。

优先股(Preferred Share)又称特别股,是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份。西方国家公司法一般都规定,优先股具有以下三项特别权利:一是优先获得股息权,而且其股息往往是固定的。不仅如此,公司法还规定优先股可以在普通股之前分得股息。二是优先获得分配公司财产权。当公司因破产或结业而被清算时,优先股将比普通股优先以票面值参加分配公司的剩余资产。三是优先股往往是无表决权的。但如果公司连续若干年(各国规定不一,一般为3~4年)不支付优先股的股息,这种无表决权的优先股也可获得一股一票的权利。

(2)按股份是否记载股东姓名,股份可分为记名股和无记名股。

记名股(Named Share)是在股票上载有股东姓名并将其载入股东名册的一种股份。记名股的转让,一定要把受让人的姓名或法人名称记载于公司股票之上,并将受让人的姓名或名称及住所记载于公司股东名册之中方能生效。只有记名股的股东才有资格行使股权。

无记名股(Non-named Share)是在股票上不载有股东姓名的股份。凡持有股票者,即为取得股东资格者。买卖股票时,仅交付股票于受让人,即可发生法律效力。

(3)按股份是否以金额表示,股份可分为有票面值股和无票面值股。

有票面值股(Par Value Share)是在股票票面表示一定金额的股份。一般来说,股票原则上不得以低于票面值的价格发行。

无票面值股(Non-par Value Share)又称比例股或部分股,即股票票面不表示一定金额的股份。此种股份,仅仅表示其占公司全部资产的比例,它的价值是随公司财产的增减而增减。公司法允许发行无票面值股的国家为数不多,到目前为止只有美国、加拿大及卢森堡等少数国家。

3.股份的发行

股份的发行分为设立发行与新股发行两种。

(1)设立发行。设立发行是指公司在设立过程中发行股份。公司的设立方式有发起设立和募集设立两种,依这两种方式发行股份,都属设立发行,其发行主体为设立中的公司,其发行目的是募集公司设立所需的资本。

(2)新股发行。新股发行是指公司在成立之后再次发行股份。其发行主体是已经存续的公司,其发行目的是增加公司资本、改变公司股份结构。新股发行又可分为以下三类:

1)按发行对象是否特定,可分为公开发行与不公开发行。

公开发行也称为公募发行,是指面向社会、向不特定的任何人发行股份。我国《公司法》规定,公开募集股份,必须经国务院证券管理部门批准。

不公开发行又称为私募发行,是指向特定的投资者、采取特定的方式发行股份。不公开发行的特定对象包括个人投资者和机构投资者。我国《公司法》第78条规定允许私募发行。

2)按是否增加公司资本,分为增资发行与非增资发行。

增资发行是指公司在增加资本情况下发行股份,即公司章程所定的资本总额全部发行完毕后,为增加资本而再次发行股份。此种发行必须按增加资本的程序进行,即由股东大会决议修改公司章程并办理公司变更登记。

非增资发行是指在公司资本总额范围内、不增加公司资本而发行股份。非增资发行一般发生在授权资本制之下,公司的股份可以分次发行,除公司设立时第一次发行的股份外,其后所进行的股份发行属于非增资发行,此种发行只需董事会决议即可。

3)按发行的目的,可分为通常发行与特别发行。

通常发行是指以募集资金为目的而发行新股,一般所说的新股发行都指通常发行。

特别发行是指不以募集资金为目的,而是基于某些特殊目的发行新股,如为向股东分配公司盈余、把公积金转为资本、把公司债转换成股份、与其他公司合并而置换股份等目的而发行股份。特别发行在我国被广泛采用,实践中以向股东送股、配股的方式分配公司盈余成为多数上市股份有限公司的做法。

4.股份的转让

股份有限公司股份的转让,是指股东将自己的股份转让给他人的行为。股份有限公司的股份以自由转让为原则,以法律限制为例外。我国《公司法》规定,股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

(1)记名股的转让。由于记名股票将股东的姓名或名称记入股票和股东名册,因此不能随意转让,必须由原股票持有人盖章以背书的形式出让,受让人随之在股票背面的受让人栏盖章,再由发行证券公司加盖公司印章,股票交付给受让人。

我国《公司法》第140条规定:“记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。”

(2)无记名股的转让。无记名股因股票票面不记载股东姓名或名称,只要将股票交付给受让人,对方就成为持股人,转让行为即告成立。

我国《公司法》第141条规定:“无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”在现代证券市场上,这种转让一般是通过证券商(经纪人)在证券交易所发出指令,由电脑系统撮合成交的。

股份转让自由,并不是绝对的,法律往往对某些特定人,如发起人、董事、监事、经理所持股份的转让及股票受让人范围作必要限制。例如,我国《公司法》第142条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”除有法定情形外,公司不得收购本公司股份。为防止变相违规收购本公司股份,公司不得接受以本公司股票作为质押权的标的。

(四)股份有限公司的组织机构

股份有限公司的机构设置分为股东大会、董事会、监事会三大机构。股东大会是公司的最高权力机构;董事会是由股东大会选举产生的公司决策和管理机构,经理是由董事会聘任的,在董事会领导下的公司管理与执行机构;监事会是由股东大会选举产生的,对董事会及经理的活动进行监督的机构。

1.股东大会

股东大会由全体股东组成,是公司的最高权力机构。

(1)股东大会的职权

股东大会作为公司的最高权力机构,享有对公司的重大事务的决策权。但是,随着现代股份有限公司的发展,出现了公司所有权与管理权相分离的情况,董事会、经理实际掌握着公司的经营管理大权,股东大会的权限日益减少,有些国家公司法也反映出了这种倾向。例如,依照德国股份有限公司法规定,董事会成员由监事会选任与解任,而不是由股东大会选任与解任。不过,从大多数国家公司法来看,股东大会还是拥有作为公司最高权力机构的职权,主要有以下八项:①选任和解任董事会成员和监事会成员。②听取并审议董事会、监事会的工作报告。③审定公司的年度财务结算、股息红利分配方案。④决定增加或减少公司的资本。⑤变更公司的章程。⑥决定公司债券的发行。⑦决定公司的分立、合并或解散。⑧对公司其他重要事项作出决议。

按照我国《公司法》的规定,股东大会的职权与有限公司股东会的职权基本相同。

(2)股东大会的形式

股东大会是股份有限公司的非常设机构,一般采取定期会议和临时会议两种形式。定期会议一般每年召开一次,临时会议往往是在有特别情况出现时、董事会或监事会认为有必要或董事会拥有一定比例以上股份的股东的请求而召开。我国《公司法》第101条规定:“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时。②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时。③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时。④董事会认为必要时。⑤监事会提议召开时。⑥公司章程规定的其他情形。”

(3)股东大会的召开

股东大会一般由董事会召集,董事长主持。股东大会必须达到法定人数才能开会,但各国对法定人数有不同的要求。例如,美国许多州的公司法规定需要有一半的股东出席才能开会,而法国规定只需有代表股本总值的1/4的股东出席即可召开。召开股东大会应当于开会前若干天通知全体股东,并作出公告。

(4)股东大会的决议

股东大会以表决形式来形成决议,原则上每一股份有一表决权。股东大会的普通决议,一般须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或解散,以及修改公司章程等重大事项所做的特别决议,一般须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东可以委托代理人出席股东大会,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。有些国家法律对代理人的资格有所限制,如法国公司法规定,代理人必须是股东的配偶或公司的其他股东。

2.董事会

董事会是股份有限公司必备的、常设的经营决策与业务执行机构。各国公司法均规定股份有限公司须设董事会,这一点与有限责任公司不同。董事会是股份有限公司的常设机关,自公司成立开始,董事会即作为一个稳定的机构存在,董事长作为董事会的代表,董事作为公司的任职,常设于公司,代表董事会行使职权。董事会作为公司的经营决策与业务执行机构,在公司的经营管理中发挥着中心的作用,已成为领导公司的最重要的机关。美国《标准公司法》规定,公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使,公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。

(1)董事会的组成。董事会是由董事组成的,而董事一般是由股东大会选举产生的。各国公司法对公司董事的人数及资格都做出一些规定。例如,法国《商事公司法》规定,股份有限公司的董事会由3名以上、12名以下的董事组成。我国《公司法》规定,股份有限公司董事会成员为5人至19人。董事会一般设董事长1人,副董事长1人或数人,董事长、副董事长由董事会选举产生。董事长为公司的法定代表人。

各国公司法对公司董事的资格都有限制,如无行为能力、限制行为能力者、有涉及公司方面犯罪前科者等,不能担任董事。关于董事是否必须由股东担任,各国公司法有不同规定。一些国家如法国、比利时的公司法规定,董事必须由股东担任。美国、日本以及中国的公司法则不要求必须由股东担任,允许非股东担任董事。这反映了股份有限公司管理职业专业化的发展趋势。

(2)董事会的职权。董事会作为公司的经营决策与业务执行机构,享有非常广泛的职权,一般来说,除法律和公司章程规定由股东大会行使的权力外,公司的全部业务均可由董事会决定和执行。

根据我国《公司法》规定,股份有限公司董事会的职权与有限公司董事会的职权基本相同。

(3)董事会的召开。董事会会议由董事长负责召集并主持。董事会会议分为定期召开的会议和临时会议。定期召开的会议,一般半年召开一次,有的国家规定三个月召开一次,临时会议一般由符合法定人数的董事或总经理提议召开。

我国《公司法》规定,董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

(4)董事会的决议。董事会会议一般应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会作出决议,须经全体董事过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。

董事会会议应由董事本人出席。董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席董事会,委托书中应载明授权范围。

董事会的决议违反法律、公司章程和股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

(5)经理。股份有限公司设经理,由董事会聘任或解聘,对董事会负责。经理主要行使下列职权:①组织实施董事会的决议,并向董事会提出报告。②负责公司的日常业务活动。③拟订公司年度经营计划、财务结算方案以及分配方案。④聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘的管理人员。⑤代表公司对外处理重要业务。⑥董事会授权的其他职权。

连接

独立董事

独立董事(Independent Director/Outside Director)是指不在公司中担任任何其他职务,并与该公司及经营者和股东不存在任何可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。它是英美法系国家,尤其是美国判例法中的一个创造,它产生的主要背景是这些国家实行单一的董事会制度,公司的实际经营管理权基本上掌握在董事会和管理层之手,股东的管理作用日趋形式主义,从而产生了如何监督董事会以及高级管理人员的问题。我国也在《公司法》第123条规定了上市公司独立董事制度。

3.监事会

各国公司法对股份有限公司是否须设监事会有不同的规定。有些国家实行“双轨制”,即在股东大会之下设董事会和监事会,如德国、奥地利、荷兰和葡萄牙等;有些国家则实行“单轨制”,即只设董事会而不设监事会,如英国、美国、西班牙、瑞士等;还有一些国家实行单轨制与双轨制的共存体制,即规定公司可设监事会,也可以不设监事会,由公司章程作出选择,如法国。我国《公司法》要求股份有限公司必须设立监事会,作为公司经营活动的监督机构。

监事会成员一般由股东大会选任,人数通常为三人以上,并在其中推选一名召集人。有些国家公司法(如德国、中国)规定监事会由公司股东代表和公司职工代表共同组成。监事会作为监督公司经营活动的机构,公司的董事、经理及财务负责人等一般不得兼任监事。

本章小结

本章介绍了合伙企业的概念、特征,合伙企业的设立程序、合伙的内外部关系、合伙的解散与清算等制度;重点介绍了公司的概念、特征、公司的设立、公司的组织机构及我国的有限责任公司和股份有限责任公司。

本章的重点与难点:普通合伙企业的设立、入伙与退伙;公司的设立、公司的组织机构。

练习题

一、名词解释

1.个人企业 2.公司 3.普通合伙 4.有限合伙 5.注册资本 6.无限连带责任 7.合伙协议 8.公司章程

二、填空题

1.商事组织的法律分类是按照投资者和商事组织的______进行的分类,商事组织的法律分类一般分为三类,即_______、_______和_______。

2.普通合伙企业的债务,应先以其_________进行清偿,不足以清偿所欠债务的,各合伙人应当承担_______责任。

3.英美法系国家规定股份有限公司章程由两个文件组成,即______ 和________。

4.我国《公司法》规定,公司分配当年税后利润时,应当提取利润的_______列入公司的法定公积金,当法定公积金累计额为公司注册资本的_______以上时,可不再提取。

5._______是公司区别于其他公益法人、国家机关等社会组织的表现。

6.股东的________被称为是公司法人制度的基石;公司______是公司法人资格的最终体现。

7.从公司法的内容上看,_______是第一位的,________是第二位的。

三、判断题

1.各国法律均对公司的财务会计的有关问题设置了若干强制性规则。( )

2.合伙人办理退伙后,对其退伙前的合伙企业债务不再承担责任。( )

3.我国国有独资公司不设股东会和监事会。( )

4.有限责任公司和股份有限公司都以其全部资产对公司债务承担责任。( )

5.有限责任公司的章程应由股东共同制定。( )

6.我国独资制企业与私营企业的内涵基本一致。( )

7.对于公司资本的最高数额,各国法律一般都加以限制。( )

四、单选题

1.各国法律对股份有限公司的发起人人数均有规定,如德国股份公司发起人的最低人数为( )。

A.3人

B.5人

C.7人

D.9人

2.我国《合伙企业法》规定( )不必由全体合伙人共同决定。

A.处分合伙企业的不动产

B.对外签订合同

C.改变合伙企业的企业名称

D.向企业登记机关申请办理变更登记

3.资本主义国家中数量最多的企业形式是( )。

A.公司

B.个人企业

C.个体工商户

4.某股份有限公司董事会共有成员12名,某日召开董事会会议研究公司部分内部制度的实施问题,共有8名董事参加,7人同意通过董事会决议,1人反对。按照法律规定,该次董事会会议的召开及决议( )。

A.不合法,董事会决议应当经过全体董事2/3以上通过

B.不合法,董事会会议应当有超过全体董事2/3以上出席方可召开

C.合法,董事会决议已经出席会议的董事的2/3以上通过

D.合法,董事会决议已经全体董事的过半数通过

5.依我国法律,公司是依法设立的以营利为目的的( )。

A.合伙企业

B.独资企业

C.企业法人

D.非法人企业

6.依照股东的权利义务不同,股份可分为( )。

A.普通股与优先股

B.国有股、法人股与社会公众股

C.公司职工股和内部职工股

D.记名股票与无记名股票

7.依大陆法,合伙人之间如对任何一个合伙人的权利有所限制,不得用以对抗( )。

A.不知情的第三人

B.知情第三人

C.恶意第三人

D.知情第三人的代理人

8.公司的最高权力机构是( )。

A.董事会

B.监事会

C.股东大会

D.执行委员会

五、多选题

1.我国《公司法》规定的可以设立的公司有( )。

A.有限责任公司

B.股份有限公司

C.两合公司

D.无限责任公司

2.下列关于合伙企业事务执行的叙述,正确的有( )。

A.各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利

B.合伙人就合伙企业有关事项作出决议时,一般按照出资的多少进行投票

C.以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人一致同意

D.受托执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业

3.我国公司法规定,公司的法人代表是( )。

A.厂长

B.经理

C.董事长

D.执行董事

4.合伙的特征包括( )。

A.合伙是“人的组合”

B.合伙是“资本的组合”

C.普通合伙人对企业债务负连带无限责任

D.合伙企业一般不是法人

5.公司的法律特征包括( )。

A.公司是法人

B.公司拥有自己的财产

C.公司以自己的名义起诉、应诉

D.公司的存续一般不受股东变化的影响

6.股份有限公司的设立方式有( )。

A.发起设立

B.募集设立

C.申请登记设立

D.以上均不对

7.对于有限责任公司而言,( )。

A.股东对公司的债务只负有限责任

B.可以公开发行股票、债券

C.股东人数一般是没有限制的

D.股东人数一般有限制

8.股东大会与董事会的关系为( )。

A.股东大会是公司最高权力机关,董事会是业务执行机关

B.股东大会一般由董事会召集

C.股东大会有权审查董事会提出的营业报告书、资产负债表等

D.董事会向股东大会负责

六、简答题

1.合伙企业具有哪些法律特征?

2.合伙人相互间具有哪些权利和义务?

3.简述公司资本制度。

4.股东对公司的出资方式有哪些?

5.简述公司股东会、董事会、监事会的职权。

6.公司的设立应经过哪些法定程序?

7.简述公司资本的基本原则。

七、案例分析

1.2009年8月,某市4家企业拟发起成立一家从事高新技术开发的大新股份有限公司,资本总额为400万元,4家发起企业认购125万元(每股1元),其余部分向社会公开募股。2009年10月,发起人中的3家企业以现金认购了70万元的股份,另一家企业则以其非专利技术入股,作价55万元。2009年11月,社会认股人缴纳股款200万元,发起人以大新股份有限公司的名义申请银行抵押贷款75万元,从而募足了股款。2009年12月,在A市证券监督管理机构的主持下,召开了大新股份有限公司的创立大会,作出建立股份有限公司的决定。

[问题]

依据我国《公司法》,大新股份有限公司的成立有哪些不合法之处?

2.甲、乙、丙均具有注册会计师资格,他们三人每人投资5万元组成一个合伙制的会计师事务所,对外承揽业务。受利益驱使,甲、乙为某公司出具了虚假的财务报告,获利4万元。后被有关机关发现,对该事务所罚款5万元,并须由该事务所承担因该虚假财务报告给有关当事人造成的损失30万元。

[问题]

对于罚款及损失承担,甲、乙、丙各负什么责任?

3.A、B、C于2005年5月以4∶4∶2的比例共同投资,注册成立了一家有限责任公司。A任董事长,B任董事,C委派杨某代表自己作为董事进入公司的董事会。在召开董事会时,C认为自己既然是股东,当然也是董事会成员,应当参与董事会的表决。

[问题]

公司的董事是否必须是公司的股东?公司股东是否当然成为公司的董事?

4.甲、乙、丙、丁四人出资设立A有限合伙企业,其中甲、乙为普通合伙人,丙、丁为有限合伙人。合伙企业存续期间,发生以下事项:①6月,合伙人丙同A合伙企业进行了120万元的交易,合伙人甲认为,由于合伙协议对此没有约定,因此,有限合伙人丙不得同本合伙企业进行交易。②6月,合伙人丁自营同A合伙企业相竞争的业务,获利150万元。合伙人乙认为,由于合伙协议对此没有约定,因此,丁不得自营同本合伙企业相竞争的业务,其获利150万元应归合伙企业所有。

[问题]

(1)甲的主张是否符合法律规定?为什么?

(2)乙的主张是否符合法律规定?为什么?

公司法概述_国际商法

第六章 商事组织法

[学习目的]

(1)了解商事组织的法律形式;普通合伙企业与有限合伙企业的概念、特征;公司的概念、特征;

(2)理解合伙企业的解散与清算制度;公司的资本制度;

(3)掌握合伙企业的设立、合伙的内外部关系;公司的设立、公司的组织机构等。

第一节 概 述

一、商事组织的概念与特征

商事组织,又称“商事企业”,是指能够以自己名义从事营利性活动,并具有一定规模的经济组织。商事组织应符合以下基本要求:须有自己的名称或商号;有一定数量的成员;拥有一定的自主支配的资金;以营利为目的;具有一定的组织形式;其设立手段须符合法律规定。

商事组织具有下列特征:①商事组织具有独立性。②商事组织具有营利性。③商事组织具有规模性。④商事组织具有组织性。

二、商事组织的法律形式

根据大多数国家商法的规定,商事组织主要有三种基本的法律形式,即个人企业、合伙企业和公司。

个人企业(Individual Proprietorship),即个人独资经营企业,是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。个人企业是发达国家中数量最多的企业形式。但是,大多数个人企业都是中小型企业,对国民经济不起主要作用。个人企业具有如下特征:

1.个人企业不具有法人资格

个人企业的全部财产为出资人所有,经营决策由出资人作出,企业盈利全部属于出资人,亏损和债务全部由企业所有人承担。从法律性质上讲,个人企业不是法人,不具有独立的法律人格,它的财产与出资人的个人财产没有任何区别,出资人就是企业的所有人,他以个人的全部财产对企业的债务负责,即承担无限责任。因此,出资人的风险较大。

2.出资人对企业有绝对控制权

出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。尽管个人企业有时聘用经理或其他职员,但经营的最高决定权仍属于出资人。出资人有权决定企业的停业、关闭等事项。

3.个人企业注册无资金限制

法律上对个人企业无注册资金的限制,出资人只需用少量资金即可注册成立。通常个人企业的资金来源有限,资金数额较少。

4.个人企业的税负较轻

个人企业的出资人只需缴纳一次个人所得税,而不像公司的股东,在公司缴纳了法人所得税后,还需缴纳个人所得税,即“双重纳税”。

至于合伙企业和公司,将在后文详细介绍。

三、商事组织法的概念

商事组织法是调整各类商事组织设立和活动的法律规范的总称。

我国目前仍然属于民商合一的法律体系,商事法属于民法的特别法,在特别法有规定的时候适用特别法,在没有特别法或者虽然有特别法,但是特别法对相关问题没有做规定的时候,按照民法的一般原则进行处理。商事组织法包含的单行法律主要有:《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国公司法》。对于个体工商户的规定则依照《中华人民共和国民法通则》执行。

第二节 合伙企业法

一、合伙企业法概述

(一)各国有关合伙的法律

在英美法系国家,关于合伙(Partnership)的立法一般是以单行法的形式出现的,英国现行的合伙法是由《1890年合伙法》和《1907年合伙法》组成的。美国的合伙法属于州法,没有统一的联邦合伙法。为了消除各州合伙法之间的差异,美国统一州法委员会于1914年起草制定了《统一合伙法》和1916年制定了《统一有限合伙法》。该法目前已被大多数州通过立法程序采纳。

在大陆法系国家,合伙法主要规定在民法典和商法典的有关章节之中。例如德国、法国、日本。《德国民法典》第2编第705~740条规定了民事合伙,《德国商法典》第105~160条规定了商事合伙,《法国民法典》第3篇第4章对合伙做了专门规定。《法国商法典》则对商事合伙另做规定,此规定后来被1966年《商事企业法》的有关规定所取代。

我国有关合伙的法律主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》。《民法通则》分别在其第2章“公民”和第3章“法人”中对个人合伙和法人合伙(即联营)加以规定,但《民法通则》的有关规定显得过于简单和概括。我国在1997年通过了单行的《合伙企业法》,2006年8月27日重新修订,2007年6月1日正式施行。

(二)合伙企业的概念与特征

1.合伙企业的概念

合伙企业是指两个或两个以上的合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险而组成的企业。

我国《合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

2.合伙企业的特征

(1)以合伙协议为成立基础。合伙是建立在合伙协议基础之上的企业组织。合伙人之间签订合伙协议,规定各合伙人在合伙中的权利和义务。即使合伙企业设有一定的组织机构负责日常的业务,其内部关系仍然主要适用合伙协议的有关规定。

连接

事实上的合伙

实践中,如果合伙人未订立书面合伙协议而发生纠纷时,应当如何处理?我国合伙企业法未做规定。从英美法系国家的情况看,如符合合伙的实质条件的,一般认定为“事实上的合伙”。在判定事实上的合伙是否存在时,法院主要考虑:①合伙人是否分享利润和分担损失。②合伙的财产是否由合伙人共同所有。③合伙人在经营管理中是否享有相同的权利。

(2)合伙人责任的无限连带性。普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业财产不足以清偿其债务,债权人有权向任何一位合伙人请求履行全部债务。但事后该合伙人可以依合伙协议就其多承担部分向其他合伙人进行追偿。

(3)合伙企业的人合性。合伙强调的是“人的组合”,这里的“人”既包括自然人,又包括法人。通过合伙协议,合伙人建立起一个为实现共同目的而进行活动的实体,从法理上说,合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。

(4)合伙企业的非法人性。合伙企业一般不具有法人资格,原则上不能以合伙企业的名义拥有财产,享受权利和承担义务。但法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙企业具有法人资格。英美国家虽不承认合伙企业的法人资格,但在某些特定场合也把合伙视为一个实体。例如,美国法律规定,合伙企业是独立于合伙人的一个组织体,它可以以合伙的名义起诉、应诉。

我国《合伙企业法》将合伙企业视为一种独立的民事主体,合伙企业有自己独立的名称和一定的独立人格,它以自己的名义对外开展经营活动,而且以自己的名义起诉、应诉。

(5)合伙人地位的平等性。除合伙协议另有规定外,每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动,合伙人在执行业务中所做出的行为,对合伙企业和其他合伙人都具有约束力。

(三)合伙的分类

1.民事合伙与商事合伙

民事合伙是指不以营利为目的的合伙和虽以营利为目的,但未达到一定程度和规模的合伙。商事合伙是指以营利为目的并且达到一定的经营规模的合伙。

2.普通合伙与有限合伙

普通合伙是指全体合伙人享有平等参与合伙企业经营管理的权利,同时承担无限连带责任的合伙。有限合伙是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙,普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙的债务仅以出资为限承担有限责任。

3.显名合伙与隐名合伙

显名合伙是指各合伙人公开其身份和姓名,并具体参与合伙经营事务的合伙。隐名合伙是指合伙中存在合伙人不公开身份和姓名,不参与合伙经营活动,但参与合伙的利润分配,对合伙的债务只承担有限责任的合伙。

4.个人合伙与法人合伙

这是我国《民法通则》对合伙所作的独特分类。个人合伙是指以自然人为成员的合伙。法人合伙是指以法人为成员的合伙,《民法通则》将其作为联营的一种形式。

二、普通合伙企业

(一)普通合伙企业的概念

普通合伙企业(General Partnership)是指由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙企业。

(二)合伙企业的设立

1.合伙企业的设立条件

(1)有两个以上合伙人。各国有关合伙的法律都规定合伙企业必须有两人以上的合伙人。如果是一人出资经营,不能称为合伙。合伙人死亡或丧失行为能力,仅剩一人时,合伙自然解散。

关于合伙人人数的上限,有些国家如英国一般要求合伙人不得超过20人。我国《合伙企业法》对合伙人人数的最高限额未做规定。

关于合伙人的范围问题,各国规定不一。美国《统一合伙法》明确规定组成合伙的“人”包括自然人和法人。大陆法系国家如德国、日本、瑞士等,虽然没有美国这样明确的规定,但其法律也并没有限制或禁止法人充当合伙人的规定。只有我国台湾的法律明文规定法人不得充当合伙人。

我国《合伙企业法》规定:①合伙人可以是自然人,也可以是法人或其他组织。②合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。③国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

(2)有合伙协议。合伙协议是规定合伙人之间权利、义务的法律文件,是确定合伙人在出资、利润分配、风险及责任分担、合伙经营等方面的基本法律依据。它对每一个合伙人均具有约束力。英美法主张,合伙可以是明示或默示的,法律并不一定要求书面形式。大陆法则规定,合伙必须有明确的协议,否则不能认为存在合伙关系。我国《合伙企业法》规定合伙协议必须采用书面形式。

合伙协议一般包括:①合伙企业的名称及各合伙人的姓名。②合伙企业的经营方式和经营范围。③合伙的期限。④每个合伙人出资的种类及金额。⑤合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。⑥合伙企业的经营管理方式。⑦合伙人死亡或退出时,对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业存续的途径。⑧其他必要事项。

连接

我国《合伙企业法》关于合伙协议的规定

合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立。

合伙协议应当载明下列事项:①合伙企业的名称和主要经营场所的地点。②合伙目的和合伙经营范围。③合伙人的姓名、住所。④合伙人的出资方式、数额和缴付期限。⑤利润分配、亏损分担方式。⑥合伙事务的执行。⑦入伙与退伙。⑧争议解决办法。⑨合伙企业的解散与清算。⑩违约责任等。

(3)有合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、出资数额和出资期限履行出资义务。合伙人出资的财产应当是合伙人的合法财产或者财产权利。合伙人出资方式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利,经全体合伙人协商一致,也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估作价,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。但对劳务出资的评估办法,应由全体合伙人协商确定。

(4)有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称。在西方国家,很多合伙企业的名称多以合伙人的姓氏命名,在合伙人的姓氏之后加上“商行”(Firm)或“企业”(Company or Enterprise)的字样。英国《合伙法》对合伙的商号名称要求相当严格,合伙的商号一般应以合伙人的姓氏命名,在合伙人的姓氏之后,可加上商号或企业字样,但不得加上“有限”(Limited)字样,否则每天罚款5英镑。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业名称的规定

我国《合伙企业法》规定,普通合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样,其中特殊的普通合伙企业,应当在其名称中标明“特殊普通合伙”字样。合伙企业的名称必须和“合伙”联系起来,名称中必须有“合伙”二字。

(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的经营场所,该场所可以由合伙人以出资方式提供,也可以由企业名义受让、租赁、借用等方式取得。同时应具备从事合伙经营所必需的环境、设施等条件。

2.合伙企业的设立登记

合伙企业设立的手续一般比较简便,但各国法律有不同的要求。

英美法系国家对普通合伙企业一般不要求经政府的批准登记,但要求所有的合伙企业必须有合法的目的。如美国《统一合伙法》的规定,合伙须依据合伙人的协议而确定,可以不经政府批准,但必须要有合法的目的。某些行业如律师、医师等,必须要有执照才能开业的,则必须向有关主管部门申领开业执照。根据英国《商号名称注册法》的规定,凡在联合王国设有营业所的商号,如在商号中没有包含合伙人的真实姓氏或没有包含合伙人的真实姓名的开头字母,均须向主管部门进行登记。如果日后商号的名称有所变更,则须再行登记。

大陆法系国家则都要求设立合伙企业时必须履行申请登记手续,并领取营业执照,该营业执照签发日期为合伙企业的成立日期。在领取合伙企业营业执照前,合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动。按照德国法律的规定,合伙企业必须在商业登记册上办理登记。全体合伙人必须事先提出合伙申请,在申请书中应载明每个合伙人的姓氏名称、职业和长期住所,企业的名称和开设地点,以及开始营业的日期等。

根据我国《合伙企业法》和国务院发布的《合伙企业登记管理办法》的规定,合伙企业的设立登记,应按如下程序进行:

(1)申请人向企业登记机关提交相关文件。该类文件有:①登记申请书,即由全体合伙人签署的设立合伙企业的书面申请。②合伙协议书。③合伙人的身份证明。④审批文件。不是所有合伙企业必须提交,当合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目,该项经营业务应当依法经批准。⑤其他法定的证明文件。例如,全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人的委托书;出资权属证明;经营场所证明;合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的,还应当提交全体合伙人的委托书等。

(2)企业登记机关核发营业执照。营业执照签发之日为合伙企业成立的日期。企业在领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动,否则,会被责令停止经营并罚款。

(三)合伙企业的内部关系

合伙企业的内部关系是合伙人之间的权利与义务关系。通常在合伙协议中予以规定。

1.合伙人的权利

(1)参与合伙企业经营管理的权利。除合伙协议另有约定外,合伙人均有权参加合伙企业的经营管理,并在正常的业务范围内有权相互代理。但在实践中,合伙人往往通过合伙协议规定由某位或某几位合伙人负责合伙企业的日常业务经营活动。

(2)分享利润的权利。每个合伙人均享有根据合伙协议规定的比例取得利润的权利。如果协议中没有规定,则应根据各国合伙法的规定分配利润。英、美、德等国的合伙法规定,合伙人应平均分配利润,而不考虑合伙人出资的多少;法国的合伙法则规定应按合伙人的出资比例分享利润。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业损益分配的规定

(1)合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

(2)合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

(3)监督和检查账目的权利。每个合伙人均有权查阅合伙企业的账目并提出质询,负责日常业务的合伙人不得拒绝。一些国家对合伙人的该项权利加以限制,如法国法律规定,参与日常管理的合伙人一年内查阅合伙账目一般不得超过两次。

(4)获得补偿的权利。合伙人在处理合伙企业的正常业务中所垫付的个人费用或遭受的个人财产损失,有权从合伙企业获得补偿。除合伙协议另有规定外,任何合伙人不得为其在合伙企业中的劳务求取报酬。

2.合伙人的义务

(1)缴纳出资的义务。合伙人有义务按照合同规定缴纳出资。若合伙人不履行该项义务而给其他合伙人造成损失的,其他合伙人有权要求其赔偿。合伙人可以以货币、实物、技术或已完成的劳务等形式出资。

(2)承担合伙债务的义务。合伙人有承担合伙债务的义务,对内按协议约定的比例承担按份债务,对外则对债权人承担无限连带责任。

(3)对合伙企业忠实的义务。每个合伙人必须为合伙企业的最大利益服务,不得擅自以合伙企业的名义或财产为自己牟私利,不得经营与合伙企业相竞争的行业。合伙人违反上述义务所获得的利益,必须全部转交给合伙企业,若有亏损则由自己承担。

(4)不得任意转让出资的义务。由于合伙人之间存在着“相互信任”的关系,如果合伙人未经其他合伙人同意而擅自转让其出资,则有可能损害合伙企业的利益。所以各国法律都规定,除合伙协议另有规定外,合伙人转让出资时须经其他合伙人一致同意。但大多数国家允许合伙人在一定条件下请求将分配利润的权利转让或馈赠给他人。

(5)竞业禁止的义务。合伙人不得经营与合伙企业相竞争的事业。合伙人若利用其职权或充分了解合伙企业内部状况的有利地位,与合伙企业竞争,将会给其他合伙人造成损害。因此,所得的利润应归合伙企业所有。

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我国《合伙企业法》规定的合伙人的义务

(1)合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

(2)除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。

(3)合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况。

(4)合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

3.合伙企业的事务执行方式

合伙人原则上都有参与合伙企业事务执行的权利,但各国法律对于具体的合伙企业事务执行的方式有不同的规定,实践中也有各种不同的做法,归纳起来,主要有以下三种:

(1)全体合伙人共同执行合伙事务。这是合伙事务执行的基本形式。例如,《德国民法典》第709条规定:“合伙的事务应由合伙人全体共同执行;每项事务须经全体合伙人的同意。”

(2)部分合伙人执行合伙事务。即依照合伙协议,由合伙企业的一个或数个合伙人执行合伙企业事务,对外代表合伙企业,其他合伙人不再执行合伙企业事务。

我国《合伙企业法》规定,合伙人可以委托一个或数个合伙人执行合伙企业事务,其他合伙人不再执行合伙企业事务。但并非所有的合伙事务都可以委托给部分合伙人决定。根据《合伙企业法》的规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:①改变合伙企业的名称。②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。③处分合伙企业的不动产。④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。⑤以合伙企业名义为他人提供担保。⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

(3)委托第三人执行事务。合伙企业可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,在授权的范围内执行合伙企业的事务。

(四)合伙企业的外部关系

合伙企业的外部关系,是指合伙企业与第三人的关系。

1.合伙人之间适用相互代理原则

各国一般规定,每个合伙人在企业所从事的业务范围内,都有权作为合伙企业与其他合伙人的代理人,在经营合伙企业通常业务中所做的行为及由此而产生的后果,对合伙企业和其他合伙人均有约束力。《英国合伙法》第5条规定:“任何以通常方式执行业务的合伙人,其行为对合伙企业及其合伙人产生约束力,除非:①该行为的合伙人对执行该项业务无权利。②与其进行交易的第三人知道该合伙人无此权利。③与其进行交易的第三人不知道或不认为该人是合伙人。”《英国合伙法》还规定,在处理下列事务时,都认为具有默示的授权:①出售合伙企业的货物。②以企业的名义购买企业业务所需要的货物。③收受企业的债款,并出具收据。④为企业雇用职工。⑤以企业名义承兑和开立流通票据。⑥以企业的信用借款或以企业的货物作抵押借款。⑦委托律师为企业进行诉讼。合伙人就上述事项同第三人订立合同,对合伙企业和其他合伙人都具有约束力。

2.合伙人内部约定代表权的限制

合伙人之间约定的对某个合伙人权利的限制,不得用以对抗不知情的第三人。如果合伙人的代表权有限制而该限制不为善意的第三人所知的话,则该合伙人与善意第三人之间进行的交易行为对合伙企业有效。但是,若第三人在交易时,已经知道该合伙人无权处理该项业务,则合伙企业和其他合伙人就不受该合伙人行为的约束。

3.合伙人正常业务中的侵权行为后果

合伙企业应对合伙人正常业务中的侵权行为负责。即如果执行合伙事务的合伙人在执行合伙企业事务的过程中造成他人的损害,侵害了他人的合法权益,该侵权行为的后果应由合伙企业承担。合伙企业只能依据合伙企业内部规章或合伙协议追究合伙人个人责任。

4.合伙企业的债务清偿

合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿;合伙企业财产不足以清偿其到期债务的,合伙人应当承担无限连带责任,合伙人内部有关债务承担份额的约定不得对抗合伙企业的债权人。如果合伙人所清偿的数额超过其应当承担的份额时,有权向其他合伙人追偿。

5.合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使限制

合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使受到限制。合伙企业中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。当合伙人个人财产不足以清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

(五)入伙与退伙

1.入伙

入伙是指在合伙企业存续期间,原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合伙企业,取得合伙身份的法律行为。

(1)入伙的条件和程序。许多国家法律规定,合伙企业要接纳新合伙人,必须得到全体合伙人的同意,如果合伙人中有人表示异议,入伙便不能成立。例如,《法国民法典》第1861条规定:“合伙企业成立后,非经全体的同意,不得允许他人加入为合伙人。”

我国《合伙企业法》规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

(2)新合伙人的权利和责任。除入伙协议另有约定外,一般情况下新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等义务。

对于新合伙人,在其入伙前合伙所负的债务,大多数国家认为不需要承担责任。例如,法国规定新合伙人被吸收参加一个已经存在的合伙时,对入伙前合伙企业的债务不承担责任。有的国家,如日本、瑞士等国家法律未作明确规定。而美国法律则规定新合伙人仅以投入到合伙企业中的财产对入伙前的合伙企业债务承担责任。我国《合伙企业法》则明确规定:新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2.退伙

退伙是在合伙企业存续期间,合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。根据退伙的事由,可将退伙分为协议退伙、声明退伙、法定退伙和除名退伙。

(1)协议退伙。协议退伙指合伙人在合伙协议约定的退伙事由出现时或经全体合伙人同意时退出合伙企业。

我国《合伙企业法》第45条规定,合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:①合伙协议约定的退伙事由出现。②经全体合伙人一致同意。③发生合伙人难以继续参加合伙的事由。④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(2)声明退伙。声明退伙指依一方的意思表示终止合伙人与其他合伙人之间在合伙协议中的法律关系,是一种单方的法律行为。有些国家如德国,主张退伙人声明只需告知其他合伙人;有些国家如法国,主张退伙人声明须得到其他合伙人的同意。关于声明退伙的时间,各国的规定也有所不同,有的允许随时退伙,有的则只允许在企业会计年度终结前的一定时期内才能声明退伙。

我国《合伙企业法》规定,合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(3)法定退伙。法定退伙指不基于合伙人的意思,依法律规定的一定事由而当然发生的退伙。如《日本民法典》第679条规定,法定退伙事由有:①死亡。②破产。③禁治产。④除名。

我国《合伙企业法》第48条规定,合伙人有下列情形之一的,当然退伙:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。②个人丧失偿债能力。③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产。④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。此外,合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。当然退伙以退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

(4)除名退伙。除名退伙指合伙企业根据某种正当理由,将某一合伙人从合伙企业中除名而使该合伙人退伙。

我国《合伙企业法》第49条规定,合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:①未履行出资义务。②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。③执行合伙事务时有不正当行为。④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起30日内,向人民法院起诉。

退伙一旦成立,即发生相应的法律效力,主要表现在:①合伙资格的丧失。②退还退伙人在合伙企业中的财产份额。③退伙人对退伙前已发生的合伙企业债务继续承担责任。

我国《合伙企业法》规定,退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

(六)合伙企业的解散与清算

1.合伙企业的解散

合伙企业的解散有两种情况:协议解散和依法解散。

(1)协议解散。协议解散是指合伙企业依合伙人之间的协议而解散。合伙企业因全体合伙人同意而设立,当然也可因全体合伙人同意而解散。这种解散,不论合伙企业是否有存续期限,均可适用。当合伙协议订有期限时,合伙企业即于该期限届满时宣告解散;如果合伙协议没有规定期限,合伙人之间也可在事后达成协议,宣告合伙企业的解散。

(2)依法解散。依法解散是指合伙企业依照合伙法的有关规定而宣告解散。主要有以下五种情况:①除合伙协议另有规定外,合伙人之一死亡或退出合伙企业,合伙企业即告解散。②当合伙企业或合伙人之一破产时,合伙企业即告解散。③如果因发生某种情况,导致合伙企业所从事的事业成为非法时,合伙企业即告解散。④如果发生战争,合伙人之一成为敌国公民时,合伙企业即告解散。⑤如果合伙人之一永久地精神失常,或永久地不能履行合伙协议中所应承担的责任,或某一合伙人犯有渎职罪,或发生了某种情况致使合伙企业只能在亏损的情况下进行经营,则任何合伙人有权向法院提出申请,要求法院下令解散合伙企业。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业解散的规定

我国《合伙企业法》规定,合伙企业有下列情形之一的,应当解散:

(1)合伙期限届满,合伙人决定不再经营。

(2)合伙协议约定的解散事由再现。

(3)全体合伙人决定解散。

(4)合伙人已不具备法定人数满30天。

(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。

(6)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。

(7)法律、行政法规规定的其他原因。

2.合伙企业的清算

无论采取哪种方式解散合伙企业,合伙人都应对合伙财产进行清算,并通知和公告债权人。清算由全体合伙人或由其选任的人进行。清算人的选任,以全体合伙人的过半数决定。

清算人的事务主要有:①了结合伙企业事务。②收取合伙企业债权。③清偿合伙企业的债务。当合伙企业的财产不能清偿合伙企业的债务时,各合伙人应对剩余债务承担无限连带责任。④返还合伙人的出资。⑤分配剩余财产。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业清算的规定

我国《合伙企业法》对合伙企业的清算作了如下五个方面的规定:

(1)确定清算人。清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可经自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或数个合伙人,或委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现后15日内未确定清算人的,合伙人或其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

(2)通知和公告债权人。清算人自被确定之日起10日内将解散事项通知债权人,并于60日内在报纸上公告。

(3)财产清偿顺序。合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,依照《合伙企业法》关于利润分配和亏损分担的规定进行分配。

(4)注销登记。合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

(5)合伙企业不能清偿到期债务的处理。合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

三、有限合伙企业

在英美法系国家,1890年英国合伙法规定了有限合伙,1907年又制定了单行的《有限合伙法》。美国统一州法委员会于1916年制定了《统一有限合伙法》,现已被大多数州所采纳。在大陆法系国家,1807年《法国商法典》首次对有限合伙作了规定。

我国于2006年8月27日在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议修订的《合伙企业法》,也增加了有限合伙的规定。

(一)有限合伙企业的概念

有限合伙企业(Limited Partnership)是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限责任,有限合伙人对合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任。

(二)有限合伙人的权利和义务

在有限合伙中,普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限合伙人的权利、义务主要有以下几项:

(1)有限合伙人不参与合伙的经营管理,他的行为对企业无拘束力。如果他参与了企业的经营管理,他在此期间就要对企业的一切债务承担责任。

(2)有限合伙人的名称不得列入商号名称。如果列入,他将对合伙的债务承担无限责任。

(3)有限合伙人有权审查企业的账目。

(4)有限合伙人的死亡、破产不影响企业的存在,不产生解散企业的效果。但如果承担无限责任的普通合伙人一旦死亡或退出,除企业章程另有规定外,企业即告解散。

(5)有限合伙人的财产份额经普通合伙人的同意之后,可以转让给别人。

(6)有限合伙人不得发出通知解散企业。

(三)有限合伙企业的设立

与普通合伙企业相比较,有限合伙企业的设立较复杂。大多数国家均要求有限合伙必须在有关主管机关注册登记,并提交合伙章程。根据英国1907年《有限合伙法》的规定,该章程应载明以下事项:①企业的名称。②所营事业的一般性质。③主要营业地点。④每个合伙人的姓名。⑤合伙企业的经营期限及开业日期。⑥注明系有限合伙企业,并载明有限责任合伙人的姓名。⑦每个有限合伙人出资的金额,并注明出资方式。按照美国《统一合伙法》的规定,有限合伙人的出资必须是现款或财产,不得以劳务作为出资。

(四)我国《合伙企业法》关于有限合伙的有关特殊规定

1.有限合伙企业设立的特殊规定

(1)有限合伙企业人数。《合伙企业法》第六十一条规定:“有限合伙企业由两个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”

(2)有限合伙企业名称。《合伙企业法》第六十二条规定:“有限合伙企业名称中应当标明‘有限合伙’字样。”

(3)有限合伙协议。《合伙企业法》第六十三条规定,有限合伙企业的合伙协议中,除符合普通合伙协议要求外,还应当载明下列事项:①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所。②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序。③执行事务合伙人权限与违约处理办法。④执行事务合伙人的除名条件和更换程序。⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任。⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

(4)有限合伙人出资形式。《合伙企业法》第六十四条规定:“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”

(5)有限合伙人的出资义务。《合伙企业法》第六十五条规定:“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。”

(6)有限合伙企业的登记事项。《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”

2.有限合伙企业事务执行的特殊规定

(1)有限合伙企业事务执行。《合伙企业法》第六十七条规定:“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。”

(2)有限合伙企业利润分配。《合伙企业法》第六十九条规定:“有限合伙企业不得将利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。”

(3)有限合伙人权利。《合伙企业法》第七十条和第七十一条规定:①有限合伙人可以同本企业进行交易,但是,合伙协议另有约定的除外。②有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本企业相竞争的业务,但是,合伙协议另有约定的除外。

3.有限合伙企业财产出质与转让的特殊规定

(1)《合伙企业法》第七十二条规定:“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质,但是,合伙协议另有约定的除外。”

(2)《合伙企业法》第七十三条规定:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”

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我国《合伙企业法》关于普通合伙企业财产转让与出质的规定

(1)除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。

(2)合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额时,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权,但是,合伙协议另有约定的除外。

(3)合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,应当通知其他合伙人。

(4)合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。

4.有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定

(1)入伙。《合伙企业法》第七十七条规定:“新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。”

(2)退伙。《合伙企业法》规定,①有限合伙人出现下列情形时当然退伙:作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。②作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。③作为有限合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。④有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

5.合伙人性质转变的特殊规定

《合伙企业法》规定,除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

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合伙企业的利弊分析

1.合伙企业的有利之处

(1)设立合伙企业的手续比较简单,费用较少。

(2)通过合伙可以集中起比个人企业更多的资金和更为广泛的业务联系。

(3)每个合伙人均有参与管理的权利。

(4)在英、美等国家,合伙企业不是法人,因此也不是独立的纳税单位,合伙企业本身无须交纳企业所得税,实行“先分利后纳税”原则,而公司除股东所得交纳个人所得税外,公司本身还必须交纳公司所得税,采取“先纳税后分利”原则,属于“双重纳税”。

(5)各国政府对合伙企业的监督和管理比较松,不要求合伙企业公开企业账目和年度报告,合伙企业的经营有较大的自由和灵活性。

2.合伙企业的不利之处

(1)合伙企业的合伙人数量有限,难以募集大量资本,因此规模一般不大。

(2)合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任,投资风险较大。

(3)每一合伙人都有权参与管理,不利于企业管理的集中和统一,不利于实行有效管理。

(4)合伙企业存续时间不稳定,一旦有合伙人死亡或退出,合伙一般即告解散,这不利于合伙企业的稳定发展。

第三节 公司法

一、公司法概述

(一)公司与公司法的概念及特征

1.各国有关公司的法律

目前,世界各国的公司法,主要采用两种法律形式:一种为单行法规;另一种是包含在民法或商法之中,作为民商法的一个组成部分。

在美国,每个州都有各自的公司法。由全国律师协会起草的《美国标准公司法》(Model of Business Corporate Act),其本身没有法律约束力,但它对各州公司法的制定和修改有很大的影响。到目前为止,该法律的大部分内容已为多数州所采用,成为公司法的主要内容。尽管《美国标准公司法》本身没有法律效力,但作为法律文件来说,不失为美国公司法之“标准”和“样板”。

英国也属于采取单行法规形式的国家。英国的公司法立法始于1825年,以后形成了著名的《1948年公司法》。后来在1967年进行了补充,分别在1976年和1980年又对《1967年公司法》做了较大规模的更改。但《1948年公司法》的绝大部分内容均被沿用下来。英国公司法在大陆法系国家的影响较大。2006年11月,女王批准了英国《2006年公司法》,这是英国50多年以来对公司法最全面的一次修改。

在多数大陆法系国家,公司法原先是作为民商法的一部分而存在的,随着经济的发展,公司法逐渐被从民商法中分离出来。当前,采取单行法规的国家已占绝大多数,一些主要西方国家都采取单行法规的形式。

此外,采取单行法规的国家还有德国、比利时、丹麦、爱尔兰、卢森堡以及英联邦国家,如加拿大、澳大利亚、新西兰和印度等国。

至今,仍有少量国家的公司法被包含在民法或商法之中。例如,日本公司法被包含在商法之中,成为商法的一个组成部分。日本公司立法的修订极为频繁,在20世纪90年代短短的十年间,就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年、2000年7次修改。2002年修改《关于股份公司监察的商法特例法》。2004年公布《公司法现代化纲要》,同时草拟《公司法草案》,2005年提交参众两院通过,7月26日正式公布《日本公司法典》。意大利的公司法包含在民法典中;瑞士公司法被包含在契约法之中;瑞典公司法则仍包含在商法典中。

我国《公司法》由第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过,自1994年7月1日起施行。此后,《公司法》于1999年、2004年进行了两次小的修订。2005年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议对《公司法》进行了大规模的修订,于2006年1月1日起施行。

2.公司的概念与特征

由于各国立法对公司组织形式在社会上的适用范围规定不同,对公司的种类规定不同,加之不同类型的公司法律特征有一定区别,即使相同类型的公司在不同国家、地区的法律中具体规定也有差异,因此,在公司法理论上很难形成一个公认的、抽象的公司概念。

各国公司法对公司的定义都集中在三个内容上:法定性;营利性和法人资格。即公司是指依公司法的规定成立的,以营利为目的的企业法人。

例如,《美国标准公司法》(1999年)对公司下的定义为:公司是按公司法的规定而设立的,以营利为目的的法人组织。英国公司法对公司的定义也基本一样。大陆法系国家没有对公司下统一的定义,但内容是一致的。

在英文中,公司可以用“Corporation”或“Company”表示,但在用“Company”表示时,在公司名称后应添加“Ltd.”或“Inc.”来表示,或者,可在公司的名称后直接用公司的缩写“Corp.”表示。例如,福克斯公司,可用“Fox,Inc.”、“Fox Corp.”表示。

公司具有以下几个方面的特征:

(1)公司依法设立,具有法定性。法定性是指公司必须依法定条件和程序设立。公司通常依公司法设立,但有时还必须符合其他法律的规定,如商业银行法、保险法、证券法等行业管理法律,有时公司还可能是依据特别法或行政命令设立。

(2)公司是企业法人,具有独立性。公司作为法人,具有独立的法律人格,具体表现在三个方面:①公司财产独立。股东一旦把自己的财产投入并转移给公司,该财产就与股东的其他财产相分离,由公司独立支配,股东就丧失了对该财产的所有权,从而取得股权。②公司意志独立。公司一旦成立,在其存在的整个期间内,便以其独立健全的组织机构(公司的机关)为其意思机关,以自己的名义享有民事权利和承担民事义务。③公司责任独立。公司以其全部资产对公司债务承担责任,即使公司的全部财产不足以偿还公司债务,公司的债权人也不能向公司的成员(股东)追索,即股东承担有限责任,仅以其出资额为限对公司承担责任,而不直接对公司债权人负责。

(3)公司以营利为目的,具有营利性。以营利为目的,是指公司必须从事经营活动,而经营活动的目的在于获取利润并将其分配给投资者。公司的营利活动应是具有连续性的营业,一次性的、间歇性的营利行为不属于营业活动。营利性是公司区别于其他公益法人、国家机关等社会组织的表现。

(4)公司的永久存在性。相对合伙企业,公司强调的是资本的联合,因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司的存续。

3.公司法的概念与特征

公司法是规定公司的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系的法律规范的总称。公司法主要有以下四个方面的特征:

(1)是组织法与活动法相结合的法律。公司法以调整公司的组织关系为其主要内容,同时也调整部分与公司组织关系密切联系的外部活动关系。作为组织法,具体包括公司的设立、变更和清算、公司的组织机构、股东的权利和义务等内容。作为活动法,主要包括管理活动、交易活动、股票债券的发行及转让等行为方面的规范。

(2)是实体法与程序法相结合的法律。公司法侧重于对股东及公司的组织机构的权利和义务的规定,以及股东与公司财产责任的划分,因此,公司法主要是实体法。在侧重实体法规定的同时,公司法还对取得实体权利所必须履行的程序作出了规定,因此又具有程序法的特点。

(3)是强制性规范与任意性规范相结合的法律。强制性规范是人们必须遵守的规范;任意性规范是指在遵守与不遵守之间人们可有选择权的规范。公司法作为一种组织法,具有鲜明的国家干预性,因此,以强制性规范为主。在突出强制性规范的同时,为了体现股东和公司的意愿,也有一定的任意性规范。

(4)是具有一定国际性的国内法。为适应国际经济交往的客观需要,各国公司法在保留其个性特色的同时,都借鉴和吸收各国通行的公司规则。

4.公司法人人格否认制度

公司法人人格制度的产生,尤其是股东有限责任制度的确立,在分散投资风险、刺激投资欲望、扩大经营规模、降低公司成本等方面的优势推动了经济的迅速发展。但其缺陷和弊端也在现实经济生活中体现出来,主要表现在以下三个方面:

(1)对债权人有失公正。公司以公司的全部财产对外独立承担责任,一旦公司出现资不抵债的情况,股东由于有了有限责任的保护,公司债权人不能直接向股东追偿,从而使公司债权人承担了本应由股东承担的投资风险损失。

(2)为股东特别是控制股东、董事滥用公司的法律人格提供了机会。他们可能利用在企业中的优势地位,做出一些有损公司中小股东或债权人利益,但有利于其自身利益的不法行为;也可能利用公司的独立人格,规避法律义务,为自己谋取非法所得;还可能利用公司的独立人格,隐匿财产、逃避清偿债务等。

(3)成为规避侵权责任的工具。在产品责任侵权案件中,如果出现公司财产不足以赔偿受害者所受损失时,股东有有限责任保护,结果就是让受害者来承担公司的冒险行为所造成的后果。

公司法人人格否认(Disregard of Corporate Personality)制度,又称“揭开公司面纱”原则,是有限责任的突破。它是指在具体法律关系中,基于特定事由,否认公司独立人格和股东的有限责任,使股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益时,法院为保护公司债权人利益,否定公司独立的人格,令股东对公司债务承担连带责任。

自美国法院首次提出“揭开公司面纱”原则后,很快为其他国家所接受,无论是英美法系国家的法律,还是大陆法系国家的法律,都以不同的方式认可了这一原则。公司法人人格否认制度并不是对整个公司法人人格的否定,而是针对公司独立法人人格制度在某些特定情况下表现出来的不合理性加以弥补。各国在司法实践中对公司法人人格否认的适用都采取极为慎重的态度,即使在英美法系国家,法官在决定是否“揭开公司面纱”时所掌握的条件也相当严格;在大陆法系国家,则一般均要通过立法严格规定公司法人人格否认适用的条件和程序。

我国《公司法》第20条规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

案例

直接追究母公司法律责任案

原告M与K公司签订了一份租赁合同,该合同约定原告将其位于芝加哥的一块空地租给K公司作为零售商业用地,租期为10年。后K公司因拒付租金而被法院判决支付违约金22000美元。原告在强制执行判决的过程中,发现K公司并无足够的资金用以偿还债务,于是,原告转而起诉其母公司F公司,要求其对子公司的债务承担责任。初审法院以股东承担有限责任为由驳回了原告的起诉。

但上诉法院作出了对原告有利的判决。法院认为,该母公司应对其子公司的债务承担责任。理由是:①K公司除此租赁合同外没有独立的业务内容,在经营范围上完全归属于F公司,经查明,F公司还拥有其他许多类似K公司的零售子公司。②K公司只有开设银行账户所需的基本资金,在法院对其作出违约判决之后,K公司因资不抵债实质上已经破产。③法院进一步查明,K公司在设立时资金不足,管理运作违反公司程序,资不抵债,无公司会议记录等证据。

上诉法院认为,在下列情况出现时,应当“揭开公司面纱”直接向母公司追究法律责任:①所谓的母子公司实质上是利益和所有权的统一体,子公司没有独立于母公司之外的独立性。②固守所谓的“独立的子公司”的存在将会导致不正义和不公平的结果出现,如本案中若仅追究子公司的责任将使债务人的债务无法得到清偿。

(二)公司的分类

公司根据不同的标准可分为不同的种类。

1.以股东对公司的责任形式为标准的分类

大陆法系国家将公司分为五类:无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司与股份两合公司。我国《公司法》将公司分为两类:有限责任公司和股份有限公司。

(1)无限责任公司。无限责任公司简称无限公司(Unlimited Company),是指全体股东对公司的债务负无限连带责任的公司。即当公司资产不足以清偿公司债务时,股东要以出资额以外的个人财产来抵债,而且任何一个股东都负有全部清偿的责任。公司的债权人可就公司财产不足以清偿的那部分债务,向无限责任公司的任何一个股东请求全部清偿。偿还公司债务超过自己应当承担数额的股东,有权向其他股东追偿。

(2)有限责任公司。有限责任公司简称有限公司(Limited Company),是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(3)两合公司。两合公司是指由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成的公司,无限责任股东对公司债务负无限连带责任,有限责任股东仅就其认缴的出资额为限对公司债务承担责任。其中,无限责任股东是公司的经营管理者,有限责任股东则是不参与经营管理的出资者。

(4)股份有限公司。股份有限公司(Company Limited by Shares),又称股份公司(Stock Corporation),是指将公司全部资本分为等额,股东以其认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(5)股份两合公司。股份两合公司是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处在于,股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份,而且是用发行股票的方式筹集而来的。

2.以筹资方式为标准的分类

英美法系国家依筹资方式的不同,将公司分为封闭式公司和开放式公司两种。

(1)封闭式公司。封闭式公司(英国称为Private Company,美国称为Close Corporation),又称为不上市公司、少数人公司、私公司或非公开招股公司。其特点是公司的股份只能向特定范围的股东发行,而不能在证券交易所公开向社会发行,股东拥有的股份或股票可以有条件地转让,但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通。

(2)开放式公司。开放式公司(英国称为Public Company,美国称为Pubic Corporation),又称为上市公司、多数人公司、公众公司或公开招股公司。其特点与封闭式公司相反,它可以在证券市场上向社会公开发行股票,股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易。

3.以公司的信用基础为标准的分类

(1)人合公司。人合公司是指以股东个人信用为基础的公司。即公司的信用基础在于股东个人的信用,而不在于公司资本的多少。股东个人信用越高,人合公司的信用也就越高;反之,股东个人信用越低,公司的信用也就越低。因此,人合公司中股东的人身信任、依赖性是很强的。无限公司是典型的人合公司。

(2)资合公司。资合公司是指以其资本额作为其信用基础的公司。即公司的信用基础全在于公司资本总额的多少,而不在于股东个人的信用如何。公司的注册资本额和实有资产总额越高,其对外信用也就越高;反之,公司的注册资本额和实有资产总额越低,其对外信用也就越低。资合公司强调资本信用原则和资本真实原则。资合公司的本质就是以资本为其信用,因此,资信状况就是这种公司存在的基础。股份公司是典型的资合公司。

(3)人合兼资合公司。人合兼资合公司是指兼具人的信用和资本信用两种因素的公司。两合公司和股份两合公司是典型的人合兼资合公司。

4.以一个公司对另一个公司的控制与支配关系为标准的分类

(1)母公司。母公司是指因拥有其他公司一定比例的股份而控制或支配其他公司经营活动的公司。

(2)子公司。子公司是指全部或部分股份被另一个公司持有,经营活动被另一个公司实际控制的公司。

母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系,但它们都具有法人资格,在法律上是彼此独立的企业。

母公司与子公司一般是由持股关系而形成的。此外,公司之间还可能由于其他原因形成控制与依附关系,成为控制公司与附属公司,如表决权控制、人事关系、契约关系、信贷及其他债务关系、婚姻亲属关系等。控制公司与附属公司的概念要大于母公司与子公司的概念。

5.以公司内部组织系统为标准的分类

(1)总公司。总公司是指具有独立的法人资格,能够以自己的名义直接从事生产活动,对公司系统内的业务经营、资金调度、人事安排等具有统一决定权的公司。

(2)分公司。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动,其法律后果由公司承担的分支机构。分公司没有独立的公司名称、章程,没有独立的财产,不具有法人资格,但可领取营业执照,进行经营活动,其民事责任由公司承担。

连接

子公司与分公司的区别

(1)性质方面:子公司是法人;分公司不是法人。

(2)财产方面:子公司拥有独立的财产;分公司没有独立的财产。

(3)意志方面:子公司具有独立意志,能够以自己的名义直接从事民事活动;分公司没有独立意志,没有独立的公司名称。

(4)民事责任方面:子公司能独立对外承担民事责任;分公司不能独立对外承担民事责任,其民事责任由公司承担。

6.以公司的国籍为标准的分类

(1)本国公司。本国公司是指依本国法律在本国境内登记设立的公司,无论有无外国股东,无论外国股东出资多少,都是本国公司。

(2)外国公司。外国公司是相对本国公司而言的。外国公司是指依照外国法律登记设立的、具有外国国籍的公司。外国总公司在他国设立的分公司,对其总公司而言,称为国外分公司,而对分公司业务活动所在国而言,则称为外国公司。外国公司在得到所在国的许可或批准并办理必要的登记手续之后即可在该国营业。

(3)跨国公司。跨国公司(Transnational Corporation),又称多国公司(Multi-national Enterprise),指由两个以上国家的经济实体所组成,并从事生产、销售和其他经营活动的国际性大型企业。

严格地说,跨国公司的“公司”一词,并非公司法意义上的概念,它实际上是指国际性的公司集团,表示的是公司之间的一种特殊关系。在各国公司法中,也没有专门调整这种跨国公司关系的规定,跨国公司不是独立的法律实体,其内部关系实际为母公司与子公司、总公司与分公司及股东与公司之间的法律关系,并各自归属相应的法律规范调整。

连接

确定公司国籍的标准

关于公司国籍的确定,国际上有不同的立法和学说,其基本标准主要有:

(1)设立准据法主义:公司的国籍以公司设立所依据的法律是本国法还是外国法为标准确定。

(2)设立行为地主义:公司的国籍以公司设立登记或注册所在地确定。

(3)股东国籍主义:公司的国籍以多数股东或多数出资额股东的国籍确定。

(4)住所地主义:公司的国籍以公司住所地的国家为国籍。

我国确定公司的国籍采取设立准据法主义兼设立行为地主义。我国《公司法》第2条规定,本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。第192条规定,本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

(三)公司的设立

公司的设立,是指发起人为组建公司,并使其获得法人资格而进行的一系列法律行为的总和。

1.公司的设立原则

(1)自由主义,又称放任主义,是指公司完全由设立人自由设立,法律不加干涉。公司的设立没有任何的法定条件和程序,公司一经组成便具有法律上的人格,无须注册登记。这一原则存在于欧洲中世纪公司制度发展的早期阶段,由于它极易造成公司的任意滥设,不利于正常的经济秩序,后来被其他原则所取代。

(2)特许主义,是指公司的设立须经由国家元首或立法机关予以特许才能设立。这一原则曾在17~19世纪的英国、荷兰、法国等国家采用。美国受英国的影响,直到19世纪初仍采取特许主义,由州立法机关签发特许状以成立公司。但这一原则对于公司设立过于严格。

(3)核准主义,又称许可主义,是指公司的设立除必须具备法律规定的条件和履行法定程序外,还须政府行政主管机关的审查和批准。它创设于法国,后为德国等许多国家所采纳。这一原则下,公司的设立能够得到有效的控制,但设立程序严苛,采取此原则的国家不普遍。

(4)准则主义,又称登记主义,是指由法律对公司设立的条件作出规定,凡是具备法定条件的,不必经任何行政机关的审批,就可直接向登记机关申请成立公司。它简化了公司设立程序,便于公司及时设立,但容易造成滥设公司的后果。

(5)严格准则主义,是指在法律上严格规定设立公司的条件,并加重设立人的责任,以及加强法院和行政机关对公司的监督。现代大多数国家的立法普遍采用严格准则主义。

我国《公司法》对一般公司的设立,采取严格准则主义,对特殊公司的设立采取核准主义。

2.公司的设立方式

(1)发起设立。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。这种设立方式的特点是设立程序简单,设立所需时间短、成本低,适合于中小型公司采用。由于无限责任公司是人合公司,而两合公司和有限责任公司也近似于人合公司,资本都具有封闭性,故仅能采取此种方式。此外,股份有限公司的设立也可采取这种方式。

(2)募集设立。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公众募集而设立公司。募集设立区别于发起设立的主要之处就在于向发起人以外的社会公众募股,所以程序较为复杂。为防止发起人完全凭借他人资本来开办公司,各国对发起人认购的股份比例均有限制性规定。如我国《公司法》第85条规定:以募集方式设立股份有限公司的发起人认购的股份,不得低于公司股份总数的35%,其余股份向社会公开募集。此种方式比较适合于规模较大的股份有限公司。

3.公司的设立程序

公司的设立程序是指设立公司必须完成的一系列具体设立行为的步骤与过程。设立公司通常要经过下列几个程序:

(1)发起人发起。发起人要先对设立公司进行可行性分析,确定设立公司的意向。发起人应签订发起人协议,以明确在公司设立中发起人各自的权利与义务。

(2)订立章程。公司章程是公司本身制定的规定公司各方面原则的重要文件,是公司的行为规范。设立任何公司都必须制定章程,这是公司设立的极其重要的法定步骤。无限责任公司、有限责任公司及两合公司的章程由公司最初的全体股东制定,股份有限公司章程的制定人则是全体发起人,并须经创立大会通过。此后,还须将其提交登记主管机关,以示公司保证将按照章程所定的准则从事组织和经营活动。公司如违反章程,就应承担相应的责任和处罚。

依各国规定,公司章程记载的事项可分为:绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

绝对必要记载事项是公司章程必不可少的事项,缺少其中任何一项或任何一项记载不合法,则整个章程无效。例如,有限责任公司应载明公司的名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名或名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额,以及公司机构及其产生办法、职权和议事规则、公司的法定代表人、公司的解散事由与清算方法;股份有限公司须载明:公司的设立方式、公司股份总数、每股金额、注册资本、发起人的姓名或名称、认购的股份数、公司利润分配办法。

相对必要记载事项是由当事人自行决定是否记载的事项,如果予以记载,则发生效力;如果不记载,也不影响整个章程的效力。这类事项主要有:发起人所得的特别利益、分公司的设立、公司年限及董事和监事的报酬等。

任意记载事项是指除绝对和相对必要记载事项外,在不违反法律、公共秩序和善良风俗的前提下,发起人认为有必要记入章程,作为共同遵守的行为准则的事项。这些事项一旦载入核准的章程,即发生效力,不能任意变更。

大多数国家的公司章程由单一文件组成,但在英、美等国家,公司章程则由两个文件组成,即公司组织大纲(英国Memorandum of Association,美国Article of Incorporation)和公司内部细则(英国Articles of Association,美国by-laws)。前者是规定公司对外关系的法律文件,主要包括公司的名称、宗旨、公司种类、经营范围、资本等内容;后者是处理公司内部事务的法律文件,主要包括公司机构的设置和人员的安排、各自的权限及责任、业务的执行等内容。公司内部细则被视为是公司组织大纲的补充,不必提交注册登记机关备案,也不必向公众公布,因此也只能在公司内部生效,不能对抗善意第三人。如果公司内部细则与公司组织大纲发生冲突时,以组织大纲为准。

(3)确定股东。无限责任公司、有限责任公司及两合公司的股东,一般在订立章程时予以确定,即在章程中明确记载股东的姓名。股份有限公司的股东,一部分可在章程中确定,这主要是公司发起人;另一部分股东需要募集,通过募股程序来确定。

(4)认购股份。在发起设立的方式下,发起人一次认足公司的全部股额,待公司设立后可再按法定手续将之转售给其他投资者。各国皆允许创办人以货币、实物、技术等形式认购股份,其中货币认购是最常用的手段。在以实物、技术等作股款的场合,很多国家规定须由法院指定专家对这些实物、技术等作出估价。

在募集设立的方式下,认购股份的程序要复杂些。首先,发起人要拟订符合法定必要真实事项的招股说明书,并由发起人缴足招股说明书中注明的最低认购额,这一般要达到计划发行股本总额的1/4~1/3(我国《公司法》规定的比例为35%);然后,报送公司注册机构注册,并公布于众。此外,发起人还得准备认股书,供大众投资者填写认购的股份与金额。除非发起人购进所有未被认购的股份,否则,只有等大众投资者将其余所有股份认购完毕后,公司才能申请注册。

(5)申请登记。各国公司法皆规定,只有经登记注册后公司才告成立。发起人在申请注册登记时除缴纳法定的手续费和捐税外,还得提交若干法定的文件,其中最主要的就是符合法律规定的章程。发起人履行了各种法定手续后,经主管官员审查完备合法的,即予注册,并发给登记证书和营业执照。至此,公司便告成立。

(四)公司资本

1.公司资本的概念

广义的公司资本,是指公司自有资本和借贷资本两部分。狭义的公司资本则仅指公司自有资本。各国公司法中的资本用语一般仅限于狭义上的含义。本书所用“公司资本”,即指狭义的公司资本。

股份有限公司的资本主要是通过向社会公开发行股票而募集的,因此一般称为“股份资本”,简称“股本”。

连接

公司资本的形式

注册资本(Registered Capital):是指公司成立时注册登记的资本总额。

授权资本(Authorized Capital):是指公司根据公司章程的授权可以发行的全部资本。

发行资本(Issued Capital):每股发行价与已发行股份总数之乘积,无论股东是否已付清认股款。

实缴资本(Paid-up Capital):公司实际收到的股东缴纳的现款或以货币计算的其他财产之总额。

催缴资本(Uncalled Capital):发行资本或认购资本中应当付清而尚未付清,需由公司催缴的部分。

2.公司资本的基本原则

为了保护债权人的合法权益,维护社会交易的安全,各国公司法确认了公司资本的三项基本原则,即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则,并称为“资本三原则”。

(1)资本确定原则。资本确定原则是指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定,并由股东全部认足,否则公司不能成立。这一原则为一般大陆法系国家公司法所确认。

(2)资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则,是指公司在其存续过程中,应经常保持与其资本额相当的财产。在各国公司法中具体表现为如下规定:①亏损必先弥补,税后利润必须先用于弥补公司的亏损。②无利润不得分配股利。③债务不得抵消,公司的债务人不得以其对股东个人的债权,主张与其所欠公司的债务相抵消。④股票的发行价格不得低于股票的面值。资本维持原则为各国公司法所确认,因为它有利于防止因公司资本的减少而危害债权人的利益,防止股东对盈利分配的过高要求,确保公司本身业务活动的正常开展。

(3)资本不变原则。资本不变原则是指公司的资本一经确定,即不得随意改变,如需增加或减少资本,须严格按法定程序进行。

3.公司的资本制度

(1)法定资本制。这是德国、法国等多数大陆法系国家所采用的公司资本制度。是指公司章程中所载明的公司资本额,在公司设立时必须全部由股东认购完毕,否则公司不得成立。公司如增加资本必须经股东大会作出决议,变更公司章程中的资本数额,并办理相应的变更登记手续。

法定资本制的优点:利于公司资本的稳定和确定;利于防止公司设立中的欺诈、投机行为;使公司成立之时起就有足够资金担保债务履行。法定资本制的缺点:对资本充足的要求过于严厉,限制了公司的尽快成立;导致某些公司资本的闲置和浪费、增资程序烦琐等。

近年来,一些大陆法系国家开始放弃或部分放弃法定资本制而仿效授权资本制,改为折中资本制。

(2)授权资本制。这是被英美法系国家所广泛采用的一种公司资本制度,是指公司须在公司章程中载明授权资本的数额,但在公司设立时,不必按授权资本的数额全部发行股份,可以先发行一部分股份,其余待日后根据公司业务发展的需要决定是否发行。

授权资本制的优点:减轻了公司设立的难度,有利于公司较快地成立;授权董事会自行决定发行资本而不须经股东会决议变更公司章程,简化了公司增资程序,同时避免了大量资金在公司中的冻结和闲置。授权资本制的缺点:公司资本的落实缺乏足够的保障,不利于保护公司债权人的利益。

(3)折中资本制。折中资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度。它是指公司设立时,股东不必将全部资本认足,可以授权董事会在一定期限内随时发行,发行数额不得超过资本总额的一定比例。原实行法定资本制的大陆法系国家,如德国、法国、奥地利、日本及我国台湾地区等已认可和采用折中资本制。我国《公司法》也改变以前的法定资本制而采纳了折中资本制。

(五)公司债

1.公司债的概念与特征

公司债(Debentures,Bonds)是指公司依照法定条件和程序,通过发行有价证券的方式,向社会公众募集资金并约定在一定期限内还本付息的债务。

根据有关法律规定,公司债有以下几个基本特征:

(1)有固定利率,公司定期发放利息。

(2)公司必须到期向债券持有人归还本金。本金在这里只是指债券的票面金额。

(3)债券可以以其票面值出售,也可以溢价出售。

(4)在债券到期之前,公司可视情况提前回收其债券。

2.公司债的种类

(1)担保公司债与无担保公司债。担保公司债是指公司以其全部或部分财产作为偿还本息的担保而发行的债券。为债券提供担保的,可以是公司现有的实物形态财产,也可以是公司持有的其他公司的债券或股票,还可以是其他公司的保证。无担保公司债是指公司仅凭其信用而未提供任何担保所发行的公司债券。

(2)记名公司债与无记名公司债。记名公司债是指在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。无记名公司债是指不在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。

(3)转换公司债与非转换公司债。转换公司债是指可以转换为公司股份的公司债。转换公司债的持有人在持券后的一段时间内可以将债券转换为公司的股票,从而变成公司的股东。非转换公司债是不得转换为股份的公司债。凡在发行债券时未约定可转换的,均为非转换公司债。

(4)参与公司债与普通公司债。参与公司债是指当公司盈利较多,股票股利的分配比例超过债券利息率时,债权人还可以分到公司对债券增加的一定比例的利息。这种债券的利息已接近于股票的分红,具有不确定性。普通公司债是指有一定偿还期和固定利息率的公司债。绝大多数的公司债都是采取这种形式的。

3.公司债的发行与转让

各国公司法一般都对公司债的发行主体明确加以规定,许多国家将公司债的发行主体限定于股份有限公司。我国《公司法》第154条规定:“发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。”而《证券法》第16条明确规定:“公开发行公司债券,应当符合下列条件:①股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。②累计债券余额不超过公司净资产的40%。③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。④筹集的资金投向符合国家产业政策。⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平。⑥国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。”

公司债券作为有价证券,原则上可以在证券市场上自由转让。我国《公司法》第160条规定:“公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。”

(六)公积金与股利分配

1.公积金

公积金(Reserve Funds)又称储备金或准备金,是指公司依法律和章程规定,从公司利润中提取的,不作为股利分配,保留在公司内部备用的基金。公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。

盈余公积金是从公司税后利润中提取的,分为法定公积金和任意公积金两种。①法定公积金,是指公司在弥补亏损后,分配股利前,按法定比例从纯利润中提取的公积金。关于提取的比例,各国规定有所不同,如德国、法国规定为5%,中国为10%。当公积金累计达到注册资本的一定数额则不再提取,如德国、法国规定为10%,中国为50%。②任意公积金,是公司根据公司章程和股东大会决议,从公司税后利润中提取。任意公积金是否提取以及提取的比例,均由公司章程和股东大会来确定,法律不作强制性规定。例如,我国《公司法》规定,公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。

资本公积金是直接由资本或其他原因形成的公积金。其主要来源有:股票超票面金额发行所得的溢价款;资产估值增值所获得的估价溢额;处分资产的溢价收入;吸收合并其他公司所承受的资产余额;接受捐赠的资产价值等。

公积金的用途有:①弥补公司亏损,但是资本公积金不得用于弥补公司的亏损。②扩大公司生产经营。③转增公司资本。我国《公司法》规定,用法定公积金转增资本时,转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

2.股利分配

根据各国公司法规定,原则上只有当公司有盈余时,才能分配股利,禁止从资本中支付股利。公司盈余是指公司当年的利润减去了应缴纳的税款和费用,弥补了以前的亏损和提取了法定公积金后的剩余利润。公司按照股东所持的股份比例分配利润,同股同利。股利分配一般采取现金支付方式,但也可以采用股份分配和财产分配方式。

公司必须依法进行股利分配,公司股东大会或者董事会如果违反法律规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。

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我国公司法规定的利润分配的顺序

(1)弥补以前年度的亏损,但不得超过税法规定的弥补期限。

(2)缴纳所得税。

(3)弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损。

(4)提取法定公积金。

(5)提取任意公积金。

(6)向股东分配利润。

(七)公司的合并、解散与清算

1.公司的合并

公司的合并,又称为并购,可分为新设合并、吸收合并和收购。

(1)新设合并(Consolidation)。新设合并是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司,原有公司不复存在,都被解散的一种合并方式,又称“创设合并”。在新设合并方式下,参与合并的各方公司均被解散,失去原有法人资格,它们共同组成一个新的法人实体。新设公司无偿地接收了原来各公司的资产,同时也承担原来各公司的债务,它全面接管了原来各公司的权利、责任与业务关系。同时,新设立的公司还应到工商行政管理机关办理设立登记手续,取得法人资格。

(2)吸收合并。吸收合并是指一个或一个以上的公司加入另一个公司,加入方解散,接纳方存续,加入方财产转给存续公司,又称“兼并”或“并吞合并”(Merge)。在吸收合并方式下,被吸收的公司解散,失去原有法人资格,其资产全部并入存续公司,其债务也由存续公司来承担。与此同时,吸收方或称兼并方往往保留公司的原有名称、机构、品牌等,以充分发挥无形资产的作用。

(3)收购(Acquisition)。收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约,购买某个目标公司的部分或全部股票(份),以便控制该公司的法律行为。收购目标公司的对价,可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券,但通常是现金。在现金收购中,目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的25%~50%。在收购中,如果目标公司无力顶住收购者对其股票出价的诱惑,只能把自己的股票出售给收购公司,就实现了收购公司兼并目标公司的目的。

2.公司的解散

公司的解散(Dissolution),是指公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为,它是公司主体资格消灭的必经程序。公司解散的原因主要有:

(1)公司自己决定解散,即公司股东会作出决议,认为公司没有继续存在的必要而决定解散。

(2)法律规定的解散事由出现,又称法定事由解散,主要包括:①公司章程规定的营业期限届满或规定的解散事由出现。②与其他公司合并或分立。③公司破产。

(3)有关机关责令解散,又称强制解散,包括:①公司违反国家法律法规被依法撤销。②应少数股东请求,命令解散。

3.公司的清算

公司解散时,应当依法进行清算(Liquidation)。清算的一般做法:首先确定清算人,由其负责清理公司债权债务,然后根据债权人的先后次序偿还债务,最后,分配剩余资产。清算人的选任大致有三种做法:①由公司董事担任,如《日本商法》规定股份有限公司和有限责任公司的清算人由董事担任。②由股东会选任。③由法院依利害关系人的申请选派。

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我国《公司法》关于清算的相关规定

根据《公司法》的规定,公司清算时必须成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

清算组的职权:①清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单。②通知、公告债权人。③处理与清算有关的公司未了结的业务。④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。⑤清理债权、债务。⑥处理公司清偿债务后的剩余财产。⑦代表公司参与民事诉讼活动。

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公司的优缺点

公司有如下优点:

(1)股东对公司的债务承担有限责任。公司的财产与股东的财产完全区分开来,即股东对公司的债务仅以其出资额为限。

(2)公司一般具有独立的法人资格(无限责任公司除外),在法律上具有权利能力和行为能力,独立地承担民事、经济、行政和刑事责任。

(3)公司的股东一般不受人数限制(除几类封闭公司外),公司的形式便于集资,从而形成规模效益,具有较多的增长机会。

(4)公司有无限寿命,即使所有权转移仍能保持其法人地位,因此公司能保持经营的连续性。

(5)公司所有权和经营权的分离使企业能聘用管理素质高的经理人员,提高经营管理的效率。

公司有如下缺点:

(1)公司的组建比较复杂。组建公司除了要有公司章程和章程细则等规范的法律文件,还要具备足够的人数和资本,有些公司还需经政府主管部门批准后方能设立。

(2)公司的开办费用相对较高。

(3)双重纳税。公司在经营活动中获得的利润要交公司所得税,股东分红所得还要交个人所得税。

(4)政府对公司的法律管制也较严密。上市公司要定期公布财务报表。

(5)企业经营权和所有权的分离在给企业带来管理效率的同时,也给经理利用职权为自己和职工谋利而损害所有者利益带来可乘之机。

(6)为加强对经营者的监督和激励,会加大企业的代理成本。

二、有限责任公司

(一)有限责任公司的概念与特征

有限责任公司(Limited Company)是指由法律规定的一定人数的股东组成,股东就其出资额对公司债务承担责任的公司。它具有以下主要特征:

(1)不公开发行股票。股东通过协商确定各自的出资额,在他们缴纳出资后,由公司出具书面的股份证书,作为他们在公司享有权益的凭证。

(2)股份一般不得随意转让。西方国家公司法规定,股东如需转让其股份,必须经符合法定人数的股东同意,而且在同等条件下,其他股东有优先购买权。

(3)股东人数一般有限制。西方国家公司法对有限责任公司股东人数大都规定有最高限制。例如,法国公司法规定,有限责任公司的股东最多不得超过50人;美国有的州规定不得超过30人;日本规定不超过50人;我国公司法规定为50人以下。

(4)股东对公司债务负有限责任。有限责任公司股东对公司债务所负责任,一般仅以其出资额为限。但也有规定限于出资额的数倍的,如三倍或五倍等,这种公司称为担保有限公司。

(二)有限责任公司的设立

1.制定公司章程

公司章程(Bylaws)由发起设立公司的全体股东共同制定,对全体股东具有约束力。公司章程经公司登记机关核准登记后,对公司具有约束力。对公司章程的主要内容,各国公司法一般都有具体规定。例如,我国《公司法》第25条规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:①公司名称和住所。②公司经营范围。③公司注册资本。④股东的姓名或者名称。⑤股东的出资方式、出资额和出资时间。⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。⑦公司法定代表人。⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

2.认缴出资

有限责任公司由于不得向社会公开募集资本,所以其资本必须在设立过程中由全体股东予以认缴出资。涉及股东认缴出资的问题有:

(1)出资数额。各国公司法对有限责任公司的出资额大都有限制,出资数额包括每个股东出资的数额和公司资本总额。就股东出资的数额而言,有的国家规定了最低额,如日本有限公司法规定,每股出资额不得少于1000日元,德国规定有限公司每一股东出资不得少于500德国马克。就资本总额而言,德国规定有限责任公司的最低资本额为5万德国马克,法国规定为2万法国法郎,我国公司法规定为3万元人民币,不过,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

(2)出资方式。有限责任公司股东的出资,可以是货币,也可以是实物、工业产权、非专利技术和土地使用权,以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资的,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或低估作价。股东出资是实物的,一般限制在生产经营所需的建筑物、设备或其他物资范围之内。我国公司法规定,全体股东的货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

(3)缴纳期限。各国公司法在此问题上有两种不同规定:一是要求一次全额缴纳,以保证公司资本的充实。例如,日本有限公司法规定,董事应责成股东将出资全额缴纳,或者将作为出资标的的财产全部给付。二是允许分期缴纳,但第一期缴纳的出资,不得低于总额的一定比例,其余应缴出资规定在一定时期内缴清。例如,《德国有限公司法》第7条规定:申请登记只能在非实物出资的股本出资已缴纳1/4时,才得提出;如果有实物出资,股东的实际总额中货币出资总额加上实物出资总额至少达到25000德国马克;如果公司仅由一人设立,则只有当至少前两项规定的数额已经缴付,并且该股东已为其余的货币出资提供了担保,方得进行申请。我国《公司法》第26条规定:“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”

(4)出资证明。有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书,作为其对公司资产拥有所有权的凭证。出资证明书一般应当载明下列事项:公司名称、公司登记日期、公司注册资本、股东的姓名或名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和核发的日期。出资证明书由公司盖章。

3.注册登记

有限责任公司的设立必须依法经注册登记,才能取得其法律上的人格地位。股东在制定章程并按规定缴纳了出资后,就应向有关机关申请注册登记。各国主管公司登记的机关不尽相同,有的国家为法院,如德国;中国为工商行政管理机关。公司申请登记时,可由全体股东指定代表或共同委托代理人向登记机关办理有关手续,应向登记机关提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。登记机关对申请的有关文件进行审查,符合公司法规定设立条件的,予以核准登记,发给公司营业执照。公司营业执照签发的日期,为有限责任公司成立日期。

我国《公司法》规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

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我国《公司法》规定的有限公司的设立条件

(1)股东符合法定人数。

(2)股东出资达到法定资本最低限额。

(3)股东共同制定公司章程。

(4)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。

(5)有公司住所。

(三)有限责任公司股份的转让

股东向本公司其他股东转让与向非股东转让所受限制不同。例如,《日本有限公司法》第19条规定,股东可以将其股份全部或部分转让于其他股东;如果股东欲将其股份全部或部分转让于非股东时,则需经股东会承认,而且其他股东在同等条件下有优先购买权。此外,出让人为一般股东还是公司董事,其出资转让所受限制也不同。如果出让人为一般股东,须经1/2或2/3以上多数股东同意才可以转让,如果出让人为公司董事,则必须经过全体股东同意方能转让。

我国《公司法》第72条规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

(四)有限责任公司的组织机构

有限责任公司的组织机构主要包括:股东会、董事会、监事会。其中,股东会是公司的最高权力机构,董事会是公司的经营管理执行机构,监事会是公司经营活动的监督机构。股东人数较少和规模较小的公司可以不设董事会和监事会。

1.股东会

股东会由全体股东组成,是股东行使其权利的机关。股东会是公司的最高权力机构。

(1)股东会的职权。关于股东会的权限,各国公司法规定有所不同。我国《公司法》第38条规定:股东会行使下列职权:①决定公司的经营方针和投资计划。②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。③审议批准董事会的报告。④审议批准监事会或者监事的报告。⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议。⑧对发行公司债券作出决议。⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。⑩修改公司章程。公司章程规定的其他职权。

(2)股东会的形式。股东会议分为定期会议和临时会议。定期会议是按照公司章程的规定按时召开的,一般是半年或一年召开一次。临时会议一般是为议决公司临时性的重大事项而召开的。临时会议的召开,既可由董事会来作出决定(需多数董事同意),又可由占一定比例的股东来提出。我国《公司法》第40条规定,代表1/10以上表决权的股东,1/3以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

(3)股东会的召开。股东会一般由董事会召集,董事长主持。股东会的首次会议则由出资最多的股东召集和主持。召开股东会议,应当于会议召开前若干天(如我国《公司法》规定为15天)通知全体股东。

(4)股东会的决议。股东会议通过表决来形成决议。对股东的表决权各国有不同的规定,我国《公司法》规定,股东按照出资比例行使表决权。股东会议形成决议一般采取少数服从多数的方法。法国和德国的法律都规定,同意者所持有的资本超过公司资本的1/2时,决议就可通过。但对于一些特别重大事项的通过,各国一般都有较为严格的要求。例如,法国、德国规定,形成特别决议须经代表资本3/4以上股东同意方可。我国《公司法》第44条规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

2.董事会

(1)董事会(Board of Directors)的组成。董事会的组成人数,有些国家法律规定不得少于3人,有些国家还对上限也作了规定。如我国《公司法》规定,有限责任公司董事会,其成员为3人至13人。董事会一般设有董事长、副董事长,董事长为公司的法定代表人。

关于董事(Director)的资格,各国公司法一般都有所限制。首先,董事必须由完全行为能力的自然人来担任。法人为公司股东的,应委派自然人作为代表。其次,董事一般应从股东中产生。我国台湾的公司法明确规定董事只能由股东担任。不过,我国《公司法》没有这一限制。最后,董事应具有善良品行和经营能力。对有经济方面犯罪的前科,且刑满释放未达一定年限者,或者对某一企业破产负有主要责任的企业法定代表人,自企业破产未逾一定年限者,各国法律一般不允许其担任有限责任公司董事。

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我国《公司法》关于董事资格的规定

我国《公司法》规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高管人员:①无或者限制民事行为能力。②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期未逾5年。③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

(2)董事会的职权。关于董事会的权限,我国《公司法》第47条规定:董事会对股东会负责,行使下列职权:①召集股东会会议,并向股东会报告工作。②执行股东会的决议。③决定公司的经营计划和投资方案。④制订公司的年度财务预算方案、决算方案。⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。⑧决定公司内部管理机构的设置。⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。⑩制定公司的基本管理制度。公司章程规定的其他职权。

(3)董事会的召开。董事会会议一般由董事长召集和主持;董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。

(4)董事会的决议。董事会的议事方式和表决程序,除法律有规定的之外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票制。

(5)董事的义务。有限责任公司董事要对公司尽管理人的注意义务(忠实、谨慎)和竞业禁止义务。董事应遵守公司章程,认真执行业务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,不得侵占公司财产。董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动,否则所得收入应当归公司所有。董事违反法律或者违反其职责而使公司遭受损失,董事须负赔偿责任。例如,美国有些州的法律规定,由于经营失当而导致的公司债务,董事或管理人员应承担赔偿责任。

我国《公司法》第149条规定,公司董事、高级管理人员不得有下列行为:①挪用公司资金。②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。③违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。⑤未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有。⑦擅自披露公司秘密。⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

(6)经理。有限责任公司设经理,由董事会聘任或解聘。经理对董事会负责,主要行使下列职权:①主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议。②组织实施公司年度经营计划和投资方案。③拟订公司内部管理机构设置方案。④拟订公司的基本管理制度。⑤制定公司的具体规章。⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。⑦聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。⑧董事会授予的其他职权。此外,经理一般可以列席董事会会议。

(7)执行董事。我国《公司法》规定,有限责任公司股东人数较少或规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

3.监事会

(1)监事会的组成。监事会是对公司事务实行监督的机构。有限责任公司经营规模较大的,一般设立监事会;股东人数较少或规模较小的,通常可以不设监事会。设立监事会的,其成员不得少于三人,并在其中推选一名召集人。不设监事会的,可以设一至二名监事。监事会一般由公司股东和公司职工代表共同组成,具体比例由公司章程规定,其中的职工代表由公司职工民主选举产生。公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

(2)监事会的职权。监事会或者监事主要行使下列职权:①检查公司财务。②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督。③当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正。④提议召开临时股东会。⑤公司章程规定的其他职权。

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我国《公司法》有关一人有限责任公司和国有独资公司的规定

一人公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。注册资本最低限额为人民币10万元,不允许分期缴付出资;一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司;不设股东会;股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。

国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。不设股东会,设董事会和监事会。

三、股份有限公司

(一)股份有限公司的概念与特征

股份有限公司(Company Limited by Shares)是指以确定的资本分为等额的若干股份,由一定人数以上的有限责任股东所组成的公司。它具有以下主要特征:

(1)公司的资本总额平分为金额相等的股份。股份有限公司的全部资本须分为等额股份,股份采用股票(Stock)的形式。股东按其所持股份的比例对公司享有权利和承担义务。

(2)公司可以公开发行股票,股票可以自由转让。一般来说,任何人只要愿意支付股金,都可以买到股票而成为股东。因此股份有限公司的股东相当广泛,而且更换频繁。

(3)股东人数不得少于法律规定的数目。对于股东人数最低限额,各国公司法的规定不尽一致,例如,法国、日本规定为至少7人,德国规定最低为5人,中国规定一般应当有2人以上。

(4)股东以其所认购的股份对公司承担有限责任。股份有限公司的债务以公司的全部财产承担清偿责任,股东必须就其所认购的股份向公司缴足股金,并以其认购缴足的股金为限对公司债务承担责任。公司独立地享有对公司财产的占有、使用及依法处分权,并以公司财产对公司债务承担责任。

(5)公司的拥有者和管理者大都是分离的。负责公司一切日常经营管理活动的不是股东,而是董事会、经理等专门的经营管理人员。董事、经理通常要以自己的全部财产,对因其失职而造成的公司经济损失负连带赔偿责任。

(6)公司的账目必须公开。各国公司法一般都规定,股份有限公司必须在每个财政年度终了时将公司董事会的年度报告、公司损益表、资产负债表等,向政府主管机关、股东及公众公开。股东一般也有权要求检查公司的账目,了解公司的财务和管理状况。

(二)股份有限公司的设立

公司的设立,是公司依照法定程序取得法人资格的过程。各国公司法对设立股份有限公司的手续各有不同,但一般都要经过以下几个步骤:必须有一定数目的发起人,发起人负责制定公司章程及认购股份;由发起人召开公司创立大会并选出公司第一届管理机构;向政府有关主管部门办理注册登记,经主管机关审查认为符合法律规定的条件准予登记后,公司即告成立。

1.发起人

发起人(Promoter)是指依法筹办创立股份有限公司事务的人。各国公司法一般规定自然人和法人都可以充当公司的发起人。关于发起人的国籍,大多数国家不加以限制,但也有些国家法律有一定要求,如挪威法律规定:发起人至少有一半人数是在挪威居住2年以上的。我国《公司法》规定,须有过半数的发起人在中国境内有住所。各国法律对发起人大都有最低数量要求,如德国规定至少为5人,法国规定至少为7人,中国规定至少为2人。

发起人负责公司的筹备工作,包括组织对所设立的公司进行可行性研究、认购公司股份、负责起草公司章程、通过一定方式筹集资金、办理公司设立申请等有关手续、召集创立大会、选举公司机构等。

发起人除了履行必要的法定义务,还应当对自己设立公司的行为所引起的一定财产后果承担相应的责任。主要包括:①公司发行的股份未能认足或募足并足额缴纳时,应负连带认缴责任。②公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。③公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。④在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受损的,应当对公司承担赔偿责任。

2.公司章程

公司章程是指依法制定的规定公司宗旨、组织和活动原则、经营管理方法等重大事项的文件。公司章程是由公司发起人制定的,在公司创立阶段,它主要是作为申请募股和申请设立的必需文件来使用,经公司登记机关审核批准后,才成为对公司具有法律约束力的文件。

对公司章程的主要内容,各国公司法一般都有具体的规定。例如,我国《公司法》第82条规定,股份有限公司章程应当载明下列事项:①公司名称和住所。②公司经营范围。③公司设立方式。④公司股份总数、每股金额和注册资本。⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。⑥董事会的组成、职权和议事规则。⑦公司法定代表人。⑧监事会的组成、职权和议事规则。⑨公司利润分配办法。⑩公司的解散事由与清算办法。公司的通知和公告办法。股东大会会议认为需要规定的其他事项。

3.设立方式

股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立的认股是在发起人中进行的,无须向社会其他公众发行股票,由发起人协商认购公司的全部股份或公司首次发行的股份。发起人应按照认购的股份数向公司缴纳股款。

募集设立与发起设立的主要区别在于向发起人以外的社会公众募股,所以程序较为复杂,包括以下步骤:

(1)发起人先行认购公司的部分股份。各国公司法一般都对发起人认购的股份有最低额的限制。

(2)募股申请。发起人向有关机关提交募股申请时,必须提交募股审批的有关文件,其中最主要的是募股章程。募股章程不同于公司章程,它是专为招募股份而制定的,其主要内容包括:公司章程的主要事项、各发起人所认购的股份数额、股票超过票面金额发行时的价格、发行优先股的总数及其权利义务、发行不记名股的总数、认股人的权利义务、募足股份总数的期限等。

(3)募股和认股。募股申请经审查批准后,便可公开向社会公众募股。募股前发起人应制作认股书供认股人填写。认股人应在认股书上写明自己所认购的股份总数及依据,并签名盖章。认股人填写认股书后,便有缴清股款的义务。股款可一次缴清,也可分期缴清,除发起人外,一般应以现金缴付。如果认股人不在发起人所规定的期间内缴清股款,视为自动放弃所认购股份,发起人可就其所认股份另行招募,对因此给公司造成的损失,认股人应负赔偿责任。

(4)召开创立大会。以募集设立方式组建公司必须在发行股份的股款缴足后召开创立大会。创立大会为公司设立的首次股东大会,其目的是由认股人对公司发起人发起设立公司的行为进行审查确认,并选举产生公司的组织机构,通过公司章程。创立大会由发起人召集,通知全体认股人参加。创立大会的主要职权有:审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、选举董事会成员、选举监事会成员、对公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核、发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。

目前,西方国家股份有限公司的设立多采用发起设立的方式,因为发起设立的手续较为简便,有利于公司早日成立。有的国家公司法甚至只规定了发起设立一种方式,如德国股份公司法。我国制定公司法时,规定股份公司的设立可以选择发起设立或募集设立的方式。

4.公司的最低资本额

各国公司法对股份有限公司最低资本额的规定有所不同,英美法国家对公司最低资本总额的要求较低,有的甚至不作要求,如美国《标准公司法》早在1969年就取消了有关公司最低资本额的规定。大陆法国家一般对公司最低资本额都有明确规定,如法国规定为10万法郎(不向公众邀约认股的)和50万法郎(向公众邀约认股的),德国规定为10万马克,意大利为2亿里拉,等等。我国《公司法》对股份有限公司的最低资本额的要求为500万元人民币。

5.设立登记

设立登记是股份有限公司成立必须履行的法律程序。采取发起设立方式设立的公司登记注册,由发起人缴纳全部出资后,选举产生出董事会与监事会,由董事会向公司登记机关申请设立登记;采取募集设立方式设立的公司,应当在创立大会结束后一定期限内,由创立大会选举产生的董事会向公司登记机关申请设立登记。

董事会在向公司登记机关申请设立登记时,应当报送的文件主要有:董事长签署的登记申请书;政府审批部门的有关批准文件;公司章程;股东名册;创立大会的会议记录;筹办公司的财务审计报告;缴足股款的证明文件及验资证明;董事会、监事会成员姓名及住所;法定代表人的姓名、住所;等等。

设立登记的申请经过审核批准,公司登记机关就给予公司登记注册,发给营业执照。公司营业执照签发之日,即为公司成立之日,公司取得法人资格。公司成立后,一般应进行公告。

(三)股份有限公司的股份

1.股份的概念

股份有限公司的股份(Share)是指按等额划分的公司资本构成单位。每一股代表一定的金额,每股金额相同。股份也是股东对公司的权利义务的表现,任何人拥有公司的股份,便对公司享有了股东权,股东享有权利的大小取决于其所认购股份的性质和数量。股份有限公司的股份是以股票为表现形式的。股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证(股份证书),是股份的外在表现形式。

股份具有以下特征:

(1)平等性。股份所代表的资本额一律平等,股份所表示的权利义务也一律平等,同一次发行的同类股份,其发行条件与发行价格相同。

(2)不可分性。股份是公司资本构成的最小单位,不可再分。

(3)可转让性。股份表现为有价证券形式(股票)。除法律对特定股份的转让有限制性规定外,股份可以自由转让和流通。

2.股份的种类

根据不同的标准,可以把股份分成不同的种类。

(1)按股东承担的风险和享有的权益大小,股份可分为普通股和优先股。

普通股(Common Share)是指对公司财产权利都平等的股份,是公司资本构成中最基本的股份,也是公司中风险最大的股份。

优先股(Preferred Share)又称特别股,是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份。西方国家公司法一般都规定,优先股具有以下三项特别权利:一是优先获得股息权,而且其股息往往是固定的。不仅如此,公司法还规定优先股可以在普通股之前分得股息。二是优先获得分配公司财产权。当公司因破产或结业而被清算时,优先股将比普通股优先以票面值参加分配公司的剩余资产。三是优先股往往是无表决权的。但如果公司连续若干年(各国规定不一,一般为3~4年)不支付优先股的股息,这种无表决权的优先股也可获得一股一票的权利。

(2)按股份是否记载股东姓名,股份可分为记名股和无记名股。

记名股(Named Share)是在股票上载有股东姓名并将其载入股东名册的一种股份。记名股的转让,一定要把受让人的姓名或法人名称记载于公司股票之上,并将受让人的姓名或名称及住所记载于公司股东名册之中方能生效。只有记名股的股东才有资格行使股权。

无记名股(Non-named Share)是在股票上不载有股东姓名的股份。凡持有股票者,即为取得股东资格者。买卖股票时,仅交付股票于受让人,即可发生法律效力。

(3)按股份是否以金额表示,股份可分为有票面值股和无票面值股。

有票面值股(Par Value Share)是在股票票面表示一定金额的股份。一般来说,股票原则上不得以低于票面值的价格发行。

无票面值股(Non-par Value Share)又称比例股或部分股,即股票票面不表示一定金额的股份。此种股份,仅仅表示其占公司全部资产的比例,它的价值是随公司财产的增减而增减。公司法允许发行无票面值股的国家为数不多,到目前为止只有美国、加拿大及卢森堡等少数国家。

3.股份的发行

股份的发行分为设立发行与新股发行两种。

(1)设立发行。设立发行是指公司在设立过程中发行股份。公司的设立方式有发起设立和募集设立两种,依这两种方式发行股份,都属设立发行,其发行主体为设立中的公司,其发行目的是募集公司设立所需的资本。

(2)新股发行。新股发行是指公司在成立之后再次发行股份。其发行主体是已经存续的公司,其发行目的是增加公司资本、改变公司股份结构。新股发行又可分为以下三类:

1)按发行对象是否特定,可分为公开发行与不公开发行。

公开发行也称为公募发行,是指面向社会、向不特定的任何人发行股份。我国《公司法》规定,公开募集股份,必须经国务院证券管理部门批准。

不公开发行又称为私募发行,是指向特定的投资者、采取特定的方式发行股份。不公开发行的特定对象包括个人投资者和机构投资者。我国《公司法》第78条规定允许私募发行。

2)按是否增加公司资本,分为增资发行与非增资发行。

增资发行是指公司在增加资本情况下发行股份,即公司章程所定的资本总额全部发行完毕后,为增加资本而再次发行股份。此种发行必须按增加资本的程序进行,即由股东大会决议修改公司章程并办理公司变更登记。

非增资发行是指在公司资本总额范围内、不增加公司资本而发行股份。非增资发行一般发生在授权资本制之下,公司的股份可以分次发行,除公司设立时第一次发行的股份外,其后所进行的股份发行属于非增资发行,此种发行只需董事会决议即可。

3)按发行的目的,可分为通常发行与特别发行。

通常发行是指以募集资金为目的而发行新股,一般所说的新股发行都指通常发行。

特别发行是指不以募集资金为目的,而是基于某些特殊目的发行新股,如为向股东分配公司盈余、把公积金转为资本、把公司债转换成股份、与其他公司合并而置换股份等目的而发行股份。特别发行在我国被广泛采用,实践中以向股东送股、配股的方式分配公司盈余成为多数上市股份有限公司的做法。

4.股份的转让

股份有限公司股份的转让,是指股东将自己的股份转让给他人的行为。股份有限公司的股份以自由转让为原则,以法律限制为例外。我国《公司法》规定,股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

(1)记名股的转让。由于记名股票将股东的姓名或名称记入股票和股东名册,因此不能随意转让,必须由原股票持有人盖章以背书的形式出让,受让人随之在股票背面的受让人栏盖章,再由发行证券公司加盖公司印章,股票交付给受让人。

我国《公司法》第140条规定:“记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。”

(2)无记名股的转让。无记名股因股票票面不记载股东姓名或名称,只要将股票交付给受让人,对方就成为持股人,转让行为即告成立。

我国《公司法》第141条规定:“无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”在现代证券市场上,这种转让一般是通过证券商(经纪人)在证券交易所发出指令,由电脑系统撮合成交的。

股份转让自由,并不是绝对的,法律往往对某些特定人,如发起人、董事、监事、经理所持股份的转让及股票受让人范围作必要限制。例如,我国《公司法》第142条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”除有法定情形外,公司不得收购本公司股份。为防止变相违规收购本公司股份,公司不得接受以本公司股票作为质押权的标的。

(四)股份有限公司的组织机构

股份有限公司的机构设置分为股东大会、董事会、监事会三大机构。股东大会是公司的最高权力机构;董事会是由股东大会选举产生的公司决策和管理机构,经理是由董事会聘任的,在董事会领导下的公司管理与执行机构;监事会是由股东大会选举产生的,对董事会及经理的活动进行监督的机构。

1.股东大会

股东大会由全体股东组成,是公司的最高权力机构。

(1)股东大会的职权

股东大会作为公司的最高权力机构,享有对公司的重大事务的决策权。但是,随着现代股份有限公司的发展,出现了公司所有权与管理权相分离的情况,董事会、经理实际掌握着公司的经营管理大权,股东大会的权限日益减少,有些国家公司法也反映出了这种倾向。例如,依照德国股份有限公司法规定,董事会成员由监事会选任与解任,而不是由股东大会选任与解任。不过,从大多数国家公司法来看,股东大会还是拥有作为公司最高权力机构的职权,主要有以下八项:①选任和解任董事会成员和监事会成员。②听取并审议董事会、监事会的工作报告。③审定公司的年度财务结算、股息红利分配方案。④决定增加或减少公司的资本。⑤变更公司的章程。⑥决定公司债券的发行。⑦决定公司的分立、合并或解散。⑧对公司其他重要事项作出决议。

按照我国《公司法》的规定,股东大会的职权与有限公司股东会的职权基本相同。

(2)股东大会的形式

股东大会是股份有限公司的非常设机构,一般采取定期会议和临时会议两种形式。定期会议一般每年召开一次,临时会议往往是在有特别情况出现时、董事会或监事会认为有必要或董事会拥有一定比例以上股份的股东的请求而召开。我国《公司法》第101条规定:“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时。②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时。③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时。④董事会认为必要时。⑤监事会提议召开时。⑥公司章程规定的其他情形。”

(3)股东大会的召开

股东大会一般由董事会召集,董事长主持。股东大会必须达到法定人数才能开会,但各国对法定人数有不同的要求。例如,美国许多州的公司法规定需要有一半的股东出席才能开会,而法国规定只需有代表股本总值的1/4的股东出席即可召开。召开股东大会应当于开会前若干天通知全体股东,并作出公告。

(4)股东大会的决议

股东大会以表决形式来形成决议,原则上每一股份有一表决权。股东大会的普通决议,一般须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或解散,以及修改公司章程等重大事项所做的特别决议,一般须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东可以委托代理人出席股东大会,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。有些国家法律对代理人的资格有所限制,如法国公司法规定,代理人必须是股东的配偶或公司的其他股东。

2.董事会

董事会是股份有限公司必备的、常设的经营决策与业务执行机构。各国公司法均规定股份有限公司须设董事会,这一点与有限责任公司不同。董事会是股份有限公司的常设机关,自公司成立开始,董事会即作为一个稳定的机构存在,董事长作为董事会的代表,董事作为公司的任职,常设于公司,代表董事会行使职权。董事会作为公司的经营决策与业务执行机构,在公司的经营管理中发挥着中心的作用,已成为领导公司的最重要的机关。美国《标准公司法》规定,公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使,公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。

(1)董事会的组成。董事会是由董事组成的,而董事一般是由股东大会选举产生的。各国公司法对公司董事的人数及资格都做出一些规定。例如,法国《商事公司法》规定,股份有限公司的董事会由3名以上、12名以下的董事组成。我国《公司法》规定,股份有限公司董事会成员为5人至19人。董事会一般设董事长1人,副董事长1人或数人,董事长、副董事长由董事会选举产生。董事长为公司的法定代表人。

各国公司法对公司董事的资格都有限制,如无行为能力、限制行为能力者、有涉及公司方面犯罪前科者等,不能担任董事。关于董事是否必须由股东担任,各国公司法有不同规定。一些国家如法国、比利时的公司法规定,董事必须由股东担任。美国、日本以及中国的公司法则不要求必须由股东担任,允许非股东担任董事。这反映了股份有限公司管理职业专业化的发展趋势。

(2)董事会的职权。董事会作为公司的经营决策与业务执行机构,享有非常广泛的职权,一般来说,除法律和公司章程规定由股东大会行使的权力外,公司的全部业务均可由董事会决定和执行。

根据我国《公司法》规定,股份有限公司董事会的职权与有限公司董事会的职权基本相同。

(3)董事会的召开。董事会会议由董事长负责召集并主持。董事会会议分为定期召开的会议和临时会议。定期召开的会议,一般半年召开一次,有的国家规定三个月召开一次,临时会议一般由符合法定人数的董事或总经理提议召开。

我国《公司法》规定,董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

(4)董事会的决议。董事会会议一般应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会作出决议,须经全体董事过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。

董事会会议应由董事本人出席。董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席董事会,委托书中应载明授权范围。

董事会的决议违反法律、公司章程和股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

(5)经理。股份有限公司设经理,由董事会聘任或解聘,对董事会负责。经理主要行使下列职权:①组织实施董事会的决议,并向董事会提出报告。②负责公司的日常业务活动。③拟订公司年度经营计划、财务结算方案以及分配方案。④聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘的管理人员。⑤代表公司对外处理重要业务。⑥董事会授权的其他职权。

连接

独立董事

独立董事(Independent Director/Outside Director)是指不在公司中担任任何其他职务,并与该公司及经营者和股东不存在任何可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。它是英美法系国家,尤其是美国判例法中的一个创造,它产生的主要背景是这些国家实行单一的董事会制度,公司的实际经营管理权基本上掌握在董事会和管理层之手,股东的管理作用日趋形式主义,从而产生了如何监督董事会以及高级管理人员的问题。我国也在《公司法》第123条规定了上市公司独立董事制度。

3.监事会

各国公司法对股份有限公司是否须设监事会有不同的规定。有些国家实行“双轨制”,即在股东大会之下设董事会和监事会,如德国、奥地利、荷兰和葡萄牙等;有些国家则实行“单轨制”,即只设董事会而不设监事会,如英国、美国、西班牙、瑞士等;还有一些国家实行单轨制与双轨制的共存体制,即规定公司可设监事会,也可以不设监事会,由公司章程作出选择,如法国。我国《公司法》要求股份有限公司必须设立监事会,作为公司经营活动的监督机构。

监事会成员一般由股东大会选任,人数通常为三人以上,并在其中推选一名召集人。有些国家公司法(如德国、中国)规定监事会由公司股东代表和公司职工代表共同组成。监事会作为监督公司经营活动的机构,公司的董事、经理及财务负责人等一般不得兼任监事。

本章小结

本章介绍了合伙企业的概念、特征,合伙企业的设立程序、合伙的内外部关系、合伙的解散与清算等制度;重点介绍了公司的概念、特征、公司的设立、公司的组织机构及我国的有限责任公司和股份有限责任公司。

本章的重点与难点:普通合伙企业的设立、入伙与退伙;公司的设立、公司的组织机构。

练习题

一、名词解释

1.个人企业 2.公司 3.普通合伙 4.有限合伙 5.注册资本 6.无限连带责任 7.合伙协议 8.公司章程

二、填空题

1.商事组织的法律分类是按照投资者和商事组织的______进行的分类,商事组织的法律分类一般分为三类,即_______、_______和_______。

2.普通合伙企业的债务,应先以其_________进行清偿,不足以清偿所欠债务的,各合伙人应当承担_______责任。

3.英美法系国家规定股份有限公司章程由两个文件组成,即______ 和________。

4.我国《公司法》规定,公司分配当年税后利润时,应当提取利润的_______列入公司的法定公积金,当法定公积金累计额为公司注册资本的_______以上时,可不再提取。

5._______是公司区别于其他公益法人、国家机关等社会组织的表现。

6.股东的________被称为是公司法人制度的基石;公司______是公司法人资格的最终体现。

7.从公司法的内容上看,_______是第一位的,________是第二位的。

三、判断题

1.各国法律均对公司的财务会计的有关问题设置了若干强制性规则。( )

2.合伙人办理退伙后,对其退伙前的合伙企业债务不再承担责任。( )

3.我国国有独资公司不设股东会和监事会。( )

4.有限责任公司和股份有限公司都以其全部资产对公司债务承担责任。( )

5.有限责任公司的章程应由股东共同制定。( )

6.我国独资制企业与私营企业的内涵基本一致。( )

7.对于公司资本的最高数额,各国法律一般都加以限制。( )

四、单选题

1.各国法律对股份有限公司的发起人人数均有规定,如德国股份公司发起人的最低人数为( )。

A.3人

B.5人

C.7人

D.9人

2.我国《合伙企业法》规定( )不必由全体合伙人共同决定。

A.处分合伙企业的不动产

B.对外签订合同

C.改变合伙企业的企业名称

D.向企业登记机关申请办理变更登记

3.资本主义国家中数量最多的企业形式是( )。

A.公司

B.个人企业

C.个体工商户

4.某股份有限公司董事会共有成员12名,某日召开董事会会议研究公司部分内部制度的实施问题,共有8名董事参加,7人同意通过董事会决议,1人反对。按照法律规定,该次董事会会议的召开及决议( )。

A.不合法,董事会决议应当经过全体董事2/3以上通过

B.不合法,董事会会议应当有超过全体董事2/3以上出席方可召开

C.合法,董事会决议已经出席会议的董事的2/3以上通过

D.合法,董事会决议已经全体董事的过半数通过

5.依我国法律,公司是依法设立的以营利为目的的( )。

A.合伙企业

B.独资企业

C.企业法人

D.非法人企业

6.依照股东的权利义务不同,股份可分为( )。

A.普通股与优先股

B.国有股、法人股与社会公众股

C.公司职工股和内部职工股

D.记名股票与无记名股票

7.依大陆法,合伙人之间如对任何一个合伙人的权利有所限制,不得用以对抗( )。

A.不知情的第三人

B.知情第三人

C.恶意第三人

D.知情第三人的代理人

8.公司的最高权力机构是( )。

A.董事会

B.监事会

C.股东大会

D.执行委员会

五、多选题

1.我国《公司法》规定的可以设立的公司有( )。

A.有限责任公司

B.股份有限公司

C.两合公司

D.无限责任公司

2.下列关于合伙企业事务执行的叙述,正确的有( )。

A.各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利

B.合伙人就合伙企业有关事项作出决议时,一般按照出资的多少进行投票

C.以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人一致同意

D.受托执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业

3.我国公司法规定,公司的法人代表是( )。

A.厂长

B.经理

C.董事长

D.执行董事

4.合伙的特征包括( )。

A.合伙是“人的组合”

B.合伙是“资本的组合”

C.普通合伙人对企业债务负连带无限责任

D.合伙企业一般不是法人

5.公司的法律特征包括( )。

A.公司是法人

B.公司拥有自己的财产

C.公司以自己的名义起诉、应诉

D.公司的存续一般不受股东变化的影响

6.股份有限公司的设立方式有( )。

A.发起设立

B.募集设立

C.申请登记设立

D.以上均不对

7.对于有限责任公司而言,( )。

A.股东对公司的债务只负有限责任

B.可以公开发行股票、债券

C.股东人数一般是没有限制的

D.股东人数一般有限制

8.股东大会与董事会的关系为( )。

A.股东大会是公司最高权力机关,董事会是业务执行机关

B.股东大会一般由董事会召集

C.股东大会有权审查董事会提出的营业报告书、资产负债表等

D.董事会向股东大会负责

六、简答题

1.合伙企业具有哪些法律特征?

2.合伙人相互间具有哪些权利和义务?

3.简述公司资本制度。

4.股东对公司的出资方式有哪些?

5.简述公司股东会、董事会、监事会的职权。

6.公司的设立应经过哪些法定程序?

7.简述公司资本的基本原则。

七、案例分析

1.2009年8月,某市4家企业拟发起成立一家从事高新技术开发的大新股份有限公司,资本总额为400万元,4家发起企业认购125万元(每股1元),其余部分向社会公开募股。2009年10月,发起人中的3家企业以现金认购了70万元的股份,另一家企业则以其非专利技术入股,作价55万元。2009年11月,社会认股人缴纳股款200万元,发起人以大新股份有限公司的名义申请银行抵押贷款75万元,从而募足了股款。2009年12月,在A市证券监督管理机构的主持下,召开了大新股份有限公司的创立大会,作出建立股份有限公司的决定。

[问题]

依据我国《公司法》,大新股份有限公司的成立有哪些不合法之处?

2.甲、乙、丙均具有注册会计师资格,他们三人每人投资5万元组成一个合伙制的会计师事务所,对外承揽业务。受利益驱使,甲、乙为某公司出具了虚假的财务报告,获利4万元。后被有关机关发现,对该事务所罚款5万元,并须由该事务所承担因该虚假财务报告给有关当事人造成的损失30万元。

[问题]

对于罚款及损失承担,甲、乙、丙各负什么责任?

3.A、B、C于2005年5月以4∶4∶2的比例共同投资,注册成立了一家有限责任公司。A任董事长,B任董事,C委派杨某代表自己作为董事进入公司的董事会。在召开董事会时,C认为自己既然是股东,当然也是董事会成员,应当参与董事会的表决。

[问题]

公司的董事是否必须是公司的股东?公司股东是否当然成为公司的董事?

4.甲、乙、丙、丁四人出资设立A有限合伙企业,其中甲、乙为普通合伙人,丙、丁为有限合伙人。合伙企业存续期间,发生以下事项:①6月,合伙人丙同A合伙企业进行了120万元的交易,合伙人甲认为,由于合伙协议对此没有约定,因此,有限合伙人丙不得同本合伙企业进行交易。②6月,合伙人丁自营同A合伙企业相竞争的业务,获利150万元。合伙人乙认为,由于合伙协议对此没有约定,因此,丁不得自营同本合伙企业相竞争的业务,其获利150万元应归合伙企业所有。

[问题]

(1)甲的主张是否符合法律规定?为什么?

(2)乙的主张是否符合法律规定?为什么?

股份有限公司_国际商法

第六章 商事组织法

[学习目的]

(1)了解商事组织的法律形式;普通合伙企业与有限合伙企业的概念、特征;公司的概念、特征;

(2)理解合伙企业的解散与清算制度;公司的资本制度;

(3)掌握合伙企业的设立、合伙的内外部关系;公司的设立、公司的组织机构等。

第一节 概 述

一、商事组织的概念与特征

商事组织,又称“商事企业”,是指能够以自己名义从事营利性活动,并具有一定规模的经济组织。商事组织应符合以下基本要求:须有自己的名称或商号;有一定数量的成员;拥有一定的自主支配的资金;以营利为目的;具有一定的组织形式;其设立手段须符合法律规定。

商事组织具有下列特征:①商事组织具有独立性。②商事组织具有营利性。③商事组织具有规模性。④商事组织具有组织性。

二、商事组织的法律形式

根据大多数国家商法的规定,商事组织主要有三种基本的法律形式,即个人企业、合伙企业和公司。

个人企业(Individual Proprietorship),即个人独资经营企业,是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。个人企业是发达国家中数量最多的企业形式。但是,大多数个人企业都是中小型企业,对国民经济不起主要作用。个人企业具有如下特征:

1.个人企业不具有法人资格

个人企业的全部财产为出资人所有,经营决策由出资人作出,企业盈利全部属于出资人,亏损和债务全部由企业所有人承担。从法律性质上讲,个人企业不是法人,不具有独立的法律人格,它的财产与出资人的个人财产没有任何区别,出资人就是企业的所有人,他以个人的全部财产对企业的债务负责,即承担无限责任。因此,出资人的风险较大。

2.出资人对企业有绝对控制权

出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。尽管个人企业有时聘用经理或其他职员,但经营的最高决定权仍属于出资人。出资人有权决定企业的停业、关闭等事项。

3.个人企业注册无资金限制

法律上对个人企业无注册资金的限制,出资人只需用少量资金即可注册成立。通常个人企业的资金来源有限,资金数额较少。

4.个人企业的税负较轻

个人企业的出资人只需缴纳一次个人所得税,而不像公司的股东,在公司缴纳了法人所得税后,还需缴纳个人所得税,即“双重纳税”。

至于合伙企业和公司,将在后文详细介绍。

三、商事组织法的概念

商事组织法是调整各类商事组织设立和活动的法律规范的总称。

我国目前仍然属于民商合一的法律体系,商事法属于民法的特别法,在特别法有规定的时候适用特别法,在没有特别法或者虽然有特别法,但是特别法对相关问题没有做规定的时候,按照民法的一般原则进行处理。商事组织法包含的单行法律主要有:《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国公司法》。对于个体工商户的规定则依照《中华人民共和国民法通则》执行。

第二节 合伙企业法

一、合伙企业法概述

(一)各国有关合伙的法律

在英美法系国家,关于合伙(Partnership)的立法一般是以单行法的形式出现的,英国现行的合伙法是由《1890年合伙法》和《1907年合伙法》组成的。美国的合伙法属于州法,没有统一的联邦合伙法。为了消除各州合伙法之间的差异,美国统一州法委员会于1914年起草制定了《统一合伙法》和1916年制定了《统一有限合伙法》。该法目前已被大多数州通过立法程序采纳。

在大陆法系国家,合伙法主要规定在民法典和商法典的有关章节之中。例如德国、法国、日本。《德国民法典》第2编第705~740条规定了民事合伙,《德国商法典》第105~160条规定了商事合伙,《法国民法典》第3篇第4章对合伙做了专门规定。《法国商法典》则对商事合伙另做规定,此规定后来被1966年《商事企业法》的有关规定所取代。

我国有关合伙的法律主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》。《民法通则》分别在其第2章“公民”和第3章“法人”中对个人合伙和法人合伙(即联营)加以规定,但《民法通则》的有关规定显得过于简单和概括。我国在1997年通过了单行的《合伙企业法》,2006年8月27日重新修订,2007年6月1日正式施行。

(二)合伙企业的概念与特征

1.合伙企业的概念

合伙企业是指两个或两个以上的合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险而组成的企业。

我国《合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

2.合伙企业的特征

(1)以合伙协议为成立基础。合伙是建立在合伙协议基础之上的企业组织。合伙人之间签订合伙协议,规定各合伙人在合伙中的权利和义务。即使合伙企业设有一定的组织机构负责日常的业务,其内部关系仍然主要适用合伙协议的有关规定。

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事实上的合伙

实践中,如果合伙人未订立书面合伙协议而发生纠纷时,应当如何处理?我国合伙企业法未做规定。从英美法系国家的情况看,如符合合伙的实质条件的,一般认定为“事实上的合伙”。在判定事实上的合伙是否存在时,法院主要考虑:①合伙人是否分享利润和分担损失。②合伙的财产是否由合伙人共同所有。③合伙人在经营管理中是否享有相同的权利。

(2)合伙人责任的无限连带性。普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业财产不足以清偿其债务,债权人有权向任何一位合伙人请求履行全部债务。但事后该合伙人可以依合伙协议就其多承担部分向其他合伙人进行追偿。

(3)合伙企业的人合性。合伙强调的是“人的组合”,这里的“人”既包括自然人,又包括法人。通过合伙协议,合伙人建立起一个为实现共同目的而进行活动的实体,从法理上说,合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。

(4)合伙企业的非法人性。合伙企业一般不具有法人资格,原则上不能以合伙企业的名义拥有财产,享受权利和承担义务。但法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙企业具有法人资格。英美国家虽不承认合伙企业的法人资格,但在某些特定场合也把合伙视为一个实体。例如,美国法律规定,合伙企业是独立于合伙人的一个组织体,它可以以合伙的名义起诉、应诉。

我国《合伙企业法》将合伙企业视为一种独立的民事主体,合伙企业有自己独立的名称和一定的独立人格,它以自己的名义对外开展经营活动,而且以自己的名义起诉、应诉。

(5)合伙人地位的平等性。除合伙协议另有规定外,每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动,合伙人在执行业务中所做出的行为,对合伙企业和其他合伙人都具有约束力。

(三)合伙的分类

1.民事合伙与商事合伙

民事合伙是指不以营利为目的的合伙和虽以营利为目的,但未达到一定程度和规模的合伙。商事合伙是指以营利为目的并且达到一定的经营规模的合伙。

2.普通合伙与有限合伙

普通合伙是指全体合伙人享有平等参与合伙企业经营管理的权利,同时承担无限连带责任的合伙。有限合伙是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙,普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙的债务仅以出资为限承担有限责任。

3.显名合伙与隐名合伙

显名合伙是指各合伙人公开其身份和姓名,并具体参与合伙经营事务的合伙。隐名合伙是指合伙中存在合伙人不公开身份和姓名,不参与合伙经营活动,但参与合伙的利润分配,对合伙的债务只承担有限责任的合伙。

4.个人合伙与法人合伙

这是我国《民法通则》对合伙所作的独特分类。个人合伙是指以自然人为成员的合伙。法人合伙是指以法人为成员的合伙,《民法通则》将其作为联营的一种形式。

二、普通合伙企业

(一)普通合伙企业的概念

普通合伙企业(General Partnership)是指由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙企业。

(二)合伙企业的设立

1.合伙企业的设立条件

(1)有两个以上合伙人。各国有关合伙的法律都规定合伙企业必须有两人以上的合伙人。如果是一人出资经营,不能称为合伙。合伙人死亡或丧失行为能力,仅剩一人时,合伙自然解散。

关于合伙人人数的上限,有些国家如英国一般要求合伙人不得超过20人。我国《合伙企业法》对合伙人人数的最高限额未做规定。

关于合伙人的范围问题,各国规定不一。美国《统一合伙法》明确规定组成合伙的“人”包括自然人和法人。大陆法系国家如德国、日本、瑞士等,虽然没有美国这样明确的规定,但其法律也并没有限制或禁止法人充当合伙人的规定。只有我国台湾的法律明文规定法人不得充当合伙人。

我国《合伙企业法》规定:①合伙人可以是自然人,也可以是法人或其他组织。②合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。③国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

(2)有合伙协议。合伙协议是规定合伙人之间权利、义务的法律文件,是确定合伙人在出资、利润分配、风险及责任分担、合伙经营等方面的基本法律依据。它对每一个合伙人均具有约束力。英美法主张,合伙可以是明示或默示的,法律并不一定要求书面形式。大陆法则规定,合伙必须有明确的协议,否则不能认为存在合伙关系。我国《合伙企业法》规定合伙协议必须采用书面形式。

合伙协议一般包括:①合伙企业的名称及各合伙人的姓名。②合伙企业的经营方式和经营范围。③合伙的期限。④每个合伙人出资的种类及金额。⑤合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。⑥合伙企业的经营管理方式。⑦合伙人死亡或退出时,对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业存续的途径。⑧其他必要事项。

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我国《合伙企业法》关于合伙协议的规定

合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立。

合伙协议应当载明下列事项:①合伙企业的名称和主要经营场所的地点。②合伙目的和合伙经营范围。③合伙人的姓名、住所。④合伙人的出资方式、数额和缴付期限。⑤利润分配、亏损分担方式。⑥合伙事务的执行。⑦入伙与退伙。⑧争议解决办法。⑨合伙企业的解散与清算。⑩违约责任等。

(3)有合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、出资数额和出资期限履行出资义务。合伙人出资的财产应当是合伙人的合法财产或者财产权利。合伙人出资方式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利,经全体合伙人协商一致,也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估作价,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。但对劳务出资的评估办法,应由全体合伙人协商确定。

(4)有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称。在西方国家,很多合伙企业的名称多以合伙人的姓氏命名,在合伙人的姓氏之后加上“商行”(Firm)或“企业”(Company or Enterprise)的字样。英国《合伙法》对合伙的商号名称要求相当严格,合伙的商号一般应以合伙人的姓氏命名,在合伙人的姓氏之后,可加上商号或企业字样,但不得加上“有限”(Limited)字样,否则每天罚款5英镑。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业名称的规定

我国《合伙企业法》规定,普通合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样,其中特殊的普通合伙企业,应当在其名称中标明“特殊普通合伙”字样。合伙企业的名称必须和“合伙”联系起来,名称中必须有“合伙”二字。

(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的经营场所,该场所可以由合伙人以出资方式提供,也可以由企业名义受让、租赁、借用等方式取得。同时应具备从事合伙经营所必需的环境、设施等条件。

2.合伙企业的设立登记

合伙企业设立的手续一般比较简便,但各国法律有不同的要求。

英美法系国家对普通合伙企业一般不要求经政府的批准登记,但要求所有的合伙企业必须有合法的目的。如美国《统一合伙法》的规定,合伙须依据合伙人的协议而确定,可以不经政府批准,但必须要有合法的目的。某些行业如律师、医师等,必须要有执照才能开业的,则必须向有关主管部门申领开业执照。根据英国《商号名称注册法》的规定,凡在联合王国设有营业所的商号,如在商号中没有包含合伙人的真实姓氏或没有包含合伙人的真实姓名的开头字母,均须向主管部门进行登记。如果日后商号的名称有所变更,则须再行登记。

大陆法系国家则都要求设立合伙企业时必须履行申请登记手续,并领取营业执照,该营业执照签发日期为合伙企业的成立日期。在领取合伙企业营业执照前,合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动。按照德国法律的规定,合伙企业必须在商业登记册上办理登记。全体合伙人必须事先提出合伙申请,在申请书中应载明每个合伙人的姓氏名称、职业和长期住所,企业的名称和开设地点,以及开始营业的日期等。

根据我国《合伙企业法》和国务院发布的《合伙企业登记管理办法》的规定,合伙企业的设立登记,应按如下程序进行:

(1)申请人向企业登记机关提交相关文件。该类文件有:①登记申请书,即由全体合伙人签署的设立合伙企业的书面申请。②合伙协议书。③合伙人的身份证明。④审批文件。不是所有合伙企业必须提交,当合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目,该项经营业务应当依法经批准。⑤其他法定的证明文件。例如,全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人的委托书;出资权属证明;经营场所证明;合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的,还应当提交全体合伙人的委托书等。

(2)企业登记机关核发营业执照。营业执照签发之日为合伙企业成立的日期。企业在领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动,否则,会被责令停止经营并罚款。

(三)合伙企业的内部关系

合伙企业的内部关系是合伙人之间的权利与义务关系。通常在合伙协议中予以规定。

1.合伙人的权利

(1)参与合伙企业经营管理的权利。除合伙协议另有约定外,合伙人均有权参加合伙企业的经营管理,并在正常的业务范围内有权相互代理。但在实践中,合伙人往往通过合伙协议规定由某位或某几位合伙人负责合伙企业的日常业务经营活动。

(2)分享利润的权利。每个合伙人均享有根据合伙协议规定的比例取得利润的权利。如果协议中没有规定,则应根据各国合伙法的规定分配利润。英、美、德等国的合伙法规定,合伙人应平均分配利润,而不考虑合伙人出资的多少;法国的合伙法则规定应按合伙人的出资比例分享利润。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业损益分配的规定

(1)合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

(2)合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

(3)监督和检查账目的权利。每个合伙人均有权查阅合伙企业的账目并提出质询,负责日常业务的合伙人不得拒绝。一些国家对合伙人的该项权利加以限制,如法国法律规定,参与日常管理的合伙人一年内查阅合伙账目一般不得超过两次。

(4)获得补偿的权利。合伙人在处理合伙企业的正常业务中所垫付的个人费用或遭受的个人财产损失,有权从合伙企业获得补偿。除合伙协议另有规定外,任何合伙人不得为其在合伙企业中的劳务求取报酬。

2.合伙人的义务

(1)缴纳出资的义务。合伙人有义务按照合同规定缴纳出资。若合伙人不履行该项义务而给其他合伙人造成损失的,其他合伙人有权要求其赔偿。合伙人可以以货币、实物、技术或已完成的劳务等形式出资。

(2)承担合伙债务的义务。合伙人有承担合伙债务的义务,对内按协议约定的比例承担按份债务,对外则对债权人承担无限连带责任。

(3)对合伙企业忠实的义务。每个合伙人必须为合伙企业的最大利益服务,不得擅自以合伙企业的名义或财产为自己牟私利,不得经营与合伙企业相竞争的行业。合伙人违反上述义务所获得的利益,必须全部转交给合伙企业,若有亏损则由自己承担。

(4)不得任意转让出资的义务。由于合伙人之间存在着“相互信任”的关系,如果合伙人未经其他合伙人同意而擅自转让其出资,则有可能损害合伙企业的利益。所以各国法律都规定,除合伙协议另有规定外,合伙人转让出资时须经其他合伙人一致同意。但大多数国家允许合伙人在一定条件下请求将分配利润的权利转让或馈赠给他人。

(5)竞业禁止的义务。合伙人不得经营与合伙企业相竞争的事业。合伙人若利用其职权或充分了解合伙企业内部状况的有利地位,与合伙企业竞争,将会给其他合伙人造成损害。因此,所得的利润应归合伙企业所有。

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我国《合伙企业法》规定的合伙人的义务

(1)合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

(2)除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。

(3)合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况。

(4)合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

3.合伙企业的事务执行方式

合伙人原则上都有参与合伙企业事务执行的权利,但各国法律对于具体的合伙企业事务执行的方式有不同的规定,实践中也有各种不同的做法,归纳起来,主要有以下三种:

(1)全体合伙人共同执行合伙事务。这是合伙事务执行的基本形式。例如,《德国民法典》第709条规定:“合伙的事务应由合伙人全体共同执行;每项事务须经全体合伙人的同意。”

(2)部分合伙人执行合伙事务。即依照合伙协议,由合伙企业的一个或数个合伙人执行合伙企业事务,对外代表合伙企业,其他合伙人不再执行合伙企业事务。

我国《合伙企业法》规定,合伙人可以委托一个或数个合伙人执行合伙企业事务,其他合伙人不再执行合伙企业事务。但并非所有的合伙事务都可以委托给部分合伙人决定。根据《合伙企业法》的规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:①改变合伙企业的名称。②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。③处分合伙企业的不动产。④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。⑤以合伙企业名义为他人提供担保。⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

(3)委托第三人执行事务。合伙企业可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,在授权的范围内执行合伙企业的事务。

(四)合伙企业的外部关系

合伙企业的外部关系,是指合伙企业与第三人的关系。

1.合伙人之间适用相互代理原则

各国一般规定,每个合伙人在企业所从事的业务范围内,都有权作为合伙企业与其他合伙人的代理人,在经营合伙企业通常业务中所做的行为及由此而产生的后果,对合伙企业和其他合伙人均有约束力。《英国合伙法》第5条规定:“任何以通常方式执行业务的合伙人,其行为对合伙企业及其合伙人产生约束力,除非:①该行为的合伙人对执行该项业务无权利。②与其进行交易的第三人知道该合伙人无此权利。③与其进行交易的第三人不知道或不认为该人是合伙人。”《英国合伙法》还规定,在处理下列事务时,都认为具有默示的授权:①出售合伙企业的货物。②以企业的名义购买企业业务所需要的货物。③收受企业的债款,并出具收据。④为企业雇用职工。⑤以企业名义承兑和开立流通票据。⑥以企业的信用借款或以企业的货物作抵押借款。⑦委托律师为企业进行诉讼。合伙人就上述事项同第三人订立合同,对合伙企业和其他合伙人都具有约束力。

2.合伙人内部约定代表权的限制

合伙人之间约定的对某个合伙人权利的限制,不得用以对抗不知情的第三人。如果合伙人的代表权有限制而该限制不为善意的第三人所知的话,则该合伙人与善意第三人之间进行的交易行为对合伙企业有效。但是,若第三人在交易时,已经知道该合伙人无权处理该项业务,则合伙企业和其他合伙人就不受该合伙人行为的约束。

3.合伙人正常业务中的侵权行为后果

合伙企业应对合伙人正常业务中的侵权行为负责。即如果执行合伙事务的合伙人在执行合伙企业事务的过程中造成他人的损害,侵害了他人的合法权益,该侵权行为的后果应由合伙企业承担。合伙企业只能依据合伙企业内部规章或合伙协议追究合伙人个人责任。

4.合伙企业的债务清偿

合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿;合伙企业财产不足以清偿其到期债务的,合伙人应当承担无限连带责任,合伙人内部有关债务承担份额的约定不得对抗合伙企业的债权人。如果合伙人所清偿的数额超过其应当承担的份额时,有权向其他合伙人追偿。

5.合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使限制

合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使受到限制。合伙企业中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。当合伙人个人财产不足以清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

(五)入伙与退伙

1.入伙

入伙是指在合伙企业存续期间,原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合伙企业,取得合伙身份的法律行为。

(1)入伙的条件和程序。许多国家法律规定,合伙企业要接纳新合伙人,必须得到全体合伙人的同意,如果合伙人中有人表示异议,入伙便不能成立。例如,《法国民法典》第1861条规定:“合伙企业成立后,非经全体的同意,不得允许他人加入为合伙人。”

我国《合伙企业法》规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

(2)新合伙人的权利和责任。除入伙协议另有约定外,一般情况下新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等义务。

对于新合伙人,在其入伙前合伙所负的债务,大多数国家认为不需要承担责任。例如,法国规定新合伙人被吸收参加一个已经存在的合伙时,对入伙前合伙企业的债务不承担责任。有的国家,如日本、瑞士等国家法律未作明确规定。而美国法律则规定新合伙人仅以投入到合伙企业中的财产对入伙前的合伙企业债务承担责任。我国《合伙企业法》则明确规定:新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2.退伙

退伙是在合伙企业存续期间,合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。根据退伙的事由,可将退伙分为协议退伙、声明退伙、法定退伙和除名退伙。

(1)协议退伙。协议退伙指合伙人在合伙协议约定的退伙事由出现时或经全体合伙人同意时退出合伙企业。

我国《合伙企业法》第45条规定,合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:①合伙协议约定的退伙事由出现。②经全体合伙人一致同意。③发生合伙人难以继续参加合伙的事由。④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(2)声明退伙。声明退伙指依一方的意思表示终止合伙人与其他合伙人之间在合伙协议中的法律关系,是一种单方的法律行为。有些国家如德国,主张退伙人声明只需告知其他合伙人;有些国家如法国,主张退伙人声明须得到其他合伙人的同意。关于声明退伙的时间,各国的规定也有所不同,有的允许随时退伙,有的则只允许在企业会计年度终结前的一定时期内才能声明退伙。

我国《合伙企业法》规定,合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

(3)法定退伙。法定退伙指不基于合伙人的意思,依法律规定的一定事由而当然发生的退伙。如《日本民法典》第679条规定,法定退伙事由有:①死亡。②破产。③禁治产。④除名。

我国《合伙企业法》第48条规定,合伙人有下列情形之一的,当然退伙:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。②个人丧失偿债能力。③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产。④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格。⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。此外,合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。当然退伙以退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

(4)除名退伙。除名退伙指合伙企业根据某种正当理由,将某一合伙人从合伙企业中除名而使该合伙人退伙。

我国《合伙企业法》第49条规定,合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:①未履行出资义务。②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。③执行合伙事务时有不正当行为。④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起30日内,向人民法院起诉。

退伙一旦成立,即发生相应的法律效力,主要表现在:①合伙资格的丧失。②退还退伙人在合伙企业中的财产份额。③退伙人对退伙前已发生的合伙企业债务继续承担责任。

我国《合伙企业法》规定,退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

(六)合伙企业的解散与清算

1.合伙企业的解散

合伙企业的解散有两种情况:协议解散和依法解散。

(1)协议解散。协议解散是指合伙企业依合伙人之间的协议而解散。合伙企业因全体合伙人同意而设立,当然也可因全体合伙人同意而解散。这种解散,不论合伙企业是否有存续期限,均可适用。当合伙协议订有期限时,合伙企业即于该期限届满时宣告解散;如果合伙协议没有规定期限,合伙人之间也可在事后达成协议,宣告合伙企业的解散。

(2)依法解散。依法解散是指合伙企业依照合伙法的有关规定而宣告解散。主要有以下五种情况:①除合伙协议另有规定外,合伙人之一死亡或退出合伙企业,合伙企业即告解散。②当合伙企业或合伙人之一破产时,合伙企业即告解散。③如果因发生某种情况,导致合伙企业所从事的事业成为非法时,合伙企业即告解散。④如果发生战争,合伙人之一成为敌国公民时,合伙企业即告解散。⑤如果合伙人之一永久地精神失常,或永久地不能履行合伙协议中所应承担的责任,或某一合伙人犯有渎职罪,或发生了某种情况致使合伙企业只能在亏损的情况下进行经营,则任何合伙人有权向法院提出申请,要求法院下令解散合伙企业。

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我国《合伙企业法》关于合伙企业解散的规定

我国《合伙企业法》规定,合伙企业有下列情形之一的,应当解散:

(1)合伙期限届满,合伙人决定不再经营。

(2)合伙协议约定的解散事由再现。

(3)全体合伙人决定解散。

(4)合伙人已不具备法定人数满30天。

(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。

(6)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。

(7)法律、行政法规规定的其他原因。

2.合伙企业的清算

无论采取哪种方式解散合伙企业,合伙人都应对合伙财产进行清算,并通知和公告债权人。清算由全体合伙人或由其选任的人进行。清算人的选任,以全体合伙人的过半数决定。

清算人的事务主要有:①了结合伙企业事务。②收取合伙企业债权。③清偿合伙企业的债务。当合伙企业的财产不能清偿合伙企业的债务时,各合伙人应对剩余债务承担无限连带责任。④返还合伙人的出资。⑤分配剩余财产。

连接

我国《合伙企业法》关于合伙企业清算的规定

我国《合伙企业法》对合伙企业的清算作了如下五个方面的规定:

(1)确定清算人。清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可经自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或数个合伙人,或委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现后15日内未确定清算人的,合伙人或其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

(2)通知和公告债权人。清算人自被确定之日起10日内将解散事项通知债权人,并于60日内在报纸上公告。

(3)财产清偿顺序。合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,依照《合伙企业法》关于利润分配和亏损分担的规定进行分配。

(4)注销登记。合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

(5)合伙企业不能清偿到期债务的处理。合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

三、有限合伙企业

在英美法系国家,1890年英国合伙法规定了有限合伙,1907年又制定了单行的《有限合伙法》。美国统一州法委员会于1916年制定了《统一有限合伙法》,现已被大多数州所采纳。在大陆法系国家,1807年《法国商法典》首次对有限合伙作了规定。

我国于2006年8月27日在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议修订的《合伙企业法》,也增加了有限合伙的规定。

(一)有限合伙企业的概念

有限合伙企业(Limited Partnership)是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限责任,有限合伙人对合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任。

(二)有限合伙人的权利和义务

在有限合伙中,普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限合伙人的权利、义务主要有以下几项:

(1)有限合伙人不参与合伙的经营管理,他的行为对企业无拘束力。如果他参与了企业的经营管理,他在此期间就要对企业的一切债务承担责任。

(2)有限合伙人的名称不得列入商号名称。如果列入,他将对合伙的债务承担无限责任。

(3)有限合伙人有权审查企业的账目。

(4)有限合伙人的死亡、破产不影响企业的存在,不产生解散企业的效果。但如果承担无限责任的普通合伙人一旦死亡或退出,除企业章程另有规定外,企业即告解散。

(5)有限合伙人的财产份额经普通合伙人的同意之后,可以转让给别人。

(6)有限合伙人不得发出通知解散企业。

(三)有限合伙企业的设立

与普通合伙企业相比较,有限合伙企业的设立较复杂。大多数国家均要求有限合伙必须在有关主管机关注册登记,并提交合伙章程。根据英国1907年《有限合伙法》的规定,该章程应载明以下事项:①企业的名称。②所营事业的一般性质。③主要营业地点。④每个合伙人的姓名。⑤合伙企业的经营期限及开业日期。⑥注明系有限合伙企业,并载明有限责任合伙人的姓名。⑦每个有限合伙人出资的金额,并注明出资方式。按照美国《统一合伙法》的规定,有限合伙人的出资必须是现款或财产,不得以劳务作为出资。

(四)我国《合伙企业法》关于有限合伙的有关特殊规定

1.有限合伙企业设立的特殊规定

(1)有限合伙企业人数。《合伙企业法》第六十一条规定:“有限合伙企业由两个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”

(2)有限合伙企业名称。《合伙企业法》第六十二条规定:“有限合伙企业名称中应当标明‘有限合伙’字样。”

(3)有限合伙协议。《合伙企业法》第六十三条规定,有限合伙企业的合伙协议中,除符合普通合伙协议要求外,还应当载明下列事项:①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所。②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序。③执行事务合伙人权限与违约处理办法。④执行事务合伙人的除名条件和更换程序。⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任。⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

(4)有限合伙人出资形式。《合伙企业法》第六十四条规定:“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”

(5)有限合伙人的出资义务。《合伙企业法》第六十五条规定:“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。”

(6)有限合伙企业的登记事项。《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”

2.有限合伙企业事务执行的特殊规定

(1)有限合伙企业事务执行。《合伙企业法》第六十七条规定:“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。”

(2)有限合伙企业利润分配。《合伙企业法》第六十九条规定:“有限合伙企业不得将利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。”

(3)有限合伙人权利。《合伙企业法》第七十条和第七十一条规定:①有限合伙人可以同本企业进行交易,但是,合伙协议另有约定的除外。②有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本企业相竞争的业务,但是,合伙协议另有约定的除外。

3.有限合伙企业财产出质与转让的特殊规定

(1)《合伙企业法》第七十二条规定:“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质,但是,合伙协议另有约定的除外。”

(2)《合伙企业法》第七十三条规定:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”

连接

我国《合伙企业法》关于普通合伙企业财产转让与出质的规定

(1)除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。

(2)合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额时,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权,但是,合伙协议另有约定的除外。

(3)合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,应当通知其他合伙人。

(4)合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。

4.有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定

(1)入伙。《合伙企业法》第七十七条规定:“新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。”

(2)退伙。《合伙企业法》规定,①有限合伙人出现下列情形时当然退伙:作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。②作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。③作为有限合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。④有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

5.合伙人性质转变的特殊规定

《合伙企业法》规定,除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

连接

合伙企业的利弊分析

1.合伙企业的有利之处

(1)设立合伙企业的手续比较简单,费用较少。

(2)通过合伙可以集中起比个人企业更多的资金和更为广泛的业务联系。

(3)每个合伙人均有参与管理的权利。

(4)在英、美等国家,合伙企业不是法人,因此也不是独立的纳税单位,合伙企业本身无须交纳企业所得税,实行“先分利后纳税”原则,而公司除股东所得交纳个人所得税外,公司本身还必须交纳公司所得税,采取“先纳税后分利”原则,属于“双重纳税”。

(5)各国政府对合伙企业的监督和管理比较松,不要求合伙企业公开企业账目和年度报告,合伙企业的经营有较大的自由和灵活性。

2.合伙企业的不利之处

(1)合伙企业的合伙人数量有限,难以募集大量资本,因此规模一般不大。

(2)合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任,投资风险较大。

(3)每一合伙人都有权参与管理,不利于企业管理的集中和统一,不利于实行有效管理。

(4)合伙企业存续时间不稳定,一旦有合伙人死亡或退出,合伙一般即告解散,这不利于合伙企业的稳定发展。

第三节 公司法

一、公司法概述

(一)公司与公司法的概念及特征

1.各国有关公司的法律

目前,世界各国的公司法,主要采用两种法律形式:一种为单行法规;另一种是包含在民法或商法之中,作为民商法的一个组成部分。

在美国,每个州都有各自的公司法。由全国律师协会起草的《美国标准公司法》(Model of Business Corporate Act),其本身没有法律约束力,但它对各州公司法的制定和修改有很大的影响。到目前为止,该法律的大部分内容已为多数州所采用,成为公司法的主要内容。尽管《美国标准公司法》本身没有法律效力,但作为法律文件来说,不失为美国公司法之“标准”和“样板”。

英国也属于采取单行法规形式的国家。英国的公司法立法始于1825年,以后形成了著名的《1948年公司法》。后来在1967年进行了补充,分别在1976年和1980年又对《1967年公司法》做了较大规模的更改。但《1948年公司法》的绝大部分内容均被沿用下来。英国公司法在大陆法系国家的影响较大。2006年11月,女王批准了英国《2006年公司法》,这是英国50多年以来对公司法最全面的一次修改。

在多数大陆法系国家,公司法原先是作为民商法的一部分而存在的,随着经济的发展,公司法逐渐被从民商法中分离出来。当前,采取单行法规的国家已占绝大多数,一些主要西方国家都采取单行法规的形式。

此外,采取单行法规的国家还有德国、比利时、丹麦、爱尔兰、卢森堡以及英联邦国家,如加拿大、澳大利亚、新西兰和印度等国。

至今,仍有少量国家的公司法被包含在民法或商法之中。例如,日本公司法被包含在商法之中,成为商法的一个组成部分。日本公司立法的修订极为频繁,在20世纪90年代短短的十年间,就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年、2000年7次修改。2002年修改《关于股份公司监察的商法特例法》。2004年公布《公司法现代化纲要》,同时草拟《公司法草案》,2005年提交参众两院通过,7月26日正式公布《日本公司法典》。意大利的公司法包含在民法典中;瑞士公司法被包含在契约法之中;瑞典公司法则仍包含在商法典中。

我国《公司法》由第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过,自1994年7月1日起施行。此后,《公司法》于1999年、2004年进行了两次小的修订。2005年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议对《公司法》进行了大规模的修订,于2006年1月1日起施行。

2.公司的概念与特征

由于各国立法对公司组织形式在社会上的适用范围规定不同,对公司的种类规定不同,加之不同类型的公司法律特征有一定区别,即使相同类型的公司在不同国家、地区的法律中具体规定也有差异,因此,在公司法理论上很难形成一个公认的、抽象的公司概念。

各国公司法对公司的定义都集中在三个内容上:法定性;营利性和法人资格。即公司是指依公司法的规定成立的,以营利为目的的企业法人。

例如,《美国标准公司法》(1999年)对公司下的定义为:公司是按公司法的规定而设立的,以营利为目的的法人组织。英国公司法对公司的定义也基本一样。大陆法系国家没有对公司下统一的定义,但内容是一致的。

在英文中,公司可以用“Corporation”或“Company”表示,但在用“Company”表示时,在公司名称后应添加“Ltd.”或“Inc.”来表示,或者,可在公司的名称后直接用公司的缩写“Corp.”表示。例如,福克斯公司,可用“Fox,Inc.”、“Fox Corp.”表示。

公司具有以下几个方面的特征:

(1)公司依法设立,具有法定性。法定性是指公司必须依法定条件和程序设立。公司通常依公司法设立,但有时还必须符合其他法律的规定,如商业银行法、保险法、证券法等行业管理法律,有时公司还可能是依据特别法或行政命令设立。

(2)公司是企业法人,具有独立性。公司作为法人,具有独立的法律人格,具体表现在三个方面:①公司财产独立。股东一旦把自己的财产投入并转移给公司,该财产就与股东的其他财产相分离,由公司独立支配,股东就丧失了对该财产的所有权,从而取得股权。②公司意志独立。公司一旦成立,在其存在的整个期间内,便以其独立健全的组织机构(公司的机关)为其意思机关,以自己的名义享有民事权利和承担民事义务。③公司责任独立。公司以其全部资产对公司债务承担责任,即使公司的全部财产不足以偿还公司债务,公司的债权人也不能向公司的成员(股东)追索,即股东承担有限责任,仅以其出资额为限对公司承担责任,而不直接对公司债权人负责。

(3)公司以营利为目的,具有营利性。以营利为目的,是指公司必须从事经营活动,而经营活动的目的在于获取利润并将其分配给投资者。公司的营利活动应是具有连续性的营业,一次性的、间歇性的营利行为不属于营业活动。营利性是公司区别于其他公益法人、国家机关等社会组织的表现。

(4)公司的永久存在性。相对合伙企业,公司强调的是资本的联合,因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司的存续。

3.公司法的概念与特征

公司法是规定公司的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系的法律规范的总称。公司法主要有以下四个方面的特征:

(1)是组织法与活动法相结合的法律。公司法以调整公司的组织关系为其主要内容,同时也调整部分与公司组织关系密切联系的外部活动关系。作为组织法,具体包括公司的设立、变更和清算、公司的组织机构、股东的权利和义务等内容。作为活动法,主要包括管理活动、交易活动、股票债券的发行及转让等行为方面的规范。

(2)是实体法与程序法相结合的法律。公司法侧重于对股东及公司的组织机构的权利和义务的规定,以及股东与公司财产责任的划分,因此,公司法主要是实体法。在侧重实体法规定的同时,公司法还对取得实体权利所必须履行的程序作出了规定,因此又具有程序法的特点。

(3)是强制性规范与任意性规范相结合的法律。强制性规范是人们必须遵守的规范;任意性规范是指在遵守与不遵守之间人们可有选择权的规范。公司法作为一种组织法,具有鲜明的国家干预性,因此,以强制性规范为主。在突出强制性规范的同时,为了体现股东和公司的意愿,也有一定的任意性规范。

(4)是具有一定国际性的国内法。为适应国际经济交往的客观需要,各国公司法在保留其个性特色的同时,都借鉴和吸收各国通行的公司规则。

4.公司法人人格否认制度

公司法人人格制度的产生,尤其是股东有限责任制度的确立,在分散投资风险、刺激投资欲望、扩大经营规模、降低公司成本等方面的优势推动了经济的迅速发展。但其缺陷和弊端也在现实经济生活中体现出来,主要表现在以下三个方面:

(1)对债权人有失公正。公司以公司的全部财产对外独立承担责任,一旦公司出现资不抵债的情况,股东由于有了有限责任的保护,公司债权人不能直接向股东追偿,从而使公司债权人承担了本应由股东承担的投资风险损失。

(2)为股东特别是控制股东、董事滥用公司的法律人格提供了机会。他们可能利用在企业中的优势地位,做出一些有损公司中小股东或债权人利益,但有利于其自身利益的不法行为;也可能利用公司的独立人格,规避法律义务,为自己谋取非法所得;还可能利用公司的独立人格,隐匿财产、逃避清偿债务等。

(3)成为规避侵权责任的工具。在产品责任侵权案件中,如果出现公司财产不足以赔偿受害者所受损失时,股东有有限责任保护,结果就是让受害者来承担公司的冒险行为所造成的后果。

公司法人人格否认(Disregard of Corporate Personality)制度,又称“揭开公司面纱”原则,是有限责任的突破。它是指在具体法律关系中,基于特定事由,否认公司独立人格和股东的有限责任,使股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益时,法院为保护公司债权人利益,否定公司独立的人格,令股东对公司债务承担连带责任。

自美国法院首次提出“揭开公司面纱”原则后,很快为其他国家所接受,无论是英美法系国家的法律,还是大陆法系国家的法律,都以不同的方式认可了这一原则。公司法人人格否认制度并不是对整个公司法人人格的否定,而是针对公司独立法人人格制度在某些特定情况下表现出来的不合理性加以弥补。各国在司法实践中对公司法人人格否认的适用都采取极为慎重的态度,即使在英美法系国家,法官在决定是否“揭开公司面纱”时所掌握的条件也相当严格;在大陆法系国家,则一般均要通过立法严格规定公司法人人格否认适用的条件和程序。

我国《公司法》第20条规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

案例

直接追究母公司法律责任案

原告M与K公司签订了一份租赁合同,该合同约定原告将其位于芝加哥的一块空地租给K公司作为零售商业用地,租期为10年。后K公司因拒付租金而被法院判决支付违约金22000美元。原告在强制执行判决的过程中,发现K公司并无足够的资金用以偿还债务,于是,原告转而起诉其母公司F公司,要求其对子公司的债务承担责任。初审法院以股东承担有限责任为由驳回了原告的起诉。

但上诉法院作出了对原告有利的判决。法院认为,该母公司应对其子公司的债务承担责任。理由是:①K公司除此租赁合同外没有独立的业务内容,在经营范围上完全归属于F公司,经查明,F公司还拥有其他许多类似K公司的零售子公司。②K公司只有开设银行账户所需的基本资金,在法院对其作出违约判决之后,K公司因资不抵债实质上已经破产。③法院进一步查明,K公司在设立时资金不足,管理运作违反公司程序,资不抵债,无公司会议记录等证据。

上诉法院认为,在下列情况出现时,应当“揭开公司面纱”直接向母公司追究法律责任:①所谓的母子公司实质上是利益和所有权的统一体,子公司没有独立于母公司之外的独立性。②固守所谓的“独立的子公司”的存在将会导致不正义和不公平的结果出现,如本案中若仅追究子公司的责任将使债务人的债务无法得到清偿。

(二)公司的分类

公司根据不同的标准可分为不同的种类。

1.以股东对公司的责任形式为标准的分类

大陆法系国家将公司分为五类:无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司与股份两合公司。我国《公司法》将公司分为两类:有限责任公司和股份有限公司。

(1)无限责任公司。无限责任公司简称无限公司(Unlimited Company),是指全体股东对公司的债务负无限连带责任的公司。即当公司资产不足以清偿公司债务时,股东要以出资额以外的个人财产来抵债,而且任何一个股东都负有全部清偿的责任。公司的债权人可就公司财产不足以清偿的那部分债务,向无限责任公司的任何一个股东请求全部清偿。偿还公司债务超过自己应当承担数额的股东,有权向其他股东追偿。

(2)有限责任公司。有限责任公司简称有限公司(Limited Company),是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(3)两合公司。两合公司是指由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成的公司,无限责任股东对公司债务负无限连带责任,有限责任股东仅就其认缴的出资额为限对公司债务承担责任。其中,无限责任股东是公司的经营管理者,有限责任股东则是不参与经营管理的出资者。

(4)股份有限公司。股份有限公司(Company Limited by Shares),又称股份公司(Stock Corporation),是指将公司全部资本分为等额,股东以其认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(5)股份两合公司。股份两合公司是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处在于,股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份,而且是用发行股票的方式筹集而来的。

2.以筹资方式为标准的分类

英美法系国家依筹资方式的不同,将公司分为封闭式公司和开放式公司两种。

(1)封闭式公司。封闭式公司(英国称为Private Company,美国称为Close Corporation),又称为不上市公司、少数人公司、私公司或非公开招股公司。其特点是公司的股份只能向特定范围的股东发行,而不能在证券交易所公开向社会发行,股东拥有的股份或股票可以有条件地转让,但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通。

(2)开放式公司。开放式公司(英国称为Public Company,美国称为Pubic Corporation),又称为上市公司、多数人公司、公众公司或公开招股公司。其特点与封闭式公司相反,它可以在证券市场上向社会公开发行股票,股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易。

3.以公司的信用基础为标准的分类

(1)人合公司。人合公司是指以股东个人信用为基础的公司。即公司的信用基础在于股东个人的信用,而不在于公司资本的多少。股东个人信用越高,人合公司的信用也就越高;反之,股东个人信用越低,公司的信用也就越低。因此,人合公司中股东的人身信任、依赖性是很强的。无限公司是典型的人合公司。

(2)资合公司。资合公司是指以其资本额作为其信用基础的公司。即公司的信用基础全在于公司资本总额的多少,而不在于股东个人的信用如何。公司的注册资本额和实有资产总额越高,其对外信用也就越高;反之,公司的注册资本额和实有资产总额越低,其对外信用也就越低。资合公司强调资本信用原则和资本真实原则。资合公司的本质就是以资本为其信用,因此,资信状况就是这种公司存在的基础。股份公司是典型的资合公司。

(3)人合兼资合公司。人合兼资合公司是指兼具人的信用和资本信用两种因素的公司。两合公司和股份两合公司是典型的人合兼资合公司。

4.以一个公司对另一个公司的控制与支配关系为标准的分类

(1)母公司。母公司是指因拥有其他公司一定比例的股份而控制或支配其他公司经营活动的公司。

(2)子公司。子公司是指全部或部分股份被另一个公司持有,经营活动被另一个公司实际控制的公司。

母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系,但它们都具有法人资格,在法律上是彼此独立的企业。

母公司与子公司一般是由持股关系而形成的。此外,公司之间还可能由于其他原因形成控制与依附关系,成为控制公司与附属公司,如表决权控制、人事关系、契约关系、信贷及其他债务关系、婚姻亲属关系等。控制公司与附属公司的概念要大于母公司与子公司的概念。

5.以公司内部组织系统为标准的分类

(1)总公司。总公司是指具有独立的法人资格,能够以自己的名义直接从事生产活动,对公司系统内的业务经营、资金调度、人事安排等具有统一决定权的公司。

(2)分公司。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动,其法律后果由公司承担的分支机构。分公司没有独立的公司名称、章程,没有独立的财产,不具有法人资格,但可领取营业执照,进行经营活动,其民事责任由公司承担。

连接

子公司与分公司的区别

(1)性质方面:子公司是法人;分公司不是法人。

(2)财产方面:子公司拥有独立的财产;分公司没有独立的财产。

(3)意志方面:子公司具有独立意志,能够以自己的名义直接从事民事活动;分公司没有独立意志,没有独立的公司名称。

(4)民事责任方面:子公司能独立对外承担民事责任;分公司不能独立对外承担民事责任,其民事责任由公司承担。

6.以公司的国籍为标准的分类

(1)本国公司。本国公司是指依本国法律在本国境内登记设立的公司,无论有无外国股东,无论外国股东出资多少,都是本国公司。

(2)外国公司。外国公司是相对本国公司而言的。外国公司是指依照外国法律登记设立的、具有外国国籍的公司。外国总公司在他国设立的分公司,对其总公司而言,称为国外分公司,而对分公司业务活动所在国而言,则称为外国公司。外国公司在得到所在国的许可或批准并办理必要的登记手续之后即可在该国营业。

(3)跨国公司。跨国公司(Transnational Corporation),又称多国公司(Multi-national Enterprise),指由两个以上国家的经济实体所组成,并从事生产、销售和其他经营活动的国际性大型企业。

严格地说,跨国公司的“公司”一词,并非公司法意义上的概念,它实际上是指国际性的公司集团,表示的是公司之间的一种特殊关系。在各国公司法中,也没有专门调整这种跨国公司关系的规定,跨国公司不是独立的法律实体,其内部关系实际为母公司与子公司、总公司与分公司及股东与公司之间的法律关系,并各自归属相应的法律规范调整。

连接

确定公司国籍的标准

关于公司国籍的确定,国际上有不同的立法和学说,其基本标准主要有:

(1)设立准据法主义:公司的国籍以公司设立所依据的法律是本国法还是外国法为标准确定。

(2)设立行为地主义:公司的国籍以公司设立登记或注册所在地确定。

(3)股东国籍主义:公司的国籍以多数股东或多数出资额股东的国籍确定。

(4)住所地主义:公司的国籍以公司住所地的国家为国籍。

我国确定公司的国籍采取设立准据法主义兼设立行为地主义。我国《公司法》第2条规定,本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。第192条规定,本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

(三)公司的设立

公司的设立,是指发起人为组建公司,并使其获得法人资格而进行的一系列法律行为的总和。

1.公司的设立原则

(1)自由主义,又称放任主义,是指公司完全由设立人自由设立,法律不加干涉。公司的设立没有任何的法定条件和程序,公司一经组成便具有法律上的人格,无须注册登记。这一原则存在于欧洲中世纪公司制度发展的早期阶段,由于它极易造成公司的任意滥设,不利于正常的经济秩序,后来被其他原则所取代。

(2)特许主义,是指公司的设立须经由国家元首或立法机关予以特许才能设立。这一原则曾在17~19世纪的英国、荷兰、法国等国家采用。美国受英国的影响,直到19世纪初仍采取特许主义,由州立法机关签发特许状以成立公司。但这一原则对于公司设立过于严格。

(3)核准主义,又称许可主义,是指公司的设立除必须具备法律规定的条件和履行法定程序外,还须政府行政主管机关的审查和批准。它创设于法国,后为德国等许多国家所采纳。这一原则下,公司的设立能够得到有效的控制,但设立程序严苛,采取此原则的国家不普遍。

(4)准则主义,又称登记主义,是指由法律对公司设立的条件作出规定,凡是具备法定条件的,不必经任何行政机关的审批,就可直接向登记机关申请成立公司。它简化了公司设立程序,便于公司及时设立,但容易造成滥设公司的后果。

(5)严格准则主义,是指在法律上严格规定设立公司的条件,并加重设立人的责任,以及加强法院和行政机关对公司的监督。现代大多数国家的立法普遍采用严格准则主义。

我国《公司法》对一般公司的设立,采取严格准则主义,对特殊公司的设立采取核准主义。

2.公司的设立方式

(1)发起设立。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。这种设立方式的特点是设立程序简单,设立所需时间短、成本低,适合于中小型公司采用。由于无限责任公司是人合公司,而两合公司和有限责任公司也近似于人合公司,资本都具有封闭性,故仅能采取此种方式。此外,股份有限公司的设立也可采取这种方式。

(2)募集设立。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公众募集而设立公司。募集设立区别于发起设立的主要之处就在于向发起人以外的社会公众募股,所以程序较为复杂。为防止发起人完全凭借他人资本来开办公司,各国对发起人认购的股份比例均有限制性规定。如我国《公司法》第85条规定:以募集方式设立股份有限公司的发起人认购的股份,不得低于公司股份总数的35%,其余股份向社会公开募集。此种方式比较适合于规模较大的股份有限公司。

3.公司的设立程序

公司的设立程序是指设立公司必须完成的一系列具体设立行为的步骤与过程。设立公司通常要经过下列几个程序:

(1)发起人发起。发起人要先对设立公司进行可行性分析,确定设立公司的意向。发起人应签订发起人协议,以明确在公司设立中发起人各自的权利与义务。

(2)订立章程。公司章程是公司本身制定的规定公司各方面原则的重要文件,是公司的行为规范。设立任何公司都必须制定章程,这是公司设立的极其重要的法定步骤。无限责任公司、有限责任公司及两合公司的章程由公司最初的全体股东制定,股份有限公司章程的制定人则是全体发起人,并须经创立大会通过。此后,还须将其提交登记主管机关,以示公司保证将按照章程所定的准则从事组织和经营活动。公司如违反章程,就应承担相应的责任和处罚。

依各国规定,公司章程记载的事项可分为:绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

绝对必要记载事项是公司章程必不可少的事项,缺少其中任何一项或任何一项记载不合法,则整个章程无效。例如,有限责任公司应载明公司的名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名或名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额,以及公司机构及其产生办法、职权和议事规则、公司的法定代表人、公司的解散事由与清算方法;股份有限公司须载明:公司的设立方式、公司股份总数、每股金额、注册资本、发起人的姓名或名称、认购的股份数、公司利润分配办法。

相对必要记载事项是由当事人自行决定是否记载的事项,如果予以记载,则发生效力;如果不记载,也不影响整个章程的效力。这类事项主要有:发起人所得的特别利益、分公司的设立、公司年限及董事和监事的报酬等。

任意记载事项是指除绝对和相对必要记载事项外,在不违反法律、公共秩序和善良风俗的前提下,发起人认为有必要记入章程,作为共同遵守的行为准则的事项。这些事项一旦载入核准的章程,即发生效力,不能任意变更。

大多数国家的公司章程由单一文件组成,但在英、美等国家,公司章程则由两个文件组成,即公司组织大纲(英国Memorandum of Association,美国Article of Incorporation)和公司内部细则(英国Articles of Association,美国by-laws)。前者是规定公司对外关系的法律文件,主要包括公司的名称、宗旨、公司种类、经营范围、资本等内容;后者是处理公司内部事务的法律文件,主要包括公司机构的设置和人员的安排、各自的权限及责任、业务的执行等内容。公司内部细则被视为是公司组织大纲的补充,不必提交注册登记机关备案,也不必向公众公布,因此也只能在公司内部生效,不能对抗善意第三人。如果公司内部细则与公司组织大纲发生冲突时,以组织大纲为准。

(3)确定股东。无限责任公司、有限责任公司及两合公司的股东,一般在订立章程时予以确定,即在章程中明确记载股东的姓名。股份有限公司的股东,一部分可在章程中确定,这主要是公司发起人;另一部分股东需要募集,通过募股程序来确定。

(4)认购股份。在发起设立的方式下,发起人一次认足公司的全部股额,待公司设立后可再按法定手续将之转售给其他投资者。各国皆允许创办人以货币、实物、技术等形式认购股份,其中货币认购是最常用的手段。在以实物、技术等作股款的场合,很多国家规定须由法院指定专家对这些实物、技术等作出估价。

在募集设立的方式下,认购股份的程序要复杂些。首先,发起人要拟订符合法定必要真实事项的招股说明书,并由发起人缴足招股说明书中注明的最低认购额,这一般要达到计划发行股本总额的1/4~1/3(我国《公司法》规定的比例为35%);然后,报送公司注册机构注册,并公布于众。此外,发起人还得准备认股书,供大众投资者填写认购的股份与金额。除非发起人购进所有未被认购的股份,否则,只有等大众投资者将其余所有股份认购完毕后,公司才能申请注册。

(5)申请登记。各国公司法皆规定,只有经登记注册后公司才告成立。发起人在申请注册登记时除缴纳法定的手续费和捐税外,还得提交若干法定的文件,其中最主要的就是符合法律规定的章程。发起人履行了各种法定手续后,经主管官员审查完备合法的,即予注册,并发给登记证书和营业执照。至此,公司便告成立。

(四)公司资本

1.公司资本的概念

广义的公司资本,是指公司自有资本和借贷资本两部分。狭义的公司资本则仅指公司自有资本。各国公司法中的资本用语一般仅限于狭义上的含义。本书所用“公司资本”,即指狭义的公司资本。

股份有限公司的资本主要是通过向社会公开发行股票而募集的,因此一般称为“股份资本”,简称“股本”。

连接

公司资本的形式

注册资本(Registered Capital):是指公司成立时注册登记的资本总额。

授权资本(Authorized Capital):是指公司根据公司章程的授权可以发行的全部资本。

发行资本(Issued Capital):每股发行价与已发行股份总数之乘积,无论股东是否已付清认股款。

实缴资本(Paid-up Capital):公司实际收到的股东缴纳的现款或以货币计算的其他财产之总额。

催缴资本(Uncalled Capital):发行资本或认购资本中应当付清而尚未付清,需由公司催缴的部分。

2.公司资本的基本原则

为了保护债权人的合法权益,维护社会交易的安全,各国公司法确认了公司资本的三项基本原则,即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则,并称为“资本三原则”。

(1)资本确定原则。资本确定原则是指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定,并由股东全部认足,否则公司不能成立。这一原则为一般大陆法系国家公司法所确认。

(2)资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则,是指公司在其存续过程中,应经常保持与其资本额相当的财产。在各国公司法中具体表现为如下规定:①亏损必先弥补,税后利润必须先用于弥补公司的亏损。②无利润不得分配股利。③债务不得抵消,公司的债务人不得以其对股东个人的债权,主张与其所欠公司的债务相抵消。④股票的发行价格不得低于股票的面值。资本维持原则为各国公司法所确认,因为它有利于防止因公司资本的减少而危害债权人的利益,防止股东对盈利分配的过高要求,确保公司本身业务活动的正常开展。

(3)资本不变原则。资本不变原则是指公司的资本一经确定,即不得随意改变,如需增加或减少资本,须严格按法定程序进行。

3.公司的资本制度

(1)法定资本制。这是德国、法国等多数大陆法系国家所采用的公司资本制度。是指公司章程中所载明的公司资本额,在公司设立时必须全部由股东认购完毕,否则公司不得成立。公司如增加资本必须经股东大会作出决议,变更公司章程中的资本数额,并办理相应的变更登记手续。

法定资本制的优点:利于公司资本的稳定和确定;利于防止公司设立中的欺诈、投机行为;使公司成立之时起就有足够资金担保债务履行。法定资本制的缺点:对资本充足的要求过于严厉,限制了公司的尽快成立;导致某些公司资本的闲置和浪费、增资程序烦琐等。

近年来,一些大陆法系国家开始放弃或部分放弃法定资本制而仿效授权资本制,改为折中资本制。

(2)授权资本制。这是被英美法系国家所广泛采用的一种公司资本制度,是指公司须在公司章程中载明授权资本的数额,但在公司设立时,不必按授权资本的数额全部发行股份,可以先发行一部分股份,其余待日后根据公司业务发展的需要决定是否发行。

授权资本制的优点:减轻了公司设立的难度,有利于公司较快地成立;授权董事会自行决定发行资本而不须经股东会决议变更公司章程,简化了公司增资程序,同时避免了大量资金在公司中的冻结和闲置。授权资本制的缺点:公司资本的落实缺乏足够的保障,不利于保护公司债权人的利益。

(3)折中资本制。折中资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度。它是指公司设立时,股东不必将全部资本认足,可以授权董事会在一定期限内随时发行,发行数额不得超过资本总额的一定比例。原实行法定资本制的大陆法系国家,如德国、法国、奥地利、日本及我国台湾地区等已认可和采用折中资本制。我国《公司法》也改变以前的法定资本制而采纳了折中资本制。

(五)公司债

1.公司债的概念与特征

公司债(Debentures,Bonds)是指公司依照法定条件和程序,通过发行有价证券的方式,向社会公众募集资金并约定在一定期限内还本付息的债务。

根据有关法律规定,公司债有以下几个基本特征:

(1)有固定利率,公司定期发放利息。

(2)公司必须到期向债券持有人归还本金。本金在这里只是指债券的票面金额。

(3)债券可以以其票面值出售,也可以溢价出售。

(4)在债券到期之前,公司可视情况提前回收其债券。

2.公司债的种类

(1)担保公司债与无担保公司债。担保公司债是指公司以其全部或部分财产作为偿还本息的担保而发行的债券。为债券提供担保的,可以是公司现有的实物形态财产,也可以是公司持有的其他公司的债券或股票,还可以是其他公司的保证。无担保公司债是指公司仅凭其信用而未提供任何担保所发行的公司债券。

(2)记名公司债与无记名公司债。记名公司债是指在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。无记名公司债是指不在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。

(3)转换公司债与非转换公司债。转换公司债是指可以转换为公司股份的公司债。转换公司债的持有人在持券后的一段时间内可以将债券转换为公司的股票,从而变成公司的股东。非转换公司债是不得转换为股份的公司债。凡在发行债券时未约定可转换的,均为非转换公司债。

(4)参与公司债与普通公司债。参与公司债是指当公司盈利较多,股票股利的分配比例超过债券利息率时,债权人还可以分到公司对债券增加的一定比例的利息。这种债券的利息已接近于股票的分红,具有不确定性。普通公司债是指有一定偿还期和固定利息率的公司债。绝大多数的公司债都是采取这种形式的。

3.公司债的发行与转让

各国公司法一般都对公司债的发行主体明确加以规定,许多国家将公司债的发行主体限定于股份有限公司。我国《公司法》第154条规定:“发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。”而《证券法》第16条明确规定:“公开发行公司债券,应当符合下列条件:①股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。②累计债券余额不超过公司净资产的40%。③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。④筹集的资金投向符合国家产业政策。⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平。⑥国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。”

公司债券作为有价证券,原则上可以在证券市场上自由转让。我国《公司法》第160条规定:“公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。”

(六)公积金与股利分配

1.公积金

公积金(Reserve Funds)又称储备金或准备金,是指公司依法律和章程规定,从公司利润中提取的,不作为股利分配,保留在公司内部备用的基金。公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。

盈余公积金是从公司税后利润中提取的,分为法定公积金和任意公积金两种。①法定公积金,是指公司在弥补亏损后,分配股利前,按法定比例从纯利润中提取的公积金。关于提取的比例,各国规定有所不同,如德国、法国规定为5%,中国为10%。当公积金累计达到注册资本的一定数额则不再提取,如德国、法国规定为10%,中国为50%。②任意公积金,是公司根据公司章程和股东大会决议,从公司税后利润中提取。任意公积金是否提取以及提取的比例,均由公司章程和股东大会来确定,法律不作强制性规定。例如,我国《公司法》规定,公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。

资本公积金是直接由资本或其他原因形成的公积金。其主要来源有:股票超票面金额发行所得的溢价款;资产估值增值所获得的估价溢额;处分资产的溢价收入;吸收合并其他公司所承受的资产余额;接受捐赠的资产价值等。

公积金的用途有:①弥补公司亏损,但是资本公积金不得用于弥补公司的亏损。②扩大公司生产经营。③转增公司资本。我国《公司法》规定,用法定公积金转增资本时,转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

2.股利分配

根据各国公司法规定,原则上只有当公司有盈余时,才能分配股利,禁止从资本中支付股利。公司盈余是指公司当年的利润减去了应缴纳的税款和费用,弥补了以前的亏损和提取了法定公积金后的剩余利润。公司按照股东所持的股份比例分配利润,同股同利。股利分配一般采取现金支付方式,但也可以采用股份分配和财产分配方式。

公司必须依法进行股利分配,公司股东大会或者董事会如果违反法律规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。

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我国公司法规定的利润分配的顺序

(1)弥补以前年度的亏损,但不得超过税法规定的弥补期限。

(2)缴纳所得税。

(3)弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损。

(4)提取法定公积金。

(5)提取任意公积金。

(6)向股东分配利润。

(七)公司的合并、解散与清算

1.公司的合并

公司的合并,又称为并购,可分为新设合并、吸收合并和收购。

(1)新设合并(Consolidation)。新设合并是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司,原有公司不复存在,都被解散的一种合并方式,又称“创设合并”。在新设合并方式下,参与合并的各方公司均被解散,失去原有法人资格,它们共同组成一个新的法人实体。新设公司无偿地接收了原来各公司的资产,同时也承担原来各公司的债务,它全面接管了原来各公司的权利、责任与业务关系。同时,新设立的公司还应到工商行政管理机关办理设立登记手续,取得法人资格。

(2)吸收合并。吸收合并是指一个或一个以上的公司加入另一个公司,加入方解散,接纳方存续,加入方财产转给存续公司,又称“兼并”或“并吞合并”(Merge)。在吸收合并方式下,被吸收的公司解散,失去原有法人资格,其资产全部并入存续公司,其债务也由存续公司来承担。与此同时,吸收方或称兼并方往往保留公司的原有名称、机构、品牌等,以充分发挥无形资产的作用。

(3)收购(Acquisition)。收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约,购买某个目标公司的部分或全部股票(份),以便控制该公司的法律行为。收购目标公司的对价,可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券,但通常是现金。在现金收购中,目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的25%~50%。在收购中,如果目标公司无力顶住收购者对其股票出价的诱惑,只能把自己的股票出售给收购公司,就实现了收购公司兼并目标公司的目的。

2.公司的解散

公司的解散(Dissolution),是指公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为,它是公司主体资格消灭的必经程序。公司解散的原因主要有:

(1)公司自己决定解散,即公司股东会作出决议,认为公司没有继续存在的必要而决定解散。

(2)法律规定的解散事由出现,又称法定事由解散,主要包括:①公司章程规定的营业期限届满或规定的解散事由出现。②与其他公司合并或分立。③公司破产。

(3)有关机关责令解散,又称强制解散,包括:①公司违反国家法律法规被依法撤销。②应少数股东请求,命令解散。

3.公司的清算

公司解散时,应当依法进行清算(Liquidation)。清算的一般做法:首先确定清算人,由其负责清理公司债权债务,然后根据债权人的先后次序偿还债务,最后,分配剩余资产。清算人的选任大致有三种做法:①由公司董事担任,如《日本商法》规定股份有限公司和有限责任公司的清算人由董事担任。②由股东会选任。③由法院依利害关系人的申请选派。

连接

我国《公司法》关于清算的相关规定

根据《公司法》的规定,公司清算时必须成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

清算组的职权:①清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单。②通知、公告债权人。③处理与清算有关的公司未了结的业务。④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。⑤清理债权、债务。⑥处理公司清偿债务后的剩余财产。⑦代表公司参与民事诉讼活动。

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公司的优缺点

公司有如下优点:

(1)股东对公司的债务承担有限责任。公司的财产与股东的财产完全区分开来,即股东对公司的债务仅以其出资额为限。

(2)公司一般具有独立的法人资格(无限责任公司除外),在法律上具有权利能力和行为能力,独立地承担民事、经济、行政和刑事责任。

(3)公司的股东一般不受人数限制(除几类封闭公司外),公司的形式便于集资,从而形成规模效益,具有较多的增长机会。

(4)公司有无限寿命,即使所有权转移仍能保持其法人地位,因此公司能保持经营的连续性。

(5)公司所有权和经营权的分离使企业能聘用管理素质高的经理人员,提高经营管理的效率。

公司有如下缺点:

(1)公司的组建比较复杂。组建公司除了要有公司章程和章程细则等规范的法律文件,还要具备足够的人数和资本,有些公司还需经政府主管部门批准后方能设立。

(2)公司的开办费用相对较高。

(3)双重纳税。公司在经营活动中获得的利润要交公司所得税,股东分红所得还要交个人所得税。

(4)政府对公司的法律管制也较严密。上市公司要定期公布财务报表。

(5)企业经营权和所有权的分离在给企业带来管理效率的同时,也给经理利用职权为自己和职工谋利而损害所有者利益带来可乘之机。

(6)为加强对经营者的监督和激励,会加大企业的代理成本。

二、有限责任公司

(一)有限责任公司的概念与特征

有限责任公司(Limited Company)是指由法律规定的一定人数的股东组成,股东就其出资额对公司债务承担责任的公司。它具有以下主要特征:

(1)不公开发行股票。股东通过协商确定各自的出资额,在他们缴纳出资后,由公司出具书面的股份证书,作为他们在公司享有权益的凭证。

(2)股份一般不得随意转让。西方国家公司法规定,股东如需转让其股份,必须经符合法定人数的股东同意,而且在同等条件下,其他股东有优先购买权。

(3)股东人数一般有限制。西方国家公司法对有限责任公司股东人数大都规定有最高限制。例如,法国公司法规定,有限责任公司的股东最多不得超过50人;美国有的州规定不得超过30人;日本规定不超过50人;我国公司法规定为50人以下。

(4)股东对公司债务负有限责任。有限责任公司股东对公司债务所负责任,一般仅以其出资额为限。但也有规定限于出资额的数倍的,如三倍或五倍等,这种公司称为担保有限公司。

(二)有限责任公司的设立

1.制定公司章程

公司章程(Bylaws)由发起设立公司的全体股东共同制定,对全体股东具有约束力。公司章程经公司登记机关核准登记后,对公司具有约束力。对公司章程的主要内容,各国公司法一般都有具体规定。例如,我国《公司法》第25条规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:①公司名称和住所。②公司经营范围。③公司注册资本。④股东的姓名或者名称。⑤股东的出资方式、出资额和出资时间。⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。⑦公司法定代表人。⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

2.认缴出资

有限责任公司由于不得向社会公开募集资本,所以其资本必须在设立过程中由全体股东予以认缴出资。涉及股东认缴出资的问题有:

(1)出资数额。各国公司法对有限责任公司的出资额大都有限制,出资数额包括每个股东出资的数额和公司资本总额。就股东出资的数额而言,有的国家规定了最低额,如日本有限公司法规定,每股出资额不得少于1000日元,德国规定有限公司每一股东出资不得少于500德国马克。就资本总额而言,德国规定有限责任公司的最低资本额为5万德国马克,法国规定为2万法国法郎,我国公司法规定为3万元人民币,不过,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

(2)出资方式。有限责任公司股东的出资,可以是货币,也可以是实物、工业产权、非专利技术和土地使用权,以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资的,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或低估作价。股东出资是实物的,一般限制在生产经营所需的建筑物、设备或其他物资范围之内。我国公司法规定,全体股东的货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

(3)缴纳期限。各国公司法在此问题上有两种不同规定:一是要求一次全额缴纳,以保证公司资本的充实。例如,日本有限公司法规定,董事应责成股东将出资全额缴纳,或者将作为出资标的的财产全部给付。二是允许分期缴纳,但第一期缴纳的出资,不得低于总额的一定比例,其余应缴出资规定在一定时期内缴清。例如,《德国有限公司法》第7条规定:申请登记只能在非实物出资的股本出资已缴纳1/4时,才得提出;如果有实物出资,股东的实际总额中货币出资总额加上实物出资总额至少达到25000德国马克;如果公司仅由一人设立,则只有当至少前两项规定的数额已经缴付,并且该股东已为其余的货币出资提供了担保,方得进行申请。我国《公司法》第26条规定:“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”

(4)出资证明。有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书,作为其对公司资产拥有所有权的凭证。出资证明书一般应当载明下列事项:公司名称、公司登记日期、公司注册资本、股东的姓名或名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和核发的日期。出资证明书由公司盖章。

3.注册登记

有限责任公司的设立必须依法经注册登记,才能取得其法律上的人格地位。股东在制定章程并按规定缴纳了出资后,就应向有关机关申请注册登记。各国主管公司登记的机关不尽相同,有的国家为法院,如德国;中国为工商行政管理机关。公司申请登记时,可由全体股东指定代表或共同委托代理人向登记机关办理有关手续,应向登记机关提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。登记机关对申请的有关文件进行审查,符合公司法规定设立条件的,予以核准登记,发给公司营业执照。公司营业执照签发的日期,为有限责任公司成立日期。

我国《公司法》规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

连接

我国《公司法》规定的有限公司的设立条件

(1)股东符合法定人数。

(2)股东出资达到法定资本最低限额。

(3)股东共同制定公司章程。

(4)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。

(5)有公司住所。

(三)有限责任公司股份的转让

股东向本公司其他股东转让与向非股东转让所受限制不同。例如,《日本有限公司法》第19条规定,股东可以将其股份全部或部分转让于其他股东;如果股东欲将其股份全部或部分转让于非股东时,则需经股东会承认,而且其他股东在同等条件下有优先购买权。此外,出让人为一般股东还是公司董事,其出资转让所受限制也不同。如果出让人为一般股东,须经1/2或2/3以上多数股东同意才可以转让,如果出让人为公司董事,则必须经过全体股东同意方能转让。

我国《公司法》第72条规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

(四)有限责任公司的组织机构

有限责任公司的组织机构主要包括:股东会、董事会、监事会。其中,股东会是公司的最高权力机构,董事会是公司的经营管理执行机构,监事会是公司经营活动的监督机构。股东人数较少和规模较小的公司可以不设董事会和监事会。

1.股东会

股东会由全体股东组成,是股东行使其权利的机关。股东会是公司的最高权力机构。

(1)股东会的职权。关于股东会的权限,各国公司法规定有所不同。我国《公司法》第38条规定:股东会行使下列职权:①决定公司的经营方针和投资计划。②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。③审议批准董事会的报告。④审议批准监事会或者监事的报告。⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议。⑧对发行公司债券作出决议。⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。⑩修改公司章程。公司章程规定的其他职权。

(2)股东会的形式。股东会议分为定期会议和临时会议。定期会议是按照公司章程的规定按时召开的,一般是半年或一年召开一次。临时会议一般是为议决公司临时性的重大事项而召开的。临时会议的召开,既可由董事会来作出决定(需多数董事同意),又可由占一定比例的股东来提出。我国《公司法》第40条规定,代表1/10以上表决权的股东,1/3以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

(3)股东会的召开。股东会一般由董事会召集,董事长主持。股东会的首次会议则由出资最多的股东召集和主持。召开股东会议,应当于会议召开前若干天(如我国《公司法》规定为15天)通知全体股东。

(4)股东会的决议。股东会议通过表决来形成决议。对股东的表决权各国有不同的规定,我国《公司法》规定,股东按照出资比例行使表决权。股东会议形成决议一般采取少数服从多数的方法。法国和德国的法律都规定,同意者所持有的资本超过公司资本的1/2时,决议就可通过。但对于一些特别重大事项的通过,各国一般都有较为严格的要求。例如,法国、德国规定,形成特别决议须经代表资本3/4以上股东同意方可。我国《公司法》第44条规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

2.董事会

(1)董事会(Board of Directors)的组成。董事会的组成人数,有些国家法律规定不得少于3人,有些国家还对上限也作了规定。如我国《公司法》规定,有限责任公司董事会,其成员为3人至13人。董事会一般设有董事长、副董事长,董事长为公司的法定代表人。

关于董事(Director)的资格,各国公司法一般都有所限制。首先,董事必须由完全行为能力的自然人来担任。法人为公司股东的,应委派自然人作为代表。其次,董事一般应从股东中产生。我国台湾的公司法明确规定董事只能由股东担任。不过,我国《公司法》没有这一限制。最后,董事应具有善良品行和经营能力。对有经济方面犯罪的前科,且刑满释放未达一定年限者,或者对某一企业破产负有主要责任的企业法定代表人,自企业破产未逾一定年限者,各国法律一般不允许其担任有限责任公司董事。

连接

我国《公司法》关于董事资格的规定

我国《公司法》规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高管人员:①无或者限制民事行为能力。②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期未逾5年。③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

(2)董事会的职权。关于董事会的权限,我国《公司法》第47条规定:董事会对股东会负责,行使下列职权:①召集股东会会议,并向股东会报告工作。②执行股东会的决议。③决定公司的经营计划和投资方案。④制订公司的年度财务预算方案、决算方案。⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。⑧决定公司内部管理机构的设置。⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。⑩制定公司的基本管理制度。公司章程规定的其他职权。

(3)董事会的召开。董事会会议一般由董事长召集和主持;董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。

(4)董事会的决议。董事会的议事方式和表决程序,除法律有规定的之外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票制。

(5)董事的义务。有限责任公司董事要对公司尽管理人的注意义务(忠实、谨慎)和竞业禁止义务。董事应遵守公司章程,认真执行业务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,不得侵占公司财产。董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动,否则所得收入应当归公司所有。董事违反法律或者违反其职责而使公司遭受损失,董事须负赔偿责任。例如,美国有些州的法律规定,由于经营失当而导致的公司债务,董事或管理人员应承担赔偿责任。

我国《公司法》第149条规定,公司董事、高级管理人员不得有下列行为:①挪用公司资金。②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。③违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。⑤未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有。⑦擅自披露公司秘密。⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

(6)经理。有限责任公司设经理,由董事会聘任或解聘。经理对董事会负责,主要行使下列职权:①主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议。②组织实施公司年度经营计划和投资方案。③拟订公司内部管理机构设置方案。④拟订公司的基本管理制度。⑤制定公司的具体规章。⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。⑦聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。⑧董事会授予的其他职权。此外,经理一般可以列席董事会会议。

(7)执行董事。我国《公司法》规定,有限责任公司股东人数较少或规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

3.监事会

(1)监事会的组成。监事会是对公司事务实行监督的机构。有限责任公司经营规模较大的,一般设立监事会;股东人数较少或规模较小的,通常可以不设监事会。设立监事会的,其成员不得少于三人,并在其中推选一名召集人。不设监事会的,可以设一至二名监事。监事会一般由公司股东和公司职工代表共同组成,具体比例由公司章程规定,其中的职工代表由公司职工民主选举产生。公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

(2)监事会的职权。监事会或者监事主要行使下列职权:①检查公司财务。②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督。③当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正。④提议召开临时股东会。⑤公司章程规定的其他职权。

连接

我国《公司法》有关一人有限责任公司和国有独资公司的规定

一人公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。注册资本最低限额为人民币10万元,不允许分期缴付出资;一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司;不设股东会;股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。

国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。不设股东会,设董事会和监事会。

三、股份有限公司

(一)股份有限公司的概念与特征

股份有限公司(Company Limited by Shares)是指以确定的资本分为等额的若干股份,由一定人数以上的有限责任股东所组成的公司。它具有以下主要特征:

(1)公司的资本总额平分为金额相等的股份。股份有限公司的全部资本须分为等额股份,股份采用股票(Stock)的形式。股东按其所持股份的比例对公司享有权利和承担义务。

(2)公司可以公开发行股票,股票可以自由转让。一般来说,任何人只要愿意支付股金,都可以买到股票而成为股东。因此股份有限公司的股东相当广泛,而且更换频繁。

(3)股东人数不得少于法律规定的数目。对于股东人数最低限额,各国公司法的规定不尽一致,例如,法国、日本规定为至少7人,德国规定最低为5人,中国规定一般应当有2人以上。

(4)股东以其所认购的股份对公司承担有限责任。股份有限公司的债务以公司的全部财产承担清偿责任,股东必须就其所认购的股份向公司缴足股金,并以其认购缴足的股金为限对公司债务承担责任。公司独立地享有对公司财产的占有、使用及依法处分权,并以公司财产对公司债务承担责任。

(5)公司的拥有者和管理者大都是分离的。负责公司一切日常经营管理活动的不是股东,而是董事会、经理等专门的经营管理人员。董事、经理通常要以自己的全部财产,对因其失职而造成的公司经济损失负连带赔偿责任。

(6)公司的账目必须公开。各国公司法一般都规定,股份有限公司必须在每个财政年度终了时将公司董事会的年度报告、公司损益表、资产负债表等,向政府主管机关、股东及公众公开。股东一般也有权要求检查公司的账目,了解公司的财务和管理状况。

(二)股份有限公司的设立

公司的设立,是公司依照法定程序取得法人资格的过程。各国公司法对设立股份有限公司的手续各有不同,但一般都要经过以下几个步骤:必须有一定数目的发起人,发起人负责制定公司章程及认购股份;由发起人召开公司创立大会并选出公司第一届管理机构;向政府有关主管部门办理注册登记,经主管机关审查认为符合法律规定的条件准予登记后,公司即告成立。

1.发起人

发起人(Promoter)是指依法筹办创立股份有限公司事务的人。各国公司法一般规定自然人和法人都可以充当公司的发起人。关于发起人的国籍,大多数国家不加以限制,但也有些国家法律有一定要求,如挪威法律规定:发起人至少有一半人数是在挪威居住2年以上的。我国《公司法》规定,须有过半数的发起人在中国境内有住所。各国法律对发起人大都有最低数量要求,如德国规定至少为5人,法国规定至少为7人,中国规定至少为2人。

发起人负责公司的筹备工作,包括组织对所设立的公司进行可行性研究、认购公司股份、负责起草公司章程、通过一定方式筹集资金、办理公司设立申请等有关手续、召集创立大会、选举公司机构等。

发起人除了履行必要的法定义务,还应当对自己设立公司的行为所引起的一定财产后果承担相应的责任。主要包括:①公司发行的股份未能认足或募足并足额缴纳时,应负连带认缴责任。②公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。③公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。④在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受损的,应当对公司承担赔偿责任。

2.公司章程

公司章程是指依法制定的规定公司宗旨、组织和活动原则、经营管理方法等重大事项的文件。公司章程是由公司发起人制定的,在公司创立阶段,它主要是作为申请募股和申请设立的必需文件来使用,经公司登记机关审核批准后,才成为对公司具有法律约束力的文件。

对公司章程的主要内容,各国公司法一般都有具体的规定。例如,我国《公司法》第82条规定,股份有限公司章程应当载明下列事项:①公司名称和住所。②公司经营范围。③公司设立方式。④公司股份总数、每股金额和注册资本。⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。⑥董事会的组成、职权和议事规则。⑦公司法定代表人。⑧监事会的组成、职权和议事规则。⑨公司利润分配办法。⑩公司的解散事由与清算办法。公司的通知和公告办法。股东大会会议认为需要规定的其他事项。

3.设立方式

股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立的认股是在发起人中进行的,无须向社会其他公众发行股票,由发起人协商认购公司的全部股份或公司首次发行的股份。发起人应按照认购的股份数向公司缴纳股款。

募集设立与发起设立的主要区别在于向发起人以外的社会公众募股,所以程序较为复杂,包括以下步骤:

(1)发起人先行认购公司的部分股份。各国公司法一般都对发起人认购的股份有最低额的限制。

(2)募股申请。发起人向有关机关提交募股申请时,必须提交募股审批的有关文件,其中最主要的是募股章程。募股章程不同于公司章程,它是专为招募股份而制定的,其主要内容包括:公司章程的主要事项、各发起人所认购的股份数额、股票超过票面金额发行时的价格、发行优先股的总数及其权利义务、发行不记名股的总数、认股人的权利义务、募足股份总数的期限等。

(3)募股和认股。募股申请经审查批准后,便可公开向社会公众募股。募股前发起人应制作认股书供认股人填写。认股人应在认股书上写明自己所认购的股份总数及依据,并签名盖章。认股人填写认股书后,便有缴清股款的义务。股款可一次缴清,也可分期缴清,除发起人外,一般应以现金缴付。如果认股人不在发起人所规定的期间内缴清股款,视为自动放弃所认购股份,发起人可就其所认股份另行招募,对因此给公司造成的损失,认股人应负赔偿责任。

(4)召开创立大会。以募集设立方式组建公司必须在发行股份的股款缴足后召开创立大会。创立大会为公司设立的首次股东大会,其目的是由认股人对公司发起人发起设立公司的行为进行审查确认,并选举产生公司的组织机构,通过公司章程。创立大会由发起人召集,通知全体认股人参加。创立大会的主要职权有:审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、选举董事会成员、选举监事会成员、对公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核、发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。

目前,西方国家股份有限公司的设立多采用发起设立的方式,因为发起设立的手续较为简便,有利于公司早日成立。有的国家公司法甚至只规定了发起设立一种方式,如德国股份公司法。我国制定公司法时,规定股份公司的设立可以选择发起设立或募集设立的方式。

4.公司的最低资本额

各国公司法对股份有限公司最低资本额的规定有所不同,英美法国家对公司最低资本总额的要求较低,有的甚至不作要求,如美国《标准公司法》早在1969年就取消了有关公司最低资本额的规定。大陆法国家一般对公司最低资本额都有明确规定,如法国规定为10万法郎(不向公众邀约认股的)和50万法郎(向公众邀约认股的),德国规定为10万马克,意大利为2亿里拉,等等。我国《公司法》对股份有限公司的最低资本额的要求为500万元人民币。

5.设立登记

设立登记是股份有限公司成立必须履行的法律程序。采取发起设立方式设立的公司登记注册,由发起人缴纳全部出资后,选举产生出董事会与监事会,由董事会向公司登记机关申请设立登记;采取募集设立方式设立的公司,应当在创立大会结束后一定期限内,由创立大会选举产生的董事会向公司登记机关申请设立登记。

董事会在向公司登记机关申请设立登记时,应当报送的文件主要有:董事长签署的登记申请书;政府审批部门的有关批准文件;公司章程;股东名册;创立大会的会议记录;筹办公司的财务审计报告;缴足股款的证明文件及验资证明;董事会、监事会成员姓名及住所;法定代表人的姓名、住所;等等。

设立登记的申请经过审核批准,公司登记机关就给予公司登记注册,发给营业执照。公司营业执照签发之日,即为公司成立之日,公司取得法人资格。公司成立后,一般应进行公告。

(三)股份有限公司的股份

1.股份的概念

股份有限公司的股份(Share)是指按等额划分的公司资本构成单位。每一股代表一定的金额,每股金额相同。股份也是股东对公司的权利义务的表现,任何人拥有公司的股份,便对公司享有了股东权,股东享有权利的大小取决于其所认购股份的性质和数量。股份有限公司的股份是以股票为表现形式的。股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证(股份证书),是股份的外在表现形式。

股份具有以下特征:

(1)平等性。股份所代表的资本额一律平等,股份所表示的权利义务也一律平等,同一次发行的同类股份,其发行条件与发行价格相同。

(2)不可分性。股份是公司资本构成的最小单位,不可再分。

(3)可转让性。股份表现为有价证券形式(股票)。除法律对特定股份的转让有限制性规定外,股份可以自由转让和流通。

2.股份的种类

根据不同的标准,可以把股份分成不同的种类。

(1)按股东承担的风险和享有的权益大小,股份可分为普通股和优先股。

普通股(Common Share)是指对公司财产权利都平等的股份,是公司资本构成中最基本的股份,也是公司中风险最大的股份。

优先股(Preferred Share)又称特别股,是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份。西方国家公司法一般都规定,优先股具有以下三项特别权利:一是优先获得股息权,而且其股息往往是固定的。不仅如此,公司法还规定优先股可以在普通股之前分得股息。二是优先获得分配公司财产权。当公司因破产或结业而被清算时,优先股将比普通股优先以票面值参加分配公司的剩余资产。三是优先股往往是无表决权的。但如果公司连续若干年(各国规定不一,一般为3~4年)不支付优先股的股息,这种无表决权的优先股也可获得一股一票的权利。

(2)按股份是否记载股东姓名,股份可分为记名股和无记名股。

记名股(Named Share)是在股票上载有股东姓名并将其载入股东名册的一种股份。记名股的转让,一定要把受让人的姓名或法人名称记载于公司股票之上,并将受让人的姓名或名称及住所记载于公司股东名册之中方能生效。只有记名股的股东才有资格行使股权。

无记名股(Non-named Share)是在股票上不载有股东姓名的股份。凡持有股票者,即为取得股东资格者。买卖股票时,仅交付股票于受让人,即可发生法律效力。

(3)按股份是否以金额表示,股份可分为有票面值股和无票面值股。

有票面值股(Par Value Share)是在股票票面表示一定金额的股份。一般来说,股票原则上不得以低于票面值的价格发行。

无票面值股(Non-par Value Share)又称比例股或部分股,即股票票面不表示一定金额的股份。此种股份,仅仅表示其占公司全部资产的比例,它的价值是随公司财产的增减而增减。公司法允许发行无票面值股的国家为数不多,到目前为止只有美国、加拿大及卢森堡等少数国家。

3.股份的发行

股份的发行分为设立发行与新股发行两种。

(1)设立发行。设立发行是指公司在设立过程中发行股份。公司的设立方式有发起设立和募集设立两种,依这两种方式发行股份,都属设立发行,其发行主体为设立中的公司,其发行目的是募集公司设立所需的资本。

(2)新股发行。新股发行是指公司在成立之后再次发行股份。其发行主体是已经存续的公司,其发行目的是增加公司资本、改变公司股份结构。新股发行又可分为以下三类:

1)按发行对象是否特定,可分为公开发行与不公开发行。

公开发行也称为公募发行,是指面向社会、向不特定的任何人发行股份。我国《公司法》规定,公开募集股份,必须经国务院证券管理部门批准。

不公开发行又称为私募发行,是指向特定的投资者、采取特定的方式发行股份。不公开发行的特定对象包括个人投资者和机构投资者。我国《公司法》第78条规定允许私募发行。

2)按是否增加公司资本,分为增资发行与非增资发行。

增资发行是指公司在增加资本情况下发行股份,即公司章程所定的资本总额全部发行完毕后,为增加资本而再次发行股份。此种发行必须按增加资本的程序进行,即由股东大会决议修改公司章程并办理公司变更登记。

非增资发行是指在公司资本总额范围内、不增加公司资本而发行股份。非增资发行一般发生在授权资本制之下,公司的股份可以分次发行,除公司设立时第一次发行的股份外,其后所进行的股份发行属于非增资发行,此种发行只需董事会决议即可。

3)按发行的目的,可分为通常发行与特别发行。

通常发行是指以募集资金为目的而发行新股,一般所说的新股发行都指通常发行。

特别发行是指不以募集资金为目的,而是基于某些特殊目的发行新股,如为向股东分配公司盈余、把公积金转为资本、把公司债转换成股份、与其他公司合并而置换股份等目的而发行股份。特别发行在我国被广泛采用,实践中以向股东送股、配股的方式分配公司盈余成为多数上市股份有限公司的做法。

4.股份的转让

股份有限公司股份的转让,是指股东将自己的股份转让给他人的行为。股份有限公司的股份以自由转让为原则,以法律限制为例外。我国《公司法》规定,股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

(1)记名股的转让。由于记名股票将股东的姓名或名称记入股票和股东名册,因此不能随意转让,必须由原股票持有人盖章以背书的形式出让,受让人随之在股票背面的受让人栏盖章,再由发行证券公司加盖公司印章,股票交付给受让人。

我国《公司法》第140条规定:“记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。”

(2)无记名股的转让。无记名股因股票票面不记载股东姓名或名称,只要将股票交付给受让人,对方就成为持股人,转让行为即告成立。

我国《公司法》第141条规定:“无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”在现代证券市场上,这种转让一般是通过证券商(经纪人)在证券交易所发出指令,由电脑系统撮合成交的。

股份转让自由,并不是绝对的,法律往往对某些特定人,如发起人、董事、监事、经理所持股份的转让及股票受让人范围作必要限制。例如,我国《公司法》第142条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”除有法定情形外,公司不得收购本公司股份。为防止变相违规收购本公司股份,公司不得接受以本公司股票作为质押权的标的。

(四)股份有限公司的组织机构

股份有限公司的机构设置分为股东大会、董事会、监事会三大机构。股东大会是公司的最高权力机构;董事会是由股东大会选举产生的公司决策和管理机构,经理是由董事会聘任的,在董事会领导下的公司管理与执行机构;监事会是由股东大会选举产生的,对董事会及经理的活动进行监督的机构。

1.股东大会

股东大会由全体股东组成,是公司的最高权力机构。

(1)股东大会的职权

股东大会作为公司的最高权力机构,享有对公司的重大事务的决策权。但是,随着现代股份有限公司的发展,出现了公司所有权与管理权相分离的情况,董事会、经理实际掌握着公司的经营管理大权,股东大会的权限日益减少,有些国家公司法也反映出了这种倾向。例如,依照德国股份有限公司法规定,董事会成员由监事会选任与解任,而不是由股东大会选任与解任。不过,从大多数国家公司法来看,股东大会还是拥有作为公司最高权力机构的职权,主要有以下八项:①选任和解任董事会成员和监事会成员。②听取并审议董事会、监事会的工作报告。③审定公司的年度财务结算、股息红利分配方案。④决定增加或减少公司的资本。⑤变更公司的章程。⑥决定公司债券的发行。⑦决定公司的分立、合并或解散。⑧对公司其他重要事项作出决议。

按照我国《公司法》的规定,股东大会的职权与有限公司股东会的职权基本相同。

(2)股东大会的形式

股东大会是股份有限公司的非常设机构,一般采取定期会议和临时会议两种形式。定期会议一般每年召开一次,临时会议往往是在有特别情况出现时、董事会或监事会认为有必要或董事会拥有一定比例以上股份的股东的请求而召开。我国《公司法》第101条规定:“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时。②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时。③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时。④董事会认为必要时。⑤监事会提议召开时。⑥公司章程规定的其他情形。”

(3)股东大会的召开

股东大会一般由董事会召集,董事长主持。股东大会必须达到法定人数才能开会,但各国对法定人数有不同的要求。例如,美国许多州的公司法规定需要有一半的股东出席才能开会,而法国规定只需有代表股本总值的1/4的股东出席即可召开。召开股东大会应当于开会前若干天通知全体股东,并作出公告。

(4)股东大会的决议

股东大会以表决形式来形成决议,原则上每一股份有一表决权。股东大会的普通决议,一般须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或解散,以及修改公司章程等重大事项所做的特别决议,一般须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东可以委托代理人出席股东大会,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。有些国家法律对代理人的资格有所限制,如法国公司法规定,代理人必须是股东的配偶或公司的其他股东。

2.董事会

董事会是股份有限公司必备的、常设的经营决策与业务执行机构。各国公司法均规定股份有限公司须设董事会,这一点与有限责任公司不同。董事会是股份有限公司的常设机关,自公司成立开始,董事会即作为一个稳定的机构存在,董事长作为董事会的代表,董事作为公司的任职,常设于公司,代表董事会行使职权。董事会作为公司的经营决策与业务执行机构,在公司的经营管理中发挥着中心的作用,已成为领导公司的最重要的机关。美国《标准公司法》规定,公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使,公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。

(1)董事会的组成。董事会是由董事组成的,而董事一般是由股东大会选举产生的。各国公司法对公司董事的人数及资格都做出一些规定。例如,法国《商事公司法》规定,股份有限公司的董事会由3名以上、12名以下的董事组成。我国《公司法》规定,股份有限公司董事会成员为5人至19人。董事会一般设董事长1人,副董事长1人或数人,董事长、副董事长由董事会选举产生。董事长为公司的法定代表人。

各国公司法对公司董事的资格都有限制,如无行为能力、限制行为能力者、有涉及公司方面犯罪前科者等,不能担任董事。关于董事是否必须由股东担任,各国公司法有不同规定。一些国家如法国、比利时的公司法规定,董事必须由股东担任。美国、日本以及中国的公司法则不要求必须由股东担任,允许非股东担任董事。这反映了股份有限公司管理职业专业化的发展趋势。

(2)董事会的职权。董事会作为公司的经营决策与业务执行机构,享有非常广泛的职权,一般来说,除法律和公司章程规定由股东大会行使的权力外,公司的全部业务均可由董事会决定和执行。

根据我国《公司法》规定,股份有限公司董事会的职权与有限公司董事会的职权基本相同。

(3)董事会的召开。董事会会议由董事长负责召集并主持。董事会会议分为定期召开的会议和临时会议。定期召开的会议,一般半年召开一次,有的国家规定三个月召开一次,临时会议一般由符合法定人数的董事或总经理提议召开。

我国《公司法》规定,董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

(4)董事会的决议。董事会会议一般应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会作出决议,须经全体董事过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。

董事会会议应由董事本人出席。董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席董事会,委托书中应载明授权范围。

董事会的决议违反法律、公司章程和股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

(5)经理。股份有限公司设经理,由董事会聘任或解聘,对董事会负责。经理主要行使下列职权:①组织实施董事会的决议,并向董事会提出报告。②负责公司的日常业务活动。③拟订公司年度经营计划、财务结算方案以及分配方案。④聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘的管理人员。⑤代表公司对外处理重要业务。⑥董事会授权的其他职权。

连接

独立董事

独立董事(Independent Director/Outside Director)是指不在公司中担任任何其他职务,并与该公司及经营者和股东不存在任何可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。它是英美法系国家,尤其是美国判例法中的一个创造,它产生的主要背景是这些国家实行单一的董事会制度,公司的实际经营管理权基本上掌握在董事会和管理层之手,股东的管理作用日趋形式主义,从而产生了如何监督董事会以及高级管理人员的问题。我国也在《公司法》第123条规定了上市公司独立董事制度。

3.监事会

各国公司法对股份有限公司是否须设监事会有不同的规定。有些国家实行“双轨制”,即在股东大会之下设董事会和监事会,如德国、奥地利、荷兰和葡萄牙等;有些国家则实行“单轨制”,即只设董事会而不设监事会,如英国、美国、西班牙、瑞士等;还有一些国家实行单轨制与双轨制的共存体制,即规定公司可设监事会,也可以不设监事会,由公司章程作出选择,如法国。我国《公司法》要求股份有限公司必须设立监事会,作为公司经营活动的监督机构。

监事会成员一般由股东大会选任,人数通常为三人以上,并在其中推选一名召集人。有些国家公司法(如德国、中国)规定监事会由公司股东代表和公司职工代表共同组成。监事会作为监督公司经营活动的机构,公司的董事、经理及财务负责人等一般不得兼任监事。

本章小结

本章介绍了合伙企业的概念、特征,合伙企业的设立程序、合伙的内外部关系、合伙的解散与清算等制度;重点介绍了公司的概念、特征、公司的设立、公司的组织机构及我国的有限责任公司和股份有限责任公司。

本章的重点与难点:普通合伙企业的设立、入伙与退伙;公司的设立、公司的组织机构。

练习题

一、名词解释

1.个人企业 2.公司 3.普通合伙 4.有限合伙 5.注册资本 6.无限连带责任 7.合伙协议 8.公司章程

二、填空题

1.商事组织的法律分类是按照投资者和商事组织的______进行的分类,商事组织的法律分类一般分为三类,即_______、_______和_______。

2.普通合伙企业的债务,应先以其_________进行清偿,不足以清偿所欠债务的,各合伙人应当承担_______责任。

3.英美法系国家规定股份有限公司章程由两个文件组成,即______ 和________。

4.我国《公司法》规定,公司分配当年税后利润时,应当提取利润的_______列入公司的法定公积金,当法定公积金累计额为公司注册资本的_______以上时,可不再提取。

5._______是公司区别于其他公益法人、国家机关等社会组织的表现。

6.股东的________被称为是公司法人制度的基石;公司______是公司法人资格的最终体现。

7.从公司法的内容上看,_______是第一位的,________是第二位的。

三、判断题

1.各国法律均对公司的财务会计的有关问题设置了若干强制性规则。( )

2.合伙人办理退伙后,对其退伙前的合伙企业债务不再承担责任。( )

3.我国国有独资公司不设股东会和监事会。( )

4.有限责任公司和股份有限公司都以其全部资产对公司债务承担责任。( )

5.有限责任公司的章程应由股东共同制定。( )

6.我国独资制企业与私营企业的内涵基本一致。( )

7.对于公司资本的最高数额,各国法律一般都加以限制。( )

四、单选题

1.各国法律对股份有限公司的发起人人数均有规定,如德国股份公司发起人的最低人数为( )。

A.3人

B.5人

C.7人

D.9人

2.我国《合伙企业法》规定( )不必由全体合伙人共同决定。

A.处分合伙企业的不动产

B.对外签订合同

C.改变合伙企业的企业名称

D.向企业登记机关申请办理变更登记

3.资本主义国家中数量最多的企业形式是( )。

A.公司

B.个人企业

C.个体工商户

4.某股份有限公司董事会共有成员12名,某日召开董事会会议研究公司部分内部制度的实施问题,共有8名董事参加,7人同意通过董事会决议,1人反对。按照法律规定,该次董事会会议的召开及决议( )。

A.不合法,董事会决议应当经过全体董事2/3以上通过

B.不合法,董事会会议应当有超过全体董事2/3以上出席方可召开

C.合法,董事会决议已经出席会议的董事的2/3以上通过

D.合法,董事会决议已经全体董事的过半数通过

5.依我国法律,公司是依法设立的以营利为目的的( )。

A.合伙企业

B.独资企业

C.企业法人

D.非法人企业

6.依照股东的权利义务不同,股份可分为( )。

A.普通股与优先股

B.国有股、法人股与社会公众股

C.公司职工股和内部职工股

D.记名股票与无记名股票

7.依大陆法,合伙人之间如对任何一个合伙人的权利有所限制,不得用以对抗( )。

A.不知情的第三人

B.知情第三人

C.恶意第三人

D.知情第三人的代理人

8.公司的最高权力机构是( )。

A.董事会

B.监事会

C.股东大会

D.执行委员会

五、多选题

1.我国《公司法》规定的可以设立的公司有( )。

A.有限责任公司

B.股份有限公司

C.两合公司

D.无限责任公司

2.下列关于合伙企业事务执行的叙述,正确的有( )。

A.各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利

B.合伙人就合伙企业有关事项作出决议时,一般按照出资的多少进行投票

C.以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人一致同意

D.受托执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业

3.我国公司法规定,公司的法人代表是( )。

A.厂长

B.经理

C.董事长

D.执行董事

4.合伙的特征包括( )。

A.合伙是“人的组合”

B.合伙是“资本的组合”

C.普通合伙人对企业债务负连带无限责任

D.合伙企业一般不是法人

5.公司的法律特征包括( )。

A.公司是法人

B.公司拥有自己的财产

C.公司以自己的名义起诉、应诉

D.公司的存续一般不受股东变化的影响

6.股份有限公司的设立方式有( )。

A.发起设立

B.募集设立

C.申请登记设立

D.以上均不对

7.对于有限责任公司而言,( )。

A.股东对公司的债务只负有限责任

B.可以公开发行股票、债券

C.股东人数一般是没有限制的

D.股东人数一般有限制

8.股东大会与董事会的关系为( )。

A.股东大会是公司最高权力机关,董事会是业务执行机关

B.股东大会一般由董事会召集

C.股东大会有权审查董事会提出的营业报告书、资产负债表等

D.董事会向股东大会负责

六、简答题

1.合伙企业具有哪些法律特征?

2.合伙人相互间具有哪些权利和义务?

3.简述公司资本制度。

4.股东对公司的出资方式有哪些?

5.简述公司股东会、董事会、监事会的职权。

6.公司的设立应经过哪些法定程序?

7.简述公司资本的基本原则。

七、案例分析

1.2009年8月,某市4家企业拟发起成立一家从事高新技术开发的大新股份有限公司,资本总额为400万元,4家发起企业认购125万元(每股1元),其余部分向社会公开募股。2009年10月,发起人中的3家企业以现金认购了70万元的股份,另一家企业则以其非专利技术入股,作价55万元。2009年11月,社会认股人缴纳股款200万元,发起人以大新股份有限公司的名义申请银行抵押贷款75万元,从而募足了股款。2009年12月,在A市证券监督管理机构的主持下,召开了大新股份有限公司的创立大会,作出建立股份有限公司的决定。

[问题]

依据我国《公司法》,大新股份有限公司的成立有哪些不合法之处?

2.甲、乙、丙均具有注册会计师资格,他们三人每人投资5万元组成一个合伙制的会计师事务所,对外承揽业务。受利益驱使,甲、乙为某公司出具了虚假的财务报告,获利4万元。后被有关机关发现,对该事务所罚款5万元,并须由该事务所承担因该虚假财务报告给有关当事人造成的损失30万元。

[问题]

对于罚款及损失承担,甲、乙、丙各负什么责任?

3.A、B、C于2005年5月以4∶4∶2的比例共同投资,注册成立了一家有限责任公司。A任董事长,B任董事,C委派杨某代表自己作为董事进入公司的董事会。在召开董事会时,C认为自己既然是股东,当然也是董事会成员,应当参与董事会的表决。

[问题]

公司的董事是否必须是公司的股东?公司股东是否当然成为公司的董事?

4.甲、乙、丙、丁四人出资设立A有限合伙企业,其中甲、乙为普通合伙人,丙、丁为有限合伙人。合伙企业存续期间,发生以下事项:①6月,合伙人丙同A合伙企业进行了120万元的交易,合伙人甲认为,由于合伙协议对此没有约定,因此,有限合伙人丙不得同本合伙企业进行交易。②6月,合伙人丁自营同A合伙企业相竞争的业务,获利150万元。合伙人乙认为,由于合伙协议对此没有约定,因此,丁不得自营同本合伙企业相竞争的业务,其获利150万元应归合伙企业所有。

[问题]

(1)甲的主张是否符合法律规定?为什么?

(2)乙的主张是否符合法律规定?为什么?

会计法律制度_财经法规

第二章 会计法律制度

【学习目标】

通过本章学习,掌握我国会计法律制度的构成和会计核算、会计监督的具体规定;熟悉我国会计工作管理体制、会计机构和会计人员的相关规定;了解违反《会计法》应承担的法律责任。

【案例导入】

某国有企业新领导班子上任后,作出了精简内设机构的决定,将会计科撤并到企业管理办公室(以下简称“企管办”),同时任命企管办主任王某兼任会计主管人员。会计科撤并到企管办后,会计工作分工如下:原会计科会计担任会计;原企管办工作人员、王某的女儿担任出纳工作。

企管办主任王某自参加工作后一直从事文秘工作,为了使王某尽快胜任会计主管人员岗位,企业同意王某半脱产参加会计培训班,并参加2009年会计从业资格考试。

请问:该企业撤并会计机构,任命会计主管人员,会计工作岗位分工是否有违反法律规定之处?分别说明理由。

(1)该企业撤并会计机构无违法之处。根据《会计法》的规定,各单位应当根据会计业务的需要,设置会计机构。该单位若认为没有必要单独设置会计机构是可以不设的。所以,该单位可以撤销会计机构,将它并到企管办。

(2)任命王某为会计主管人员有违法之处。根据《会计法》的规定,担任单位会计机构负责人(会计主管人员)的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作

【解析】三年以上经历。王某不具备法定资格,既无会计师专业技术职务资格,以往从事的又是文秘工作,不能做会计主管人员。

(3)由王某的女儿担任出纳工作,也是违法的。依据《会计基础工作规范》的要求,国家机关、国有企业、事业单位任用会计人员应当实行回避制度,其中会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。

第一节 会计法律制度的构成

会计法律制度,是指国家权力机关和行政机关制定的各种会计规范性文件的总称,它是调整各种会计关系的法律规范,是从事会计工作、办理会计事务必须遵循的行为准则。

目前,我国基本形成了以《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)为主体的具有中国特色的比较完整的会计法律制度体系,主要包括四个层次:会计法律、会计行政法规、国家统一的会计制度和地方性会计法规。

一、会计法律

会计法律,是指由全国人民代表大会及其常委会经过一定立法程序制定的有关会计工作的法律。它是会计法律制度体系的最高层次,是制定其他会计法规的依据,也是指导会计工作的最高准则,是会计机构、会计工作、会计人员的根本大法。我国现行的会计法律是1985年1月21日第六届全国人大常委会第九次会议通过、根据1993年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国会计法〉的决定》修正、1999年10月31日第九届全国人大常委会第十二次会议修订的《会计法》。

(一)《会计法》的立法宗旨

1.以立法“规范会计行为”

会计行为,是指会计机构和会计人员有目的的财务收支活动,即运用货币量度对经济活动过程中使用的财产物资和发生的劳动耗费等进行的系统的计算、记录、分析和检查等活动。会计行为以会计机构和会计人员为主体,以会计核算和会计监督为手段,以资金运动为对象。由于会计行为涉及面非常广泛,对国家、单位和个人之间的经济利益和社会经济秩序有着重大的影响,因此,规范会计行为也就成为《会计法》的首要立法宗旨。

2.通过立法“保证会计资料真实、完整”

会计资料,是会计信息的载体,能否做到真实、完整,对国家的宏观调控、企业的经营管理以及投资者的正确决策,都有重大影响。随着我国经济体制改革的不断深化和市场经济的发展,账外设账、会计造假等问题十分突出。为了使法律更具有针对性,尽量减少会计资料失真的社会条件和机会,堵住法律上存在的漏洞,《会计法》提出了保证会计资料真实、完整的要求。

3.通过立法“加强经济管理和财务管理、提高经济效益”

会计对经济管理和财务管理的作用,在于会计的核算和监督职能。会计通过既定的规则和专门的方法,确认、计量、记录和报告经济业务事项的发生过程和结果,提供有用的会计信息,借以明确经济责任、考核经营业绩、作出投资决策、改善经营管理、提高经济效益。保证上述会计职能作用的发挥,是《会计法》的重要出发点。

4.通过立法以“维护社会主义市场经济秩序”

在社会主义市场经济条件下,各单位的会计行为不仅是个体行为,还与市场经济秩序有着密切联系。会计行为是否规范,会计资料质量是否有保证,都直接或者间接地影响政府管理部门、利益相关者和社会公众的利益,进而影响整个市场经济秩序。所以,《会计法》通过规范会计行为和保证会计资料真实、完整,促进会计工作更好地为维护社会主义市场经济秩序服务。

(二)《会计法》的适用范围

1.《会计法》对人的效力范围

《会计法》适用两类人:一是实行独立核算、办理会计事务的单位,包括国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织;二是主管机关及其有关机关,包括各级财政部门、税务部门、审计部门和业务主管部门。另外,《会计法》第五十一条中规定“个体工商户设置账簿、进行会计核算的具体办法,由国务院财政部门依据本法的原则另行规定”。

2.《会计法》的地域适应范围

《会计法》对地域适用范围未作规定,根据我国法律的习惯,应理解为适用于除中国香港、台湾、澳门地区之外的中华人民共和国领域内。在中华人民共和国境外的中国投资企业应当执行所在国的法律,不受中国《会计法》的约束。但是,这些企业在向国内提供财务会计报告和其他会计资料时,应当按照国内法律和投资主体的要求进行。我国驻外使馆,由于不受外国管辖又不与所在国直接发生经济业务事项,故只执行国内会计法律,不执行所在国的会计法律。

【例2-1-1】设立在甲市的某中外合资经营企业乙公司。2005年5月,乙公司接到通知,甲市财政局将对该公司会计工作情况进行检查。公司董事长兼总经理王某不以为然,认为作为中外合资经营企业,不受《会计法》的约束,财政部门无权对本公司进行检查。要求:分析乙公司董事长兼总经理王某的观点是否正确。

【解析】根据《会计法》的规定,县级以上人民政府财政部门为各单位会计工作的监督检查部门,对各单位会计工作行使监督权,财政部门有权依法对中外合资企业的会计工作进行监督检查。所以,王某认为中外合资经营企业不受《会计法》约束的观点是不正确的。

二、会计行政法规

会计行政法规,是指由国务院制定并发布,或者国务院有关部门拟订并经国务院批准发布,调整经济生活中某些方面会计关系的法律规范。其制定依据是《会计法》,是《会计法》的补充和具体化,法律效力上仅次于《会计法》。如国务院发布的《总会计师条例》、《企业财务会计报告条例》等。

《企业财务会计报告条例》自2001年1月1日起施行,共分六章四十六条,是对《会计法》中有关财务会计报告的规定的细化。它主要规定了企业财务会计报告的构成、编制和对外提供的要求、法律责任等。该条例要求企业负责人对本企业的财务会计报告的真实性和完整性负责;强调任何组织或者个人不得授意、指使、强令企业编制和对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告;规定有关部门或机构必须依据法律法规索要企业财务会计报告。条例还对违法违规行为应承担的法律责任作了明确规定。

《总会计师条例》是对《会计法》中有关规定的细化和补充,共分五章二十三条,主要规定了单位总会计师的职责、权限、任免、奖惩等。

【例2-1-2】会计行政法规是由(  )发布的。

A.全国人民代表大会  B.国务院

C.财政部       D.国务院有关部门拟定经国务院批准

【解析】BD。会计行政法规是指由国务院制定并发布,或者国务院有关部门拟订并经国务院批准发布,调整经济生活中某些方面会计关系的法律规范。

三、国家统一的会计制度

国家统一的会计制度,是指国务院财政部门根据《会计法》制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度,包括部门规章和规范性文件。

会计部门规章,由财政部制定,并由部门首长签署命令予以公布的制度办法,如以财政部第26号部长令签发的《会计从业资格管理办法》和以财政部第33号部长令签发的《企业会计准则——基本准则》等。

会计规范性文件,是指主管全国会计工作的行政部门即国务院财政部门制定并发布的制度办法,如企业会计准则体系中的38项具体准则及应用指南、《企业会计制度》、《会计基础工作规范》,以及财政部与国家档案局联合发布的《会计档案管理办法》等。

国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据《会计法》制定并公布。对会计核算和会计监督有特殊要求的行业,允许国务院有关部门依照《会计法》和国家统一的会计制度制定具体办法或者补充规定,但必须报国务院财政部门审核批准。军队实施国家统一的会计制度的具体办法,由中国人民解放军总后勤部制定,但须报国务院财政部门备案。

《会计法》授权国务院财政部门根据管理会计工作的需要,按照《会计法》所确立的基本原则和要求,制定并公布国家统一的会计制度。国务院其他部门没有权利制定国家统一的会计制度,但并不排除国务院财政部门会同其他有关部门联合制定国家统一的会计制度中的有关制度,如财政部、国家档案局联合制定的《会计档案管理办法》。

【例2-1-3】下列各项中属于国家统一的会计制度的有(  )。

A.财政部发布的《会计基础工作规范》

B.国家税务总局发布的《个体工商户建账管理办法》

C.财政部、国家档案局发布的《会计档案管理办法》

D.中国会计学会制定的《中国会计学会章程》

【解析】AC。国家统一的会计制度由财政部或者财政部会同其他部门一起制定。

四、地方性会计法规

地方性会计法规,是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提下,根据本地区情况制定、发布的地方会计规范性文件。如《湖北省代理记账管理实施办法》、《湖北省会计从业资格管理实施办法》和《广东省会计从业资格管理实施办法》等。根据规定,实行计划单列市、经济特区的人民代表大会及其常务委员会在宪法、法律和行政法规允许范围内制定的会计规范性文件,也应当属于地方性会计法规。

【例2-1-4】会计员小王桌上有几份文件,即由全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国会计法》、国务院制定的《总会计师条例》、湖北省人民代表大会制定的《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》以及财政部和国家档案局联合制定的《会计档案管理办法》。小王认为这些文件都属于行政法规。请分析小王的判断正确吗?

【解析】小王的判断不正确。行政法规是由国家最高行政机关——国务院制定、发布的规范性文件。本例中只有《总会计师条例》符合这个规定,属于会计行政法规;《中华人民共和国会计法》属于会计法律;《会计档案管理办法》属于国家统一的会计制度;《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》属于地方性会计法规。

同步测试题:

一、单项选择题

1.我国的会计法律制度包括会计法律、会计行政法规、国家统一的会计制度和地方性会计法规4个层次,其中(  )是指导会计工作的最高准则。

A.会计法律  B.会计行政法规

C.会计规章  D.会计法律、法规

2.下列各项中属于会计法律的是(  )。

A.《中华人民共和国会计法》  B.《总会计师条例》

C.《会计基础工作规范》    D.《企业会计制度》

3.指导会计工作的最高准则,是由(  )制定的。

A.国务院        B.全国人大及其常委会

C.省级人大及其常委会  D.财政部

4.会计行政法规是由(  )制定发布的。

A.财政部  B.全国人民代表大会

C.国务院  D.最高人民法院

5.下列文件中(  )属于行政法规。

A.《总会计师条例》    B.《会计法》

C.《会计基础工作规范》  D.《企业会计制度》

6.能制定地方性法规的主体是(  )。

A.湖北省人民政府          B.武汉市人民政府

C.湖北省人民代表大会及其常委会   D.湖北省法制办公室

二、多项选择题

1.下列各项,属于我国会计法律制度构成范围的是(  )。

A.《中华人民共和国会计法》

B.《总会计师条例》

C.《会计档案管理办法》

D.《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》

2.有权制定地方性法规的是(  )。

A.省、自治区、直辖市的人大及其常委会

B.省级人民政府

C.计划单列市的人民政府

D.经济特区的人大及其常委会

3.会计法律制度是指国家权力机关和行政机关制定的各种会计规范性文件的总称,下列各项中属于会计法律制度的有(  )。

A.会计法律  B.会计行政法规

C.会计规章  D.单位制定的内部监督制度

4.下列各项中,属于会计行政法规的有(  )。

A.国务院发布的《总会计师条例》

B.国务院发布的《企业财务会计报告条例》

C.省级人大常委会发布的地方会计管理条例

D.财政部发布的《财政部门实施会计监督办法》

5.根据《会计法》对人的效力范围,《会计法》适用于(  )。

A.公司    B.国家机关

C.社会团体  D.证券监管部门

第二节 会计工作管理体制

一、会计工作的主管部门

会计工作的主管部门,是指代表国家对会计工作行使管理职能的政府部门。《会计法》规定:“国务院财政部门主管全国的会计工作,县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。”由各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作,体现了“统一领导,分级管理”的原则。因此,会计工作的主管部门为各级财政部门,在全国为财政部,在地方为县级以上地方各级人民政府财政部门。

除了财政部门主管会计工作以外,审计、税务、各行业的财务主管部门也要结合自己的业务特点,来配合财政部门管理会计工作。《会计法》规定:“财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查。”这一规定,体现了财政部门与其他政府管理部门在管理会计事务中的相互协作、配合的关系。

二、会计人员的管理

(一)从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书

会计人员从业资格,是指从事会计工作的人员所需要具备的法律资格。会计从业资格证书,是指会计工作人员持有的上岗凭证,是会计人员从事会计工作的合法依据。从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书,这是由会计工作的专业性和会计工作在社会经济活动中的特殊性所决定的。会计机构负责人(会计主管人员)是指单位任用的组织、领导会计机构进行会计核算、实行会计监督的中层管理人员。会计机构负责人(会计主管人员)也是会计人员,也必须取得会计从业资格证书,同时,要具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历,

《会计法》、《会计基础工作规范》以及国务院于1990年12月31日发布的《总会计师条例》等,对总会计师的设置、任职条件、职责权限等作了明确规定。总会计师是主管本单位财务会计工作的行政领导成员,是单位财务会计工作的主要负责人,全面负责财务会计管理和经济核算,参与单位的重大经营决策活动,是单位主要行政领导人的参谋和助手,直接对单位主要行政领导人负责。会计人员的任用、晋升、调动、奖惩,应当事先征求总会计师的意见;财会机构负责人或者会计主管人员的人选,应当由总会计师进行业务考核,依照有关规定审批。担任总会计师,必须取得会计师任职资格后,主管一个单位或者单位内一个重要方面的财务会计工作时间不少于三年。国有大、中型企业(包括国有资产占控股地位或主导地位的大、中型企业)必须设置总会计师;其他单位亦可根据需要自行决定是否设置总会计师。凡是设置总会计师的单位,不应当再设置与总会计师职责重叠的行政副职。总会计师由本单位主要行政领导人提名,政府主管部门任命或者聘任;免职或者解聘程序与任命或者聘任程序相同。

【例2-2-1】某国有大型企业财务科的助理会计师李某因业务能力突出,被厂长任命为单位的总会计师,同时,厂长任命王某为单位分管财务工作的副厂长,协助总会计师开展工作。请分析本案中有哪些违法之处。

【解析】本案中有三处违法。①助理会计师李某无资格担任总会计师,因为担任总会计师,必须取得会计师任职资格后,主管一个单位或者单位内一个重要方面的财务会计工作时间不少于三年。②厂长无权任命总会计师,因为总会计师由本单位主要行政领导人提名,政府主管部门任命或者聘任。③厂长不能再任命王某是单位分管财务工作的副厂长,因为凡是设置总会计师的单位,不应当再设置与总会计师职责重叠的行政副职。

(二)会计人员的管理

会计人员的管理主要包括对会计人员的业务管理和专业资格管理。财政部门负责会计人员的会计从业资格管理、会计专业技术职务资格管理、会计人员评优表彰奖惩以及会计人员继续教育等。

会计从业资格管理实行属地原则。县级以上地方人民政府财政部门(含县级)负责本行政区域内的会计从业资格管理。新疆生产建设兵团财务局负责所属单位的会计从业资格的管理。中央在京单位的会计从业资格管理,由中共中央直属机关事务管理局、国务院机关事务管理局按照各自权限分别负责。中国人民解放军、中国人民武装警察部队、铁道部系统的会计从业资格的管理,由中国人民解放军总后勤部、中国人民武装警察部队后勤部和铁道部分别负责。

三、单位会计工作管理

(一)单位负责人的会计责任

1.单位负责人的含义

单位负责人,是指法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。单位负责人主要包括两类人员:①单位的法定代表人,是指依法代表法人单位行使职权的负责人,如国有工业企业的厂长(经理)、国家机关的行政首长等。②按照法律、行政法规的规定代表单位行使职权的负责人,即是指依法代表非法人单位行使职权的负责人,如代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人、个人独资企业的投资人等。

2.单位负责人会计责任的范围

单位负责人负责单位内部的会计工作管理,是本单位会计行为的责任主体,应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构和会计人员违法办理会计事项,对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。

单位负责人负责单位内部的会计工作管理,并不是要求单位负责人事必躬亲、直接代替会计人员办理会计事务,而是指应当建立健全有效的内部控制制度、内部制约机制,明确会计工作相关人员的职责权限、工作规程和纪律要求,并按正常途径了解上述制度的执行情况和会计工作相关人员履行职责的情况,保证单位负责人的管理意志在各个环节得以实施,保证会计工作相关人员按照单位负责人认可的程序、要求办理会计事务,保证会计事务的规则程序能够有效防范和控制违法、舞弊等会计行为的发生。

【例2-2-2】某单位会计资料造假,该单位负责人以自己这段时间在国外学习、对单位情况没过问为由,不愿承担相应的会计责任。请问:该单位负责人的理由成立吗?

【解析】该单位负责人的理由不能成立。《会计法》规定,单位负责人是本单位会计行为的责任主体,对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。

(二)会计机构、会计人员的基本职责

《会计法》规定单位负责人为本单位会计行为的责任主体,并非否定会计人员和会计工作的其他相关人员的职能作用,与发挥单位其他人员的职能作用并不矛盾。单位作为一个社会组织,应当是职责明确、相互制约、各司其职、有序运转、共同为实现单位目标而努力的群体,而单位负责人应当是该群体的管理者、指挥者、协调者、督促者。《会计法》在规定单位负责人为本单位会计行为责任主体的同时,也规定了会计机构、会计人员和其他人员的职责、法律责任。会计人员和会计工作其他相关人员不仅要对单位负责人负责,同样也应当对法律负责。

《会计法》第五条第一款规定:“会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算,实行会计监督。”它明确规定了会计机构、会计人员的基本职责是进行会计核算、实行会计监督。要保证会计核算和会计监督顺利有效地进行,必须要求会计核算和会计监督有规范的法律依据,严格按照法律程序进行。否则,任行其是,会计核算和会计监督就起不到把关守口和为经济管理服务的作用。因此,会计人员必须严格按照会计法进行会计核算、实行会计监督。但是,会计机构、会计人员依法进行会计核算和会计监督,还需要单位负责人、单位的其他人员和其他单位的有关人员的支持和配合,他们也有责任和义务保证会计机构、会计人员能够依法行使职权,不能阻碍其行使这一职权,更不能对其依法行使职权进行违法干预。

【例2-2-3】会计人员张某学习了《会计法》后认为,既然《会计法》规定单位负责人为本单位会计行为的责任主体,因此,会计人员不需再就会计行为承担责任了。请问:张某的认识正确吗?

【解析】张某的认识不正确。《会计法》在规定单位负责人为本单位会计行为责任主体、对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责的同时,也规定了会计机构、会计人员和其他人员的职责、法律责任。会计人员和会计工作其他相关人员不仅要对单位负责人负责,同样也应当对法律负责。

同步测试题:

一、单项选择题

1.我国的会计管理体制是(  )。

A.统一领导  B.统一领导,分级管理

C.分级管理  D.统一领导,集中管理

2.下列说法不正确的是(  )。

A.国务院财政部门管理全国的会计工作

B.县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作

C.国家统一的会计制度由国务院财政部门制定并公布

D.会计人员如果由于应知而未知国家统一会计制度造成会计违法行为的,不需承担法律责任

3.根据《总会计师条例》规定,总会计师是(  )。

A.专业技术人员    B.会计机构负责人

C.单位行政领导职务  D.单位行政非领导职务

4.(  )必须设置总会计师一职。

A.政府业务主管部门  B.私营大型企业

C.国有大、中型企业  D.股份有限公司

5.下列需要指定“会计主管人员”的部门或情形是(  )。

A.单独设置会计机构

B.会计业务由单位办公室负责并设置专职会计人员

C.单位委托代理记账

D.企业专设会计部

二、多项选择题

1.下列行为中,不符合会计法律制度规定的有(  )。

A.某市财政局对本行政区域内的单位执行国家统一的会计制度的情况进行检查

B.某医院在行政办公室设置了会计人员并指定符合条件的会计主管人员

C.某大型国有企业同时设置了总会计师和分管会计工作的副总经理

D.某镇财政所对一名会计人员作出吊销会计从业资格证书的决定

2.根据《会计法》的规定,下列企业中,必须设置总会计师的有(  )。

A.大、中型国有企业

B.大、中型城镇集体所有制企业

C.国有资产占控股地位的大、中型企业

D.国有资产占主导地位的大、中型企业

3.单位负责人会计责任的范围包括(  )。

A.按照规定设置会计机构、选用会计人员

B.保证会计机构和会计人员依法履行职责

C.不得对依法履行职责、抵制违反《会计法》规定行为的会计人员实行打击报复

D.审核本单位编制的财务会计报告

三、判断题

1.由于总会计师主管一个单位的会计工作,故必须具有高级会计师的任职资格。  (  )

2.会计机构负责人除取得会计从业资格证书外,还必须具备会计师以上专业技术职务资格并从事会计工作三年以上。  (  )

3.总会计师一职的设置是根据单位规模的大小来确立的。  (  )

4.国有企业和大、中型企业必须设置总会计师。  (  )

5.《会计法》中所称的单位负责人均指法定代表人。  (  )

6.单位负责人可以是本单位会计行为的责任主体,也可以不是本单位会计行为的责任主体,可以根据各个不同单位的实际情况确定。  (  )

7.单位负责人为单位会计责任主体,这就是说如果一个单位会计工作中出现违法违纪行为,单位负责人应当承担全部责任。  (  )

8.《会计法》规定:“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。”这一条体现了《会计法》对会计人员的保护。  (  )

9.因单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性、完整性承担第一责任,所以会计人员对本单位的会计信息失真没有责任。  (  )

四、案例分析

1.财政部门对甲企业进行财务检查时,发现甲企业的利润表有弄虚作假行为。该报表是由会计员小李编制,报表中的有些会计资料是经过会计主管老王经手的,报表上报前也是经过会计主管老王审核的。小李认为老王应对报表的作假行为承担全部责任。

请问:小李的观点正确吗?

2.某集团公司的董事长王某社会事务繁多,便书面约定,授权其公司的总会计师李某代理行使他的有关法定会计事务职权(包括在财务会计报告上签字并盖章),由此产生的一切会计责任均由总会计师李某承担。因此,董事长王某不再承担该公司的会计行为责任,而由总会计师李某承担。

请问:该做法是否正确?

第三节 会计核算

一、会计核算的依据

(一)会计核算必须以实际发生的经济业务事项为依据

各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计账簿,编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。

实际发生的经济业务事项,是指各单位在生产经营或预算执行过程中发生的包括引起或未引起资金增减变化的经济活动。并非所有实际发生的经济业务事项都需要进行会计记录和会计核算。如签订合同或协议的经济业务事项,在签订合同或协议时,往往无须进行会计核算,只有当实际履行合同或协议并引起资金运动时,才需要对履行合同或协议这一经济业务事项如实记录和反映,进行会计核算。以实际发生的经济业务事项为依据进行会计核算,是会计核算的重要前提,是填制会计凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告的基础,是保证会计资料质量的关键。

没有经济业务事项,会计核算也就失去了对象;以不真实甚至虚拟的经济业务事项为核算对象,会计核算就成了没有规范、没有约束、没有科学可言的“魔术”手法,据此提供的会计资料不仅没有可信度,相反会误导使用者,侵害利益相关者的利益,扰乱社会经济秩序。因此,《会计法》第九条规定:“任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。”如果有单位以虚假的经济业务事项或资料为依据进行会计核算,即是严重违法行为,将受到法律的严厉制裁。

(二)经济实质重于法律形式

在实际的经济业务中,交易或者事项的外在法律形式或人为形式并不总能完全真实地反映其实质内容。会计信息要想反映其所拟反映的交易或事项,就必须根据交易或事项的实质和经济现实,而不能仅仅根据它们的法律形式进行核算和反映。否则,就会影响甚至误导会计信息使用者的决策。因此,企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计确认、计量和报告,而不应仅以交易或者事项的法律形式为依据。

最能说明经济实质重于法律形式这一要求的是融资租赁。企业以融资租赁方式租入固定资产,虽然从法律形式上说,企业并不拥有其所有权,但是,由于租赁合同规定的租赁期限一般都相当长,接近该资产的使用寿命;而且,租赁结束后,承租企业有优先购买该资产的选择权;在租赁期内,承租企业有权支配该资产并从中受益等。从其经济实质来看,企业能够控制租入固定资产所创造的未来经济利益。所以,按照经济实质重于法律形式的要求,在对融资租赁的资产进行会计核算时,应当将租入的该资产视为企业的资产,反映在企业的资产负债表上。

【例2-3-1】所有实际发生的经济业务事项都需要进行会计核算。(  )

【解析】错误。会计核算必须以实际发生的经济业务事项为依据。但并非实际发生的经济业务都一定要进行会计核算。只有实际发生、且引起资金增减运动变化时,才需要进行会计核算。

二、会计核算的一般要求

(一)依法建账

依法建账是建账的最基本要求。依法建账所说的“法”,既包括《会计法》、会计行政法规和国家统一的会计制度,也包括其他法律、行政法规。各单位应当依法设置会计账簿,进行会计核算。

(二)根据实际发生的经济业务进行会计核算

会计核算应当以实际发生的经济业务为依据,体现了会计核算的真实性和客观性要求。在进行会计核算时,要根据实际发生的经济业务,取得可靠的凭证,并据此登记账簿,编制财务会计报告,形成符合质量标准的会计资料(或会计信息)。

(三)保证会计资料的真实和完整

1.会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定

会计资料,是在会计核算过程中形成的、记录和反映实际发生的经济业务事项的资料,包括会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料。它是会计核算的重要成果,是投资者作出投资决策、经营者进行经营管理、国家进行宏观调控的重要依据。因此,《会计法》和《会计基础工作规范》都要求,会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定。

2.生成和提供虚假会计资料是一种严重违法行为

会计资料的真实性,主要是指会计资料所反映的内容和结果,应当同单位实际发生的经济业务的内容及其结果相一致。会计资料的完整性,主要是指构成会计资料的各项要素必须齐全,以使会计资料如实、全面地记录和反映经济业务发生情况,便于会计资料使用者全面、准确地了解经济活动情况。会计资料的真实性和完整性,是会计资料最基本的质量要求,是会计工作的生命,各单位必须保证所提供的会计资料真实和完整。

与会计资料的真实性和完整性相对应的是会计资料的不真实和不完整,其原因是多方面的,但伪造、变造会计资料是重要手段之一。

所谓伪造会计凭证、会计账簿及其他会计资料,是指以虚假的经济业务事项为前提编造不真实的会计凭证、会计账簿和其他会计资料。这种会计资料所记录和反映的经济业务事项的内容与实际发生的经济业务事项严重相违背,是一种虚假的会计资料,即无中生有。比如,明明没有发生购进办公设备业务,却非法编造虚假的购进办公设备的原始凭证;明明是违反有关规定乱发钱物,却编制运输费、劳务费等假凭证报账等。

所谓变造会计凭证、会计账簿及其他会计资料,是指用涂改、挖补等手段来改变会计凭证、会计账簿等的真实内容、歪曲事实真相的行为,即篡改事实。如将原始凭证中的数量、单价、金额进行涂改,使原始凭证所反映的经济业务与实际情况产生一定的“差额”,以此达到谋私的目的。所谓提供虚假财务会计报告,是指通过编造虚假的会计凭证、会计账簿及其他会计资料或直接篡改财务会计报告上的数据,使财务会计报告不真实、不完整地反映真实财务状况和经营成果,借以误导、欺骗会计资料使用者的行为,即以假乱真。

【例2-3-2】某单位会计李某采用涂改手段将金额1万元的购货发票改为4万元,则李某的行为属于(  )。

A.伪造会计凭证      B.变造会计凭证

C.提供虚假财务会计报告  D.合法行为

【解析】B。伪造会计凭证的行为,是指以虚假的经济业务或者资金往来为前提,编造虚假的会计凭证的行为;变造会计凭证的行为,是指采取涂改、挖补以及其他方法改变会计凭证真实内容的行为;提供虚假财务会计报告的行为,是指违反国家法律和统一会计制度的规定,根据虚假的会计账簿记录编制财务会计报告,或者凭空捏造虚假的财务会计报告以及对财务会计报告擅自进行没有依据的修改的行为。

(四)正确采用会计处理方法

会计处理方法是指在会计核算中所采用的具体方法,通常包括会计确认方法、会计计量方法、会计记录方法和会计报告方法。采用不同的处理方法,或者在不同会计期间采用不同的会计处理方法,都会影响会计资料的一致性和可比性,进而影响会计资料的使用。因此,《会计法》和国家统一的会计制度规定,各单位采用的会计处理方法前后各期应当保持一致,不得随意变更;确有必要变更的,应当按照国家统一的会计制度的规定进行变更,并将变更的原因、情况及影响,在财务会计报告中予以说明,以便于会计资料使用者了解会计处理方法变更及其对会计资料的影响。

(五)正确使用会计记录文字

会计记录文字是指在进行会计核算时,为记载经济业务发生情况和辅助说明会计数字所体现的经济内涵而使用的文字。

会计记录的文字应当使用中文。在民族自治地区,会计记录可以同时使用当地通用的一种民族文字。在中华人民共和国境内设立的外商投资企业、外国企业和其他外国组织的会计记录可以同时使用一种外国文字。

【例2-3-3】我国境内的甲公司为外商投资企业,主要与美国进行贸易往来,为方便经济往来,该公司的会计核算一律采用英文,且仅为英文。问该公司的做法是否合法?

【解析】该公司的做法不合法。《会计法》规定,会计记录文字应当使用中文,但外商投资企业的会计记录可以同时使用一种外国文字。因此,甲公司的会计记录可以在使用中文的同时使用英文,而不应仅使用英文。

(六)使用电子计算机进行会计核算必须符合法律规定

使用电子计算机进行会计核算的,其软件及其生成的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料,也必须符合国家统一的会计制度的规定。

三、会计核算的内容

(一)款项和有价证券的收付

款项是作为支付手段的货币资金,主要包括现金、银行存款以及单位其他部门使用的备用金等。有价证券是指表示一定财产所有权或支配权的证券,如国库券、股票、企业债券和其他债券等。款项和有价证券是单位的一项流动性最强的资产,是各单位内部会计控制的重点。从会计核算角度看,款项和有价证券的核算并不复杂,但由于其所具有的高度的流动性,加强对款项和有价证券的管理和控制显得十分重要。如果款项和有价证券收付环节出现问题,不仅使单位款项和有价证券受损,更直接影响到单位货币资金的供应,从而影响单位生产经营活动。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定,及时、如实地核算款项和有价证券,加强监督管理,保证单位货币资金的流通性、安全性,提高货币资金的使用效率。

(二)财物的收发、增减和使用

财物是单位财产物资的简称,是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有实物形态的经济资源,一般包括原材料、燃料、包装物、低值易耗品、在产品、产成品(或库存商品)、商品等流动资产和房屋、建筑物、机器、设备、设施、运输工具等固定资产。从单位经营管理来讲,这些物资大都价值较大,在单位资产总额中占有很大比重。财物的收发、增减和使用是会计核算中的经常性业务,也是发挥会计在控制和降低生产成本、保证财物安全完整、防止资产流失等职能作用的重要内容。因此,各单位必须加强对单位财物收发、增减和使用环节的管理和核算,严格按照国家统一的会计制度的规定进行核算,维护单位正常的生产经营秩序和会计秩序。

(三)债权债务的发生和结算

债权是指在债的关系中债权人要求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。从会计意义上讲,债权是指单位未来收取款项的权利,包括应收账款、应收票据、预付账款、其他应收款、应收股利、应收利息、应收补贴款等。债务是指由过去交易、事项形成的,由单位承担并预期会导致经济利益流出单位的现时义务,包括各种借款、应付及预收款项等。债权和债务都是单位日常生产经营和业务活动中大量发生的经济业务事项,其发生的种类、时间和规模,会直接对单位的财务状况、经营成果和其他单位或个人的经济利益等产生重大的影响。因此,各单位必须加强对债权债务的核算,及时、真实、完整地核算和反映单位的债权债务,防范非法行为在债权债务环节的发生。

(四)资本、基金的增减

资本,是投资者为开展生产经营活动而投入的本钱。会计上的资本,专指所有者权益中的投入资本。基金,是各单位按照法律、法规的规定而设置或筹集的具有某些特定用途的专项资金,如政府基金、社会保险基金、教育基金等。资本、基金的利益关系人比较明确,用途也基本定向。但是,由于办理资本、基金增减的会计核算政策性强,一般都应以具有法律效力的合同、协议、董事会决议或政府部门的有关文件等为依据。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定和具有法律效力的文书进行核算。

(五)收入、支出、费用、成本的计算

收入,是指企业在销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动中所形成的经济利益的总流入。这种总流入表现为资产的增加或债务的减少,同时所有者权益也随之增加。但是,不包括为第三方或客户代收的款项。对于财政总预算会计来说,收入是指国家为实现其职能,根据法令和法规所取得的非偿还性资金。对于行政事业单位来说,收入是指各单位为开展业务活动,依法取得的非偿还性资金。

支出,是财政总预算、行政事业单位和社会团体在履行其法定职能、发挥其特定功能时所发生的各项开支,以及企业在正常生产经营活动之外的支出和损失。其中,政府的财政支出表现为各级政府为实现其职能,对财政资金的再分配;行政事业单位的支出表现为开展业务活动所发生的资金耗费和损失。

费用,是指企业在销售商品、提供劳务等日常活动中所发生的经济利益的流出。它包括生产费用和期间费用。生产费用是指企业在一定时期内为生产产品、提供劳务所发生的、能用货币加以计量的、按规定可以计入产品或劳务成本的生产耗费(即各项资金支出)。期间费用是指企业在一定时间内所发生的按规定不能计入产品或劳务成本,而是直接计入当期损益和资金耗费,包括管理费用、财务费用和营业费用。

成本,是指企业为生产某种产品而发生的费用,它与一定种类和数量的产品相联系,是对象化的费用。如产品成本是指一定种类和数量的产品所应负担的生产费用,包括直接材料费用、直接人工费用和应分摊的制造费用等。外购材料的采购成本是指一定种类和数量的外购存货所应负担的存货买价和应分摊的采购费用等。

各单位所发生的收入、支出、费用和成本,不仅是各单位确定其经营成果及其盈亏状况(或收支结余状况)的直接依据,而且它也直接影响其财务状况。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定,正确核算收入、支出、费用、成本。

(六)财务成果的计算和处理

财务成果,主要是指企业和企业化管理的事业单位在一定时期内通过从事经营活动而在财务上所取得的结果,具体表现为盈利或亏损。财务成果的计算和处理一般包括利润的计算、所得税的计算和缴纳、利润分配或亏损弥补等。财务成果的计算和处理,涉及所有者、国家等方面的利益,因此,各单位必须按照国家统一的会计制度和其他财税经济法规制度的规定,正确计算处理财务成果。

(七)其他需要办理会计手续、进行会计核算的事项

其他事项,是指除上述六项经济业务事项外,按国家统一的会计制度规定应办理会计手续和进行会计核算的其他经济业务事项。随着我国经济的不断发展,新的会计业务不断出现,对此都应及时办理有关会计手续,进行会计核算和反映。

【例2-3-4】单位发生的下列活动不属于会计核算的内容(  )。

A.合同的签订       B.资本、基金的增减

C.财务成果的计算和处理  D.会计人员的任用

【解析】AD。只有实际发生、且引起资金增减运动变化时,才需要进行会计核算。

四、会计年度

《会计法》规定:“会计年度自公历1月1日起至12月31日止。”

会计年度,是以年度为单位进行会计核算的时间区间,是反映单位财务状况、核算经营成果的时间界限。通常情况下,一个单位的经营和业务活动,总是连续不断进行的,如果等到单位经营和业务活动全部结束以后,才核算其财务状况和经营成果,既不利于单位外部利益关系方了解单位的经营情况,也不能满足企业自身经营管理的需要。因此,会计上就将连续不断的经营过程人为地划分为若干相等的时段,分段进行结算并编制财务会计报告、分段反映单位的财务状况和经营成果。这种分段进行会计核算的时间区间,在会计上称为会计期间,以一年为一个会计区间称为会计年度。一般来讲,每个会计年度还可以按照公历日期划分为半年度、季度、月度,以满足单位经营管理和投资者对会计资料的需要。

新中国成立以来,一直实行公历年制会计年度,1985年发布的《会计法》将其予以法定化。我国的会计年度之所以采用公历制,主要是为与我国的计划、财政年度保持一致,以便于国民经济的计划、统计和财政管理。

五、记账本位币

记账本位币,是指日常登记账簿和编制财务会计报告用以计量的货币,也就是单位进行会计核算业务时所使用的货币。会计核算以人民币为记账本位币。业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定其中一种货币为记账本位币,但是编制的财务会计报告应当折算为人民币。

会计核算原则上应当以人民币为记账本位币,这是各单位进行货币计量所应遵循的前提。人民币是我国法定货币,在我国境内具有广泛的流通性,以人民币作为记账本位币便于会计信息口径的一致。

业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定人民币以外的货币为记账本位币,这是对记账本位币作出的适应性规定。随着我国对外开放的进一步扩大,外商投资企业不断增多,对外贸易和合作发展迅速,人民币以外的其他货币收支在一些单位的日常经营活动中逐步占主导地位,如果要求这些单位每笔外币核算业务都折算为人民币计算,既影响其经济业务往来,也会加大会计工作量。因此,《会计法》规定了业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定人民币以外的货币为记账本位币。记账本位币一经确定,不得随意变动。

以人民币以外的货币为记账本位币的单位,在编制财务会计报告时应当折算为人民币,以便于财务会计报告使用者阅读和使用,也便于税务、工商等部门通过财务会计报告计算应缴税款和进行工商年检。

【例2-3-5】下列关于记账本位币的说法中,正确的是(  )。

A.记账本位币变更也要进行会计核算

B.在我国,只能以人民币为记账本位币

C.以外币为记账本位币时,编制的财务会计报告应当折算为人民币

D.以外币为记账本位币时,可同时以外币编制财务会计报告

【解析】C。记账本位币变更不会引起单位资金增减发生变化,不需要进行会计核算;业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定其中一种货币为记账本位币,但是编制的财务会计报告应当折算为人民币。

六、填制与审核会计凭证

会计凭证,是指具有一定格式、用以记录经济业务事项发生和完成情况的书面证明,也是登记账簿的依据。会计凭证按其来源和用途,分为原始凭证和记账凭证两种。

(一)原始凭证

原始凭证又称单据,是指在经济业务发生时,由业务经办人员直接取得或者填制,用以表明某项经济业务已经发生或完成情况并明确有关经济责任的一种凭椐。在会计核算中,凡能够证明某项经济业务已经发生或完成的书面单据都可以作为原始凭证。如发票、收据、领料单、借款单、银行结算凭证等。不能证明某项经济业务已经发生或完成的单据,不能作为原始凭证,如购销合同。

1.原始凭证的填制或取得要求

填制原始凭证必须符合会计法规、制度的规定,做到内容真实、项目完整、填制及时、书写清楚。原始凭证的内容必须具备以下内容:“凭证的名称;填制凭证的日期;填制凭证单位名称或者填制人姓名;经办人员签名或者盖章;接受凭证单位名称;经济业务内容;数量、单价和金额。”

从外单位取得的原始凭证,必须盖有填制单位的公章;从个人取得的原始凭证,必须有填制人员的签名或者盖章;自制原始凭证必须有经办单位领导人或者其指定的人员签名或盖章;对外开出的原始凭证,必须加盖本单位公章;购买实物的原始凭证,必须有验收证明;支付款项的原始凭证,必须有收款单位和收款人的收款证明等。

2.原始凭证的审核

对原始凭证进行审核,是确保会计资料质量的重要措施之一,也是会计机构、会计人员的重要职责。会计机构、会计人员对不真实、不合法的原始凭证有权不予受理,并向单位负责人报告,请求查明原因,追究有关当事人的责任;对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回,并要求经办人员按照国家统一的会计制度的规定进行更正、补充。原始凭证审核的内容主要包括以下几方面:

(1)对原始凭证的真实性进行审核。主要包括审核原始凭证表述的事项与实际经济业务是否相符,如凭证的日期是否真实、业务内容是否真实、数据是否真实等。对通用原始凭证,还应审核凭证本身的真实性,防止以假冒的原始凭证记账。如一张购货发票所表述的购货数量与实际购货数量不符,或者发票上的购货单价、金额被涂改,与实际单价、金额不符,这张购货发票就是不真实的原始凭证。

(2)对原始凭证的合法性进行审核。主要是针对那些原始凭证所表述的事项与经济业务是相符的,但经济业务本身不符合法律法规、规章制度的凭证,主要审核该凭证是否有违反国家法律法规的情况、是否符合规定的审批权限、是否履行了规定的凭证传递和审核程序、是否有贪污腐化等行为。如一张购货发票本身手续齐备,与验货情况相符,但所购买的货物属于需经过一定批准手续的商品而未按规定办理审批手续,这张购货发票就是不合法的原始凭证。

(3)对原始凭证的合理性进行审核。主要是审核原始凭证所记录的经济业务是否符合企业生产经营活动的需要、是否符合有关的计划和预算等。

(4)对原始凭证的完整性进行审核。对原始凭证完整性的审核主要是审核原始凭证各项基本要素是否齐全、是否有漏项情况、有关人员签章是否齐全、凭证联次是否正确等。

(5)对原始凭证的正确性进行审核。主要是审核原始凭证各项金额的计算及填写是否正确,包括:阿拉伯数字分位填写,不得连笔写;小写金额前要标明人民币“¥”符号,中间不能留有空位,金额要标至“分”,无角、分的,要以“0”补位;大写要按照要求规范写,大小写金额要一致;发生书写错误的,要按照正确的方法更正等。

(6)对原始凭证的及时性进行审核。主要是对银行汇票、银行本票、支票等时效性较强的原始凭证,要仔细验证其签发日期,以保证原始凭证的及时传递。

【例2-3-6】某企业会计人员审核一张购买材料的原始凭证时,发现凭证上的单价和金额数字有涂改痕迹,且材料单价也明显高于市场价格。该凭证应属于(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不准确的原始凭证  D.不完整的原始凭证

【解析】A。涂改过单价和金额的凭证没有真实反映经济事项的本来面貌,是一种歪曲事实、弄虚作假的不真实的原始凭证。

3.原始凭证的错误更正

(1)原始凭证所记载的各项内容均不得涂改,随意涂改原始凭证即为无效凭证,不能以此作为填制记账凭证或登记会计账簿的依据。

(2)原始凭证记载的内容有错误的,应当由开具单位重开或更正,更正工作必须由原始凭证出具单位进行,并在更正处加盖出具单位印章;重新开具原始凭证当然也应由原始凭证开具单位进行。

(3)原始凭证金额出现错误的不得更正,只能由原始凭证开具单位重新开具。因为原始凭证上的金额,是反映经济业务事项情况的最重要数据,如果允许随意更改,容易产生舞弊,不利于保证原始凭证的质量。

(4)原始凭证开具单位应当依法开具准确无误的原始凭证,对于填制有误的原始凭证,负有更正和重新开具的法律义务,不得拒绝。

【例2-3-7】出纳员王某在审查业务员李某的住宿发票时,发现大小写金额不一致,王某应如何处理?

【解析】王某应仔细分析发票金额大小写不一致的原因,若是人为涂改所致,则属于不真实、不合法的原始凭证,应不予接受,同时应向单位负责人报告;若为发票填写错误,则应退回,要求出票单位重开。

(二)记账凭证

1.记账凭证的概念

记账凭证亦称传票,是指对经济业务事项按其性质加以分类,确定会计分录,并据以登记会计账簿的凭证。它是原始凭证所记载的内容向会计账簿传递的重要中间环节,具有分类归纳原始凭证和满足登记会计账簿需要的作用。

记账凭证有不同的种类,按照记账凭证的用途,可分为专用记账凭证(收款凭证、付款凭证、转账凭证)、通用记账凭证;按照记账凭证的填制方法,可分为复式记账凭证、单式记账凭证和汇总记账凭证。

2.记账凭证填制的基本要求

(1)记账凭证的内容必须具备:记账凭证的名称;填制凭证的日期;凭证编号;经济业务摘要;会计科目;金额;所附原始凭证张数;填制凭证人员、稽核人员、记账人员、会计机构负责人、会计主管人员签名或者盖章。收款凭证和付款凭证还应当由出纳人员签名或盖章。

以自制的原始凭证或者原始凭证汇总表代替记账凭证的,也必须具备记账凭证应有的项目。

(2)填制记账凭证时,应当对记账凭证进行连续编号。一笔经济业务需要填制两张以上记账凭证的,可以采用“分数编号法”编号。

(3)记账凭证可以根据每一张原始凭证填制,或者根据若干张同类原始凭证汇总填制,也可以根据原始凭证汇总表填制。但不得将不同内容和类别的原始凭证汇总填制在一张记账凭证上。

(4)除结账和更正错误的记账凭证可以不附原始凭证外,其他记账凭证必须附有原始凭证。如果一张原始凭证涉及几张记账凭证,可以把原始凭证附在一张主要的记账凭证后面,并在其他记账凭证上注明附有该原始凭证的记账凭证的编号或者附原始凭证复印件。

(5)一张原始凭证所列支出需要几个单位共同负担的,应当将其他单位负担的部分,开给对方原始凭证分割单,进行核算。原始凭证分割单必须具备原始凭证的基本内容:凭证名称、填制凭证日期、填制凭证单位名称或者填制人姓名、经办人的签名或者盖章、接受凭证单位名称、经济业务内容、数量、单价、金额和费用分摊情况等。

(6)填制记账凭证时若发生错误,应当重新填制。

(7)记账凭证填制完经济业务事项后,如有空行,应当自金额栏最后一笔金额数字下的空行处至合计数上的空行处划线注销。

【例2-3-8】甲公司与乙公司共同购买丙公司销售的设备,价值100万元(甲乙公司分别承担70万元和30万元),丙公司只开出一张发票,给了乙公司。甲公司支付的70万元凭乙公司提供的该发票的复印件记账。请问:该做法是否正确?

【解析】该做法不正确,该案属于一张原始凭证上的金额由两个以上单位承担的情形,应当由保存原始凭证(发票)的乙公司向其他承担款项的单位(甲公司)开出原始凭证分割单,而不是凭乙公司提供的该发票的复印件记账。

3.记账凭证的审核要求

为了保证会计信息的质量,在记账之前应由有关稽核人员对记账凭证进行严格的审核,主要审核以下内容:

(1)内容是否真实。审核记账凭证的真实性主要是审核记账凭证是否以原始凭证为依据、所附原始凭证的内容是否与记账凭证的内容一致、记账凭证汇总表的内容与其所依据的记账凭证的内容是否一致等方面。

(2)项目是否齐全。审核记账凭证的项目是否齐全主要是审核记账凭证的日期、凭证编号、摘要、会计科目、金额、所附原始凭证张数及有关人员的签章等项目的填写是否齐全。

(3)科目是否正确。审核记账凭证的应借、应贷科目是否正确、是否有明确的账户对应关系,所使用的会计科目是否符合国家统一的会计制度的规定等。

(4)金额是否正确。审核记账凭证所记录的金额与原始凭证的有关金额是否一致、记账凭证的汇总表的金额与记账凭证的金额合计是否相符等。

(5)书写是否正确。审核记账凭证中的记录是否文字工整、数字清晰,是否按规定进行更正等。

(三)会计凭证的书写要求

1.小写数字的要求

(1)小写数字即阿拉伯数字应一个一个地写,不得连笔写。

(2)阿拉伯金额数字前面应写人民币符号“¥”。人民币符号“¥”与阿拉伯金额数字之间不得留有空白。凡阿拉伯数字前写有人民币符号“¥”的,数字后面不再写“元”字。如:

(3)所有以元为单位的阿拉伯数字,除表示单价等情况外,一律填写到角分,无角分的,角位和分位可写“00”,或符号“—”,有角无分的,分位应写“0”,不得用符号“—”代替。如:

2.大写数字的要求

(1)汉字大写金额数字,一律用正楷或行书书写,如壹(壹)、贰(贰)、叁(叁)、肆(肆)、伍(伍)、陆(陆)、柒(柒)、捌(捌)、玖(玖)、拾(拾)、佰、仟、万(万)、圆(元)、角、分、零、整(正)等易于辨认、不易涂改的字样。不得用一、二(两)、三、四、五、六、七、八、九、十、百、另(或0)等字样代替。

(2)大写金额数字到元或角为止的,在“元”或“角”字之后应写“整”或“正”字;大写金额数字有分的,分字后面不写“整”字。如:

(3)大写金额数字前未印有人民币字样的,应加填“人民币”三字,“人民币”三字与金额数字之间不得留有空白。

(4)阿拉伯金额数字中间有“0”时,汉字大写金额要写“零”,如¥101.50,汉字大写金额应写成:人民币壹佰零壹元伍角整。阿拉伯金额数字中间有几个“0”时,汉字大写金额中可以只写一个“零”字。如¥1004.56,汉字大写金额应写成:人民币壹仟零肆元伍角陆分。阿拉伯金额数字元位是“0”,或数字中间连续有几个“0”,元位也是“0”,但角位不是“0”时,汉字大写金额可只写一个“零”字,也可不写“零”字,如¥1320.56,汉字大写金额应写成:人民币壹仟叁佰贰拾元零伍角陆分,或人民币壹仟叁佰贰拾元伍角陆分。又如¥1000.56,汉字大写金额应写成人民币壹仟元零伍角陆分,或人民币壹仟元伍角陆分。

(四)会计凭证的保管要求

(1)会计凭证应当及时传递,不得积压,以保证会计核算的及时、正常进行。

(2)会计凭证登记完毕后,应当按照分类和编号顺序保管,特别是记账凭证应当连同所附的原始凭证等要按照规定的要求装订、保管,不得散失。

(3)原始凭证不得外借,其他单位确需借用原始凭证时,经本单位会计机构负责人(会计主管人员)批准,可以复制。向外单位提供的原始凭证复制件,应当在专设的登记簿上登记,并由提供人员和收取人员共同签名或者盖章。

(4)原始凭证丢失的处理

从外单位取得的原始凭证如有遗失,应当取得原开出单位盖有公章的证明,并注明原来凭证的号码、金额和内容等,由经办单位会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,才能代作原始凭证。如果确实无法取得证明的,如火车、轮船、飞机票等,由当事人写出详细情况,由会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,代作原始凭证。

【例2-3-9】李某受单位领导委派赴上海出差,途中将武汉至上海的火车票遗失,无法报账。请问:下列处理方法正确的是(  )。

A.售票单位开具证明,加盖公章,李某单位会计科长和单位领导批准后,代作原始凭证

B.李某写出书面报告,说明情况,会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

C.售票单位开具证明,并经售票单位会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

D.由李某写出详细情况,加盖售票单位公章,经会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

【解析】B。因为从外单位取得的原始凭证遗失,确实无法取得证明的,由当事人写出详细情况,由会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,代作原始凭证。

七、登记会计账簿

(一)会计账簿的种类

会计账簿,是指由一定格式、相互联系的账页所组成,用来序时、分类地全面记录和反映一个单位经济业务事项的会计簿籍,是会计资料的主要载体之一,也是会计资料的重要组成部分。

按照会计账簿的用途,会计账簿可分为总账、明细账、日记账和其他辅助账簿。按照会计账簿的形式,会计账簿可分为订本式账簿、活页式账簿和卡片式账簿。

(二)会计账簿的启用

启用新的会计账簿时,应当在账簿封面上写明单位名称和账簿名称,在账簿扉页上应当附启用表,内容包括:启用日期、账簿起止页数(活页式账簿,可于装订时填写起止页数)、记账人员和会计机构负责人(会计主管人员)姓名,并加盖名章和单位公章。记账人员或者会计机构负责人、会计主管人员调动工作时,应当注明交接日期、接办人员或者监交人员姓名,并由交接双方签名或者盖章。

(三)会计账簿的登记

1.登记会计账簿的依据

登记会计账簿必须以审核无误的会计凭证为依据,确保会计信息的准确无误。

2.登记会计账簿的基本规则

(1)登记会计账簿时,应当将会计凭证日期、编号、业务内容摘要、金额和其他有关资料逐项记入账内,做到数字准确、摘要清楚、登记及时、字迹工整。

(2)登记会计账簿时,要用蓝黑墨水或者碳素墨水书写,不得使用圆珠笔(银行的复写账簿除外)或铅笔书写。

(3)会计账簿要按连续编号的页码顺序登记,不得跳行、隔页。如果发生错误、隔页、缺号、跳行的,应当按照国家统一的会计制度规定的方法更正,并由会计人员和会计机构负责人(会计主管人员)在更正处盖章,以明确责任;更正方法一般有划线更正法、补充登记法、红字冲正法三种。

(4)凡需结出余额的账户,应当定期结出余额。

(5)及时对账。各单位应当定期对会计账簿记录的有关数字与库存实物、货币资金、有价证券、往来单位或个人等进行相互核对,做到账实相符、账证相符、账账相符和账表相符。各单位的对账工作每年至少进行一次。

(6)定期结账。结账前,必须将本期所发生的各项经济业务全部登记入账。结账时,应当结出每个账户的期末余额。结账可分为月结、季结和年结等。

(7)实行会计电算化的单位,其会计账簿的登记、更正,也应当符合国家统一的会计制度的规定。

(8)会计账簿的设置和登记,应当符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度规定。

3.禁止账外设账

各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算,不得违反《会计法》国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。

【例2-3-10】某厂2004年5月以来的现金日记账和银行存款日记账是用圆珠笔书写的,未按页次顺序连续登记,有跳行、隔页现象。请分析该案例中有哪些行为不合法。

【解析】该案例中有下列行为不合法:①现金日记账和银行存款日记账用圆珠笔书写不符合规定。理由是:根据《会计基础工作规范》的规定,登记账簿要用蓝黑墨水或者碳素墨水书写,不得用圆珠笔或者铅笔书写。②会计账簿未按页次顺序连续登记,有跳行、隔页现象不符合规定。理由是:根据《会计基础工作规范》的规定,各种账簿要按页次顺序连续登记,不得跳行、隔页。

【例2-3-11】会计员小王在登记账簿时,因疏忽隔了一页,此时小王将该页撕去,将原记录重抄一遍,然后紧接其后登记。请问:小王的处理是否正确?

【解析】小王的处理不正确。正确的做法是,将空页划线注销,或注明“此页空白”字样,并签名或盖章。

(四)会计账簿的保管

现金日记账和银行存款日记账保管25年,总账和明细分类账保管15年,涉外账簿应长期保存。

八、编制财务会计报告

财务会计报告,也称财务报告、会计报告,是指单位对外提供的反映单位某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量等会计信息的文件。

(一)财务会计报告的组成

《企业会计准则——基本准则》规定,财务会计报告包括会计报表及其附注和其他应当在财务会计报告中披露的相关信息和资料。

1.会计报表

会计报表是根据会计账簿记录和有关资料,按照规定的报表格式,总括地反映一定期间的经济活动和财务收支情况及其结果的一种报告文件,是财务会计报告的主要组成部分。企业对外提供的会计报表主要包括:资产负债表、利润表、现金流量表和所有者权益(或股东权益)变动表。

2.会计报表附注

会计报表附注是对会计报表的补充说明,也是财务会计报告的重要组成部分,它是对在资产负债表、利润表、现金流量表和所有者权益(或股东权益)变动表等报表中列示项目的文字描述或明细资料,以及对未能在这些报表中列示项目的说明等。

(二)财务会计报告的编制要求

(1)企业应当于年度终了编报财务会计报告。年度财务报告涵盖的期间短于一年的,应当披露年度财务报告的涵盖期间,以及短于一年的原因。

(2)各单位对外提供的财务会计报告应当根据《企业会计准则——基本准则》规定的格式和要求编制。单位内部使用的财务报告,其格式和要求由各单位自行规定。

(3)企业编制财务会计报告应当根据真实的交易、事项以及完整、准确的账簿记录等资料,并按照国家统一的会计制度规定的编制基础、编制依据、编制原则和方法。企业不得随意改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。任何组织或个人不得授意、指使、强令企业违反国家统一的会计制度的规定,改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。

(4)企业应当依据《企业财务会计报告条例》和国家统一的会计制度规定,对会计报表中各项会计要素进行合理的确认和计量,不得随意改变会计要素的确认和计量标准。

(5)企业应当依照有关法律、行政法规和《企业财务会计报告条例》规定的结账日进行结账,不得提前或者延迟。年度结账日为公历年度每年的12月 31日;半年度、季度、月度结账日分别为公历年度每半年、每季、每月的最后一天。

(6)企业在编制年度财务会计报告前,应当按照以下规定进行全面清查资产、核实债务:①结算款项,包括应收款项、应付款项、应交税金等是否存在,与债务、债权单位的相应债权、债务金额是否一致。②原材料、在产品、自制半成品、库存商品等各项存货的实存数量与账面数量是否一致,是否有报废损失和积压物资等。③各项投资是否存在,投资收益是否按照国家统一的会计制度规定进行确认和计量。④房屋、建筑物、机器设备、运输工具等各项固定资产的实存数量与账面数量是否一致。⑤在建工程的实际发生额与账面记录是否一致。⑥需要清查核实的其他内容。

(7)企业在编制财务会计报告前,除应当全面清查资产、核实债务外,还应当完成下列工作:①核对各会计账簿记录与会计凭证的内容、金额等是否一致,记账方向是否相符。②依照《企业财务会计报告条例》规定的结账日进行结账,结出有关会计账簿的余额和发生额,并核对各会计账簿之间的余额。③检查相关的会计核算是否按照国家统一的会计制度的规定进行。④对于国家统一的会计制度没有规定统一核算方法的交易、事项,检查其是否按照会计核算的一般原则进行确认和计量,以及相关账务处理是否合理。⑤检查是否存在会计差错、会计政策变更等原因需要调整前期或者本期相关项目。

(8)企业应当按照国家统一的会计制度规定的会计报表格式和内容,根据登记完整、核对无误的会计账簿记录和其他有关资料编制会计报表,做到内容完整、数字真实、计算准确,不得漏报或者任意取舍。

(9)会计报表之间、会计报表各项目之间,凡有对应关系的数字,应当相互一致。会计报表中本期与上期的有关数字应当相互衔接,会计报表附注应当按照规定,对会计报表中需要说明的事项做出真实、完整、清楚的说明。

(10)小企业编制的会计报表可以不包括现金流量表。

(三)企业财务会计报告的对外提供

(1)企业对外提供的财务会计报告反映的会计信息应当真实、完整。

(2)企业应当依照法律、行政法规和国家统一的会计制度有关财务会计报告提供期限的规定,及时对外提供财务会计报告。

(3)企业对外提供的财务会计报告,应当依次编定页码、加具封面、装订成册、加盖公章。封面上应当注明:企业名称、企业统一代码、组织形式、地址、报表所属年度或月份、报送日期,并由企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)签名并盖章。设置总会计师的企业,还应由总会计师签名并盖章。

(4)企业应当依照企业章程的规定,向投资者提供财务会计报告。

(5)国有企业、国有控股的或者占主导地位的企业,应当至少每年一次向本企业的职工代表大会公布财务会计报告,并重点说明下列事项:①反映与职工利益密切相关的信息,包括:管理费用的构成情况,企业管理人员的工资、福利和职工工资、福利费用的发放、使用和结余情况,公益金的提取及使用情况,利润分配的情况以及其他与职工利益相关的信息。②内部审计发现的问题及纠正情况。③注册会计师审计的情况。④国家审计机关发现的问题及纠正情况。⑤重大的投资、融资和资产处置及其原因的说明。⑥需要说明的其他重要事项。

(6)企业依照《企业财务会计报告条例》规定向有关各方提供的财务会计报告,其编制基础、编制依据、编制原则和方法应当一致,不得提供编制基础、编制依据、编制原则和方法不同的财务会计报告。

(7)财务会计报告须经注册会计师审计的,企业应当将注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告随同财务会计报告一并对外提供。以示本单位的财务会计报告已经注册会计师审计,增强财务会计报告使用者对财务会计报告的信任度。

(8)接受企业财务会计报告的组织或者个人,在企业财务会计报告未正式对外披露前,应当对其内容保密。

(9)如果发现对外提供的财务会计报告有错误,应当及时办理更正手续。除更正本单位留存的财务会计报告外,应同时通知接受财务会计报告的单位更正。错误较多的财务会计报告,编制单位应当重新编制。

【例2-3-12】嘉华公司是一家国有大型企业。2004年12月,公司召开董事会,董事长兼总经理张某认为:“财务会计报告专业性很强,我也看不懂,以前我在财务会计报告上签字盖章只是履行程序而已,意义不大,从今以后公司对外报送的财务会计报告一律改由公司总会计师李某一人把关,并签字盖章后就可以对外报出。”请问:张某的观点有无不妥之处。

【解析】根据《会计法》规定,公司对外报出的财务会计报告应当由企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章;设置总会计师的,还应当由总会计师签名并盖章。张某的观点不符合《会计法》的规定。张某应当在公司对外报出的财务会计报告中签字并盖章。

九、财产清查

财产清查制度是通过定期或不定期、全面或部分地对各项财产物资进行实地盘点和对库存现金、银行存款、债权债务进行清查核对的一种制度。在编制年度财务会计报告之前,必须进行财产清查,并对账实不符等问题根据国家统一的会计制度的规定进行会计处理,以保证财务会计报告反映的会计信息真实、完整。《会计法》第十七条规定:“各单位应当定期将会计账簿记录与实物、款项及有关资料相互核对,保证会计账簿记录与实物及款项的实有数额相符、会计账簿记录与会计凭证的有关内容相符、会计账簿之间相对应的记录相符、会计账簿记录与会计报表的有关内容相符。”通过财产清查,可以发现财产管理工作中的问题,制定相应措施,保护财产的完整和安全,保证会计资料的真实性。

十、会计档案管理

(一)会计档案的范围和种类

会计档案,是指会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计核算专业资料。各单位的预算、计划、制度等文件材料属于文书档案,不属于会计档案。会计档案主要包括:

(1)会计凭证类:原始凭证、记账凭证、汇总凭证、其他会计凭证。

(2)会计账簿类:总账、明细账、日记账、固定资产卡片、辅助账簿、其他会计账簿。

(3)财务报告类:月度、季度、年度财务报告,包括会计报表附件,附注及文字说明,其他财务报告。

(4)其他类:银行存款余额调节表、银行对账单、其他应当保存的会计核算专业资料、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册。

(二)会计档案的归档和移交

各单位每年形成的会计档案,应由单位会计部门按照归档要求负责整理立卷或装订。当年形成的会计档案在会计年度终了后,可暂由本单位会计部门保管一年。保管期满之后,原则上应由会计部门编制清册,移交本单位的档案部门保管;未设立档案部门的,应当在会计部门内部指定专人保管。

档案部门接收保管的会计档案,原则上应当保持原卷册的封装,即入档后的单位会计档案不得随意拆封。个别需要拆封重新整理的,应当会同会计部门和原经办人共同拆封整理,以分清责任。

对会计档案应当进行科学管理,做到妥善保管,存放有序、查找方便,不得随意堆放,严防毁损、散失和泄密。

会计档案原件原则上不得借出,遇有特殊需要,如与单位经济业务相关方面需要查阅与其业务相关的会计凭证或公检法等机关需要查询与案件有关的会计资料等,经本单位负责人批准,在不拆散原卷册的前提下,可以提供查阅或者复制件,但必须办理登记手续,登记查阅人或复制人姓名、单位、查阅或复制档案的卷号和内容等,以便备查。

【例2-3-13】审计人员在对某公司的会计报表进行审计时,为核实一项长期挂账的应付账款,需要查阅以前年度的会计资料,但该公司以会计资料已经归档、由专人保管为借口拒绝审计人员查阅。请问:该公司的理由是否充分?

【解析】会计档案的本质就是保存备查的反映经济业务活动的重要史料和证据,是供将来必要时查阅的。因此,该公司以会计资料已经归档为借口拒绝审计人员查阅是不应该的。审计人员在审计过程中有权对被审计单位的会计资料进行审计,有权查阅会计档案,但在借阅会计档案时,应办理相应的借阅手续。

(三)会计档案的保管期限

会计档案的保管期限分为永久、定期两类。会计档案的定期保管期限分为3年、5年、10年、15年和25年五类。会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。

(四)会计档案的销毁

会计档案保管期满需要销毁的,除特殊规定外,可以按照规定程序予以销毁。销毁的基本程序和要求如下:

1.编造会计档案销毁清册

会计档案保管期满需要销毁的,由本单位档案管理部门会同会计机构提出销毁意见,编制会计档案销毁清册,列明销毁会计档案的名称、卷号、册数、起止年度和档案编号、应保管期限、已保管期限、销毁日期等内容。

2.单位负责人签署意见

单位档案管理部门和会计机构将编制好的会计档案销毁清册和销毁意见报本单位负责人,单位负责人对所要销毁的会计档案进行复核后在会计档案销毁清册上签署销毁意见。

3.专人负责监销

销毁会计档案时,应当由单位档案机构和会计机构共同派员监销;国家机关销毁会计档案时,应当由同级财政部门、审计部门派员监销;财政部门销毁会计档案时,则应当由同级审计部门派员监销。

监销人在销毁会计档案前应当按照会计档案销毁清册所列内容,清点核对所要销毁的会计档案;销毁后,监销人员应当在会计档案销毁清册上签名盖章,并及时将监销情况报告本单位负责人。

4.不得销毁的会计档案

对于保管期满但未结清的债权债务原始凭证和涉及其他未了事项的原始凭证,不得销毁,而应当单独抽出立卷,保管到未了事项完结时为止。单独抽出立卷的会计档案,应当在会计档案销毁清册和会计档案保管清册中列明。

正在项目建设期间的建设单位的会计档案,无论其是否保管期满,都不得销毁,必须妥善保管,等到项目办理竣工决算后按规定的交接手续移交给项目的接受单位进行妥善保管。

【例2-3-14】武汉市财政局销毁保管期满的会计档案时,应由(  )派人监销。

A.武汉市财政局会计处  B.湖北省财政厅

C.武汉市审计局     D.武汉市财政局监督处

【解析】C。财政部门销毁会计档案时,应当由同级审计部门派员监销。

同步测试题:

一、单项选择题

1.下列关于单位有关负责人在财务会计报告上签章的做法中正确的是(  )。

A.签名         B.加盖单位公章

C.签名或加盖单位公章  D.签名并加盖个人名章

2.会计账簿登记,以经过审核的(  )为依据。

A.原始凭证  B.记账凭证

C.会计凭证  D.汇总凭证

3.根据会计法的规定,各单位必须根据一定事项进行会计核算,该事项为(  )。

A.实际发生的经济业务事项  B.虚构的经济业务事项

C.以为发生的经济业务事项  D.拟定的经济合同

4.出纳员在审查业务员的住宿发票时,发现大小写金额不一致,该凭证属于(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不完整的原始凭证  D.不准确的原始凭证

5.根据《中华人民共和国会计法》的规定,会计机构、会计人员审核原始凭证的具体程序、要求,应当由国家统一的会计制度规定进行,对不真实、不合法的原始凭证有权不予受理,并向(  )报告。

A.会计机构负责人    B.总会计师

C.上级单位负责人    D.单位负责人

6.会计机构和会计人员对不完整、不准确的原始凭证应当采取下列方法处理(  )。

A.不予接受

B.不予接受,并向单位负责人报告

C.予以退回,要求更正、补充

D.也可根据情况予以接受

7.某生产性企业每年2月20日至7月20日开工,其余时间停工。该企业的会计年度应当为(  )。

A.自每年的2月20日起至7月20日止

B.自每年的2月20日起至12月20日止

C.自每年的1月1日起至7月20日止

D.自每年的1月1日起至12月31日止

8.保证会计资料互相可比的先决条件是(  )。

A.会计处理方法的一贯性原则  B.可比性原则

C.真实性原则         D.明晰性原则

9.在下列有关会计记录文字的表述中,符合我国《会计法》要求的是(  )。

A.会计记录文字可以只使用某种少数民族文字

B.会计记录文字可以只使用某种外国文字

C.会计记录文字必须使用中文,不得单独或同时使用某种少数民族文字

D.会计记录文字应当使用中文,但根据需要可以同时使用某种少数民族文字或外文

10.甲单位从超市购买一批烟酒,作为福利发给单位职工,要求超市开具办公用品发票,该发票是(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不真实的记账凭证  D.不合法的记账凭证

二、多项选择题

1.根据国家统一的会计制度规定单位对外提供的账务会计报告应当由单位有关人员签字并盖章,下列各项中应当在单位对外提供的财务报告上签字并盖章的人(  )。

A.单位负责人    B.总会计师

C.会计机构负责人  D.单位内部审计人员

2.根据《会计档案管理办法》的规定,下列各项中,属于会计档案的有(  )。

A.固定资产卡片    B.原始凭证

C.会计档案移交清册  D.信贷计划

3.记账凭证的填制要求包括(  )。

A.内容完整  B.分类正确

C.连续编号  D.注销空行

4.我国对原始凭证的错误规定了如下处理方法(  )。

A.金额错误的,只能由出具单位重开

B.更正处应加盖出具单位的印章

C.不得直接作为填制记账凭证的依据

D.非金额错误的,由出具单位重开或更正

5.下列各项属于原始凭证构成要素的是(  )。

A.填制凭证的日期    B.经济业务内容

C.接受凭证单位的名称  D.接受凭证单位的领导签章

6.会计机构,会计人员有权不予受理的原始凭证包括(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不准确的原始凭证  D.不完整的原始凭证

7.下列属于变造会计凭证的行为的是(  )。

A.某业务员将购货发票上的金额50万元修改为80万元报账

B.某企业为一客户虚开销货发票一张,并按票面金额的20%收取好处费

C.企业某现金出纳将一张报销凭证上的金额6000元涂改为8000元

D.购货部门转来一张购货发票,原金额有误,出票单位已作更正并加盖出票单位公章

8.在下列有关会计处理方法的表述中符合法律规定的是(  )。

A.各单位的会计处理方法前后各期应当一致,不得随意变化

B.确有必要的,可以变更会计处理方法

C.会计处理方法在任何情况下不得变更

D.变更会计处理方法时应将变更的原因、情况和影响在财务报告中说明

9.在不同会计期间采用不同的会计处理方法,都会影响会计资料的(  )。

A.一致性  B.可比性

C.使用性  D.完整性

10.根据实际发生的经济业务进行会计核算,体现了会计核算的(  )的要求。

A.完整性  B.真实性

C.合法性  D.客观性

三、判断题

1.业务员李某出差花去2000元的住宿费,却以采用涂改手段将2000元改为3000元的住宿发票前来报销。则李某的这种行为属于伪造会计凭证的行为。(  )

2.会计处理方法一经确定,就绝不允许变更。  (  )

3.会计机构和会计人员对于不真实、不合法的原始凭证予以退回,并要求按照规定更正、补充。  (  )

4.原始凭证不得外借,其他单位确需借用原始凭证时,经本单位负责人批准可以复制。  (  )

5.《会计法》中所指的会计报表既包括单位对外提供的会计报表,也包括单位根据管理需要编制的仅供内部管理使用的会计报表。  (  )

6.某公司董事会研究决定,公司以后对外报送的财务会计报告由王科长签字、盖章后报出。该公司董事会作出的关于对外报送财务会计报告的决定合法。  (  )

7.财务会计报告须经注册会计师审计的,企业应当在财务会计报告对外提供10日后再将注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告对外提供。(  )

8.在编制年度财务会计报告之前,必须进行财产清查。  (  )

9.当年形成的会计档案在会计年度终了后,可暂由本单位会计部门保管一年。  (  )

10.会计档案销毁后,单位负责人应当在会计档案销毁清册上签章,并将监督销毁情况报告上级主管单位负责人。  (  )

四、案例分析

甲公司2009年度发生下列事项:

(1)3月,档案科会同会计科对企业会计档案进行了清理,编制会计档案销毁清册,将保管期已满的会计档案按规定程序全部销毁,其中包括一些保管期满但尚未结清债权债务的原始凭证。

(2)5月,会计科在例行审核有关单据时,发现一张购买计算机的发票,其“金额”栏中的数字有更改迹象,经查阅相关买卖合同、单据,确认更改后的金额数字是正确的,于是要求该发票的出具单位在发票“金额”栏更改之处加盖单位印章。之后,该公司予以接受并据此登记入账。

(3)10月,公司财务会计报告经主管财会工作的总会计师、会计科长签名并盖章后报出,公司董事长王某未在财务会计报告上签章。

要求:根据上述资料回答下列问题:

(1)该公司销毁会计档案是否符合规定?简要说明理由。

(2)该公司对购买计算机的发票的处理是否符合法律规定?说明理由。

(3)该公司董事长王某是否应当在对外报出的财务会计报告上签名并盖章?简要说明理由。

第四节 会计监督

一、单位内部会计监督

(一)单位内部会计监督的主体和对象

单位内部会计监督的主体是各单位的会计机构、会计人员。内部会计监督的对象是本单位的经济活动,包括筹资、投资、采购、生产和销售等活动。单位负责人负责单位内部会计监督制度的组织实施,对本单位内部会计监督制度的建立及有效实施承担最终责任。

(二)单位内部会计监督制度的基本要求

(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约。

记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约,这是机构控制和职务控制的基本要求。在明确记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限时,既要考虑职务分离的要求,又要考虑上述职务岗位的人员之间能够相互制约,将失误、舞弊等问题控制到最低限度。

(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约的程序应当明确。各单位在单位内部会计监督中,对重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确。这是针对盲目对外投资,擅自处置资产,随意调度资金所作的限制性规定,是对业务处理程序控制的基本要求。“隐蔽的权力公开化,集中的权力分散化”,避免“暗箱”操作。在对重大经济业务事项的决策和执行程序中既要考虑决策和执行程序的明确化,做到制度化、规范化,又要体现决策人员与执行人员之间能够相互监督、相互制约,既要防止权限过于集中,也要防止政出多门、各行其是。

(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确。各单位在内部会计监督制度中应当明确“财产清查的范围、期限和组织程序”,这是财产安全控制和会计信息控制的基本要求。在财产清查时,不仅要建立财产清查制度,而且要明确财产清查的范围、期限和组织程序,使财产清查制度落到实处。

(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确,这是内部审计控制的基本要求。通过内部审计,可以发现并纠正单位会计核算、会计资料乃至财务收支、经济活动中的一些不合规、不真实、不准确、不完整的情况,有利于保证单位财产的安全,保证会计核算资料的真实和完整。在我国,已有不少部门、企业、单位设置了内部审计机构或内部审计人员,主要从事内部财务审计,对会计工作实行控制和再监督。

(三)会计机构和会计人员在单位内部会计监督中的职责

(1)依法开展会计核算和监督,对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项,有权拒绝办理或按照职权予以纠正。

会计机构、会计人员对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项,有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。这里的“有权”和“按照职权”,应当理解为该“职权”是《会计法》、国家统一的会计制度和单位内部规章赋予的,如果会计机构、会计人员不行使或不认真行使这一职权,其他人员阻挠会计机构、会计人员行使这一职权,都是违法或违规行为,单位负责人应当加以制止和纠正,有关管理部门也有权加以干预。

(2)对单位内部的会计资料和财产物资实施监督。会计资料是会计工作的最终产品,对其实施有效的控制和监督,是会计机构和会计人员的基本职责。单位的财产物资及其货币表现,是会计工作的对象。保证单位的账实相符、账款相符、账账相符、账表相符,是会计机构和会计人员的基本工作职责和要求。会计机构、会计人员发现会计账簿与实物、款项及有关资料不相符的,按照国家统一的会计制度的规定有权自行处理的,应当及时处理;无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理。

【例2-4-1】下列有关内部监督的表述中,符合法律规定的是(  )。

A.内部监督的主体是本单位的负责人

B.单位负责人对本单位内部会计监督制度的建立及有效实施承担最终责任

C.会计机构、会计人员发现账实不符合的,应立即向单位负责人报告

D.内部会计监督的对象是本单位的会计行为

【解析】B。内部监督的主体是本单位的会计机构和会计人员;监督的对象是本单位的经济业务活动;会计机构、会计人员发现账实不符合的,有权自行处理的,应当及时处理;无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理。

二、会计工作的政府监督

(一)会计工作的政府监督的概念

会计工作的政府监督(也称会计工作的国家监督),主要是指财政部门代表国家对各单位和单位中相关人员的会计行为实施的监督检查,以及对发现的违法会计行为实施行政处罚,是一种外部监督,具有强制性和无偿性的特点。根据《会计法》规定,县级以上人民政府财政部门为本行政区域内各单位会计工作监督检查部门,对各单位会计工作行使监督权,对违法会计行为实施行政处罚。

此外,审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门依照有关法律、行政法规规定的职责和权限,也可以对有关单位的会计资料实施监督检查。

(二)财政部门会计监督检查的主要内容

1.对单位依法设置会计账簿的检查

具体包括:应当设置会计账簿的单位是否按照规定设置会计账簿;设置会计账簿的单位,其会计账簿设置情况是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的要求;是否存在账外设账行为;是否存在伪造、变造会计账簿的行为。

2.对单位会计资料的真实性、完整性的检查

具体包括:各单位对实际发生的经济业务事项是否及时办理会计手续,进行会计核算;各单位填制的会计凭证、登记的会计账簿、编制的财务会计报告是否与实际发生的经济业务事项相符,是否做到账实相符、账证相符、账账相符、账表相符;各单位提供的财务会计报告是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定等。

3.对单位会计核算情况的检查

具体包括:各单位会计核算的内容是否真实、完整;各单位采用的会计年度、记账本位币、会计处理方法、会计记录文字等是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定;填制或者取得原始凭证、编制记账凭证、登记会计账簿是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定;各单位对资产、负债、所有者权益、收入、支出、费用、成本、利润的确认、计量、记录和报告是否符合国家统一的会计制度的规定;各单位会计档案保管是否符合法定要求等。

4.对单位会计人员从业资格和任职资格的检查

具体包括:各单位从事会计工作的人员是否取得会计从业资格证书并接受管理;会计机构负责人(会计管理人员)是否符合任职条件等。

5.对会计师事务所出具的审计报告的程序和内容的检查

国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门,依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导,对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督检查。

【例2-4-2】下列各项当中属于财政部门实施会计监督检查的内容是(  )。

A.各单位是否依法设置会计账簿

B.各单位是否按照税法的规定按时足额纳税

C.各单位会计核算是否符合法定要求

D.是否按照实际发生的经济业务进行会计核算

【解析】ACD。各单位是否按照税法的规定按时足额纳税属于税务机关监督检查的内容。

三、会计工作的社会监督

(一)会计工作的社会监督的概念

会计工作的社会监督,主要是指由注册会计师及其所在的会计师事务所依法对受托单位的经济活动进行审计、鉴证的一种监督制度。此外,单位和个人检举违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的行为,也属于会计工作社会监督的范畴。会计工作的社会监督是一种外部监督,是单位内部监督的再监督,其特征是监督行为的独立性和有偿性。社会监督是以其特有的中介性和公正性而得到法律的认可,具有很强的权威性、公正性。单位内部的会计监督和有关部门对单位实施的国家监督,以及由注册会计师承办的社会监督,构成了会计监督的整体,它们之间相辅相成,共同为社会经济服务。

(二)注册会计师审计与内部审计的关系

1.注册会计师审计与内部审计的联系

内部审计是在一个组织内部对各种经营活动与控制系统的独立评价,以确定既定的政策和程序是否贯彻,建立的标准是否遵循,资源的利用是否合理有效,以及单位的目标是否达到。注册会计师审计和内部审计都是现代审计体系的重要组成部分,都关注内部控制的健全性和有效性。注册会计师审计中为了提高审计效率可能会利用内部审计的成果。

2.注册会计师审计和内部审计的区别

(1)审计独立性不同。注册会计师审计在形式和实质上都要与被审计单位保持独立性,具有完全的独立性;而内部审计在形式上要受本部门、本单位直接领导,但在审计时要保持实质的独立性,只具有相对独立性。

(2)审计方式不同。注册会计师审计是接受委托进行审计,必须按照《注册会计师法》、执业准则、规则实施审计;而内部审计灵活性较大,由各单位根据经营管理的需要而自行组织实施。

(3)审计对象不同。注册会计师受托对财务会计报告进行审计,对财务会计报告发表审计意见,对外出具的审计报告具有鉴证作用。内部审计主要是审计内部控制制度的执行情况。

(4)审计的职责和作用不同。注册会计师审计既对委托人负责,也对财务会计报告使用者负责,更要对国家法律负责;内部审计的结果只对本部门、本单位负责,只作为本部门、本单位改进经营管理的参考,对外保密。

(三)会计师事务所的业务范围

1.依法承办下列审计业务

(1)审查企业会计报表,出具审计报告。

(2)验证企业资本,出具验资报告。

(3)办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关的报告。

(4)法律、行政法规规定的其他审计业务。

2.承办会计咨询、会计服务业务

注册会计师承担会计工作的社会监督主要是通过承办审计业务来实现的。注册会计师独立执行审计业务,对审计报告承担审计责任,被审计单位对会计资料的真实性和完整性承担会计责任。审计责任和会计责任不能相互替代、减轻和免除。

同步测试题:

一、单项选择题

1.在下列事项中不属于国家会计监督范围的是(  )。

A.账簿设置情况

B.会计资料的真实性和完整性

C.单位负责人的任用

D.会计从业资格证书的持有情况

2.根据我国《会计法》的规定,会计工作政府监督的主体是指(  )。

A.财政、审计、税务机关

B.注册会计师及其会计师事务所

C.本单位的会计机构和会计人员

D.本单位的内部审计机构及其人员

3.《会计法》所称的内部会计监督的对象是指(  )。

A.本单位的经济业务活动  B.会计机构和会计人员

C.政府财政部门      D.内部的审计活动

4.在下列主体中,应当对本单位内部会计监督制度的建立和有效实施承担最终责任的是(  )。

A.会计机构负责人  B.会计主管人员

C.总会计师     D.单位负责人

5.单位内部会计监督可以通过(  )在处理会计业务过程中进行。

A.单位内部会计机构、会计人员  B.单位内部的纪检人员

C.单位负责人          D.上级单位领导

6.下列关于会计内部监督的各项提法,错误的是(  )。

A.单位负责人负责内部会计监督制度的组织与实施

B.会计人员是内部会计监督制度的具体实施者

C.单位负责人对内部会计监督实施情况承担责任

D.会计内部监督就是会计机构、会计人员监督单位负责人

7.单位内部会计监督制度要求,与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约的是(  )。

A.会计人员  B.审计人员

C.记账人员  D.审核人员

8.对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确,这是单位内部会计监督制度中(  )的基本要求。

A.机构控制和职务控制      B.业务处理程序控制

C.财产安全控制和会计信息控制  D.内部审计控制

二、多项选择题

1.会计工作的外部监督有(  )。

A.社会监督

B.政府监督

C.单位内部会计监督

D.单位和个人检举违法会计行为

2.会计监督体系包括(  )。

A.单位内部会计监督   B.会计工作的国家监督

C.会计工作的社会监督  D.新闻媒体监督

3.《会计法》关于单位内部会计监督制度的规定,实际上体现了内部控制制度的主要内容,包括(  )等。

A.职责明确  B.相互制约

C.严格程序  D.如实记录

4.《会计法》的规定,除财政部门外,依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查的部门有(  )。

A.审计部门    B.保险监管部门

C.证券监管部门  D.中国银行

5.根据《会计法》规定,下列各项中属于财政部门实施会计监督检查的内容有(  )。

A.是否依法设置会计账簿

B.是否按时进行纳税申报

C.是否按时足额缴纳税款

D.是否按照实际发生的经济业务进行会计核算

6.按照《会计法》规定,记账人员与经济业务事项和会计事项的(  )的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约。

A.审批人员    B.经办人员

C.财物保管人员  D.稽核人员

7.根据《会计法》的规定,下列关于单位内部会计监督的说法,正确的是(  )。

A.单位负责人负责单位内部会计监督制度的组织实施,对本单位内部会计监督制度的建立及有效实施承担最终责任

B.会计机构和会计人员发现会计账簿记录与实物、款项及有关资料不相符的,按照国家统一的会计制度的规定有权自行处理的,应当及时处理;无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理

C.内部会计监督的主体是各单位的会计机构、会计人员;内部会计监督的对象是本单位的会计行为

D.记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约,这是机构控制和职务控制的基本要求

8.根据《会计法》的规定,下列各项中,属于会计人员监督职权的有(  )。

A.对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项,有权拒绝办理或者按照职权予以纠正

B.发现会计账簿记录与实物、款项及有关资料不相符的,按照国家统一的会计制度的规定有权自行处理的,应当及时处理:无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理

C.办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关报告

D.监督单位从事会计工作的人员是否具备会计从业资格

三、判断题

1.单位内部会计监督的本质是内部控制,是一种自我监督。  (  )

2.各单位制订的内部会计监督制度是国家统一的会计制度的组成部分。(  )

3.内部审计与内部稽核的相同点在于二者都是会计机构内部的一种工作制度。  (  )

4.政府财政部门只可以对国有企、事业单位的会计行为进行监督。(  )

5.会计工作的社会监督是一种外部监督,是单位内部监督的再监督,其特征是监督行为的独立性和有偿性。  (  )

6.单位和个人检举违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的行为,也属于会计工作社会监督的范畴。  (  )

7.财政部门有权对会计师事务所出具的审计报告的程序和内容进行监督。(  )

8.会计责任与审计责任可以相互替代、减轻和免除。  (  )

9.财政部门和审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门一样都是对各单位的会计行为进行监督检查。  (  )

10.政府会计监督是一种外部监督,即由财政部门代表国家对各单位的经济活动实施监督检查。  (  )

四、案例分析

2002年12月,甲公司效益下滑、面临亏损,公司总经理电话请示正在外地出差的董事长。董事长指示把财务会计报告做得漂亮一些,总经理把这项工作交给了总会计师,要求按董事长的意见办。总会计师按公司领导意图,对当年度的财务会计报告进行了技术处理,虚拟了若干笔无交易的销售收入,从而使公司报表由亏变盈。经诚信会计师事务所审计后,公司财务会计报告对外报出。

2003年4月,在《会计法》执行情况检查中,当地财政部门发现该公司存在重大会计做假行为,依据《会计法》及相关法律、法规、制度,拟对该公司董事长、总经理、总会计师等相关人员进行行政处罚,并分别下达了行政处罚告知书。甲公司相关人员接到行政处罚告知书后,均要求举行听证会。在听证会上,有关当事人作了如下陈述:

公司董事长称:“我前一段时间出差在外,对公司情况不太了解,虽然在财务会计报告上签名并盖章,但只是履行会计手续,我不能负任何责任。具体情况可由公司总经理予以说明。”

公司总经理称:“我是搞技术出身的,主要抓公司的生产经营,对会计我是门外汉,我虽在财务会计报告上签名并盖章,那也只是履行程序而已。以前也是这样做的,我不应承担责任。有关财务会计报告情况应由公司总会计师解释。”

公司总会计师称:“公司对外报出的财务会计报告是经过诚信会计师事务所审计的,他们出具了无保留意见的审计报告。诚信会计师事务所应对本公司财务会计报告的真实性、完整性负责,承担由此带来的一切责任。”

请根据我国会计法律、法规、制度规定,分析公司董事长、总经理、总会计师在听证会上的陈述是否正确,并分别说明理由。

第五节 会计机构和会计人员

一、会计机构的设置

一个单位是否单独设置会计机构,往往取决于以下几个因素:①单位规模的大小。②经济业务和财务收支的繁简。③经营管理的要求。单位会计机构的设置有以下三种情况:

1.单独设置会计机构

单独设置会计机构是指单位依法设置的独立负责会计事务内部机构,其主要职责是进行会计核算,实行会计监督,拟定本单位办理会计事务的具体办法,参与拟定经济计划、业务计划,考核、分析预算、财务计划的执行情况,办理其他会计事务等。有效发挥会计职能作用的角度看,实行企业化管理的事业单位,实行独立核算的大、中型企业(包括集团公司、股份有限公司、有限责任公司等)应当单独设置会计机构;财务收支数额较大、会计业务员较多的行政单位、社会团体和其他组织也应单独设置会计机构。

2.不单独设置会计机构的,应当配备会计专业人员并指定会计主管人员

不具备单独设置会计机构条件的,应当在有关机构中配备专职会计人员,并指定会计主管人员。会计主管人员是指在不单独设置会计机构的单位里,负责组织管理会计事务、行使会计机构负责人职权的负责人。一些财务收支数额不大、会计业务比较简单的企、事业单位,机关,团体和工商户等,并没有单独设置会计机构,而是将会计工作岗位置于其他有关机构或部门之中。

3.实行代理记账

没有设置会计机构和配备会计人员的单位,应当根据《代理记账管理暂行办法》委托会计师事务所或者持有代理记账许可证书的其他代理记账机构进行代理记账。

【例2-5-1】王某出资建立了一个小企业,为节约成本,他从本地的一家会计师事务所聘请了一位注册会计师为他的企业代理记账。请问:王某的行为是否合法?

【解析】王某的行为合法。根据《会计法》的相关规定,不具备会计机构设置条件的,应当委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账。会计师事务所是依法设立的中介机构,代理记账是其业务范围之一。

二、代理记账

代理记账,是指从事代理记账业务的社会中介机构接受委托人委托办理会计业务。委托人是指委托代理记账机构办理会计业务的单位。代理记账机构是指从事代理记账业务的中介机构,像会计咨询、服务机构、会计师事务所等。

(一)代理记账机构的设立

1.代理记账机构的设立条件

(1)三名以上持有会计从业资格证书的专职从业人员。

(2)主管代理记账业务的负责人具有会计师以上专业技术职务资格。

(3)有固定的办公场所。

(4)有健全的代理记账业务规范和财务会计管理制度。

2.代理记账机构的设立程序

(1)申请人向所在地的县级以上人民政府财政部门提交申请报告并附送相关材料。

(2)审批机关应当自受理申请之日起20日内决定批准或者不批准。20日内不能作出决定的,经审批机关负责人批准可延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

(3)审批机关经审查符合法定条件的,应当自作出批准决定之日起10日内向申请人下达批准文件、颁发由财政部统一印制的代理记账许可证书。审批机关决定不予批准的,应当向申请人下达书面决定,说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

省级以下人民政府财政部门作出批准决定的,审批机关应当将批准文件抄送所在地省级人民政府财政部门。

(4)申请人经批准取得代理记账许可证书后,应当依法办理工商登记。

(二)代理记账的业务范围

(1)根据委托人提供的原始凭证和其他资料,按照国家统一的会计制度的规定进行会计核算,包括审核原始凭证、填制记账凭址、登记会计账簿、编制财务会计报告等。

(2)对外提供财务会计报告。代理记账机构为委托人编制的财务会计报告,经代理记账机构负责人和委托人签名并盖章后,按照有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定对外提供。

(3)向税务机关提供税务资料。

(4)委托人委托的其他会计业务。

(三)委托代理记账的委托人的责任和义务

(1)对本单位发生的经济业务事项,应当填制或者取得符合国家统一的会计制度规定的原始凭证。

(2)应当配备专人负责日常货币资金收支和保管。

(3)及时向代理记账机构提供真实、完整的原始凭证和其他相关资料。

(4)对于代理记账机构退回的要求按照国家统一的会计制度规定进行更正、补充的原始凭证,应当及时予以更正、补充。

(四)代理记账机构及其从业人员的义务

(1)按照委托合同办理代理记账,遵守会计法律、法规和国家统一的会计制度的规定。

(2)对在执行业务中知悉的商业秘密负有保密义务。

(3)对委托人示意其作出不当的会计处理,提供不实的会计资料,以及其他不符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的要求,应当拒绝。

(4)对委托人提出的有关会计处理原则问题应当予以解释。

三、会计机构负责人(会计主管人员)的任职资格

(一)会计机构负责人(会计主管人员)的概念

会计机构负责人(会计主管人员),是指在一个单位内具体负责会计工作的中层领导人员。设置会计机构的,应当配备会计机构负责人;在有关机构中配备专职会计人员的,应当在专职会计人员中指定会计主管人员。会计机构负责人(会计主管人员)在单位负责人的领导下,负有组织、管理包括会计基础工作在内的所有会计工作的职责。会计机构负责人(会计主管人员)素质的高低、能力的大小,直接关系到有关单位会计工作的水平。所以,各单位必须依法配备合格的会计机构负责人。

(二)会计机构负责人(会计主管人员)的任职资格

担任单位会计机构负责人(会计主管人员)的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历。

【例2-5-2】甲刚取得会计从业资格证书,但由于公司的业务需要,公司董事长便任命甲为公司会计部门的负责人,该任命合法吗?

【解析】该任命不合法。担任会计机构负责人(会计主管人员)的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上的经历。

四、会计从业资格

(一)会计从业资格的概念

会计从业资格,是指进入会计职业,从事会计工作的一种法定资质,是进入会计职业的“门槛”。《会计法》第三十八条规定,从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书。从事会计工作的人员必须取得从业资格证书,才能上岗工作;未取得会计从业资格证书的人员,不得从事会计工作。

(二)会计从业资格证书的适用范围

在国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织等一切实行独立核算、办理会计事务的社会组织和经济组织中从事会计工作的下列人员(包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区人员及外籍人员在中国大陆境内从事会计工作的人员),必须取得会计从业资格,持有会计从业资格证书:会计机构负责人(会计主管人员);出纳;稽核;资本、资金核算;收入、支出、债权债务核算;工资、成本费用、财务成果核算;财产物资的收发、增减核算;总账;财务会计报告编制;会计机构内会计档案管理。

(三)会计从业资格的取得

1.会计从业资格的取得实行考试制度

会计从业资格的取得实行考试制度。会计从业资格的考试大纲由财政部统一制定并公布。考试科目为:财经法规与会计职业道德、会计基础、初级会计电算化(或者珠算五级)。申请人符合基本报名条件且具备国家教育行政主管部门认可的中专以上(含中专,下同)会计类专业学历(或学位)的,自毕业之日起两年内(含两年),免试会计基础、初级会计电算化(或者珠算五级)。根据《湖北省会计从业资格管理实施办法》第七条的规定,50岁以上人员可以选择参加珠算五级考试。会计类专业包括:会计学、会计电算化、注册会计师专门化、审计学、财务管理、理财学。

会计从业资格考试工作由各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,中共中央直属机关事务管理局、国务院机关事务管理局、铁道部、中国人民武装警察部队后勤部和中国人民解放军总后勤部,按照规定的管理范围负责组织实施。

会计从业资格证书是具备会计从业资格的证明文件,在全国范围内有效。

会计从业资格管理机构作出准予颁发会计从业资格证书的决定,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发会计从业资格证书。

2.会计从业资格报名条件

(1)遵守会计和财经法律、法规。

(2)具备良好的道德品质。

(3)具备会计专业基本知识和技能。

3.五年内不得重新取得会计从业资格证书的情形

因有《会计法》第四十二条、第四十三条、第四十四条所列违法情形,被依法吊销会计从业资格证书的人员,自被吊销之日起五年内(含五年)不得参加会计从业资格考试,不得重新取得会计从业资格证书。

《会计法》第四十二条、第四十三条、第四十四条所列违法情形,是指以下情形:不依法设置会计账簿;私设会计账簿;未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定;以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定;随意变更会计处理方法;向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致;未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币;未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失;未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况;任用会计人员不符合本法规定;伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告;隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告。

4.终身不得申请会计从业资格证书的情形

因有提供虚假财务会计报告,做假账,隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,贪污、挪用公款,职务侵占等与会计职务有关的违法行为,被依法追究刑事责任的人员,终身不得参加会计从业资格考试,不得取得或者重新取得会计从业资格证书。

(四)会计从业资格证书的管理

1.上岗注册登记

会计从业资格证书实行注册登记制度。持证人员从事会计工作,应当自从事会计工作之日起90日内,填写注册登记表,并持会计从业资格证书和所在单位出具的从事会计工作的证明,向单位所在地或所属部门、系统的会计从业资格管理机构办理注册登记。

2.离岗备案

持有会计从业资格证书的人员,离开会计工作岗位超过六个月的,应当填写注册登记表,并持会计从业资格证书,向原注册登记的会计从业资格管理机构备案。

3.调转登记

持证人员在同一会计从业资格管理机构调转工作单位,且继续从事会计工作的,应当自离开原工作单位之日起90日内,填写调转登记表,持会计从业资格证书及调入单位开具的从事会计工作的证明,办理调转登记。

持证人员在不同会计从业资格管理机构管辖范围内调转工作单位,且继续从事会计工作的,应当填写调转登记表,持会计从业资格证书,及时向原注册登记的会计从业资格管理机构办理调出手续;并自办理调出手续之日起90日内,持会计从业资格证书、调转登记表和调入单位开具的从事会计工作证明,向调入单位所在地区的会计从业资格管理机构办理调入手续。

4.变更登记

持证人员的从事会计工作情况、表彰奖励、学历、学位或会计专业技术职务资格等信息发生变更的,应当持相关有效证明和会计从业资格证书,向所属会计从业资格管理机构办理从业档案信息变更登记。

【例2-5-3】湖北某会计人员李某到上海工作,如其继续从事会计工作,(  )。

A.因会计从业资格证书在全国范围有效,故无须办理调转手续

B.应自离开原工作单位之日起90日内,申请并填写调转登记表

C.应在6个月内,向新单位所在地财政部门办理调入手续

D.应向原注册登记得管理机构办理调出手续,并自办理调出手续之日起90日内,向调入单位所在地区管理机构办理调入手续

【解析】D。持证人员在不同会计从业资格管理机构管辖范围内调转工作单位,且继续从事会计工作的,应当填写调转登记表,持会计从业资格证书,及时向原注册登记的会计从业资格管理机构办理调出手续;并自办理调出手续之日起90日内,持会计从业资格证书、调转登记表和调入单位开具的从事会计工作证明,向调入单位所在地区的会计从业资格管理机构办理调入手续。

(五)会计人员继续教育

1.会计人员继续教育的概念

会计人员继续教育,是指取得会计从业资格的人员持续接受一定形式的、有组织的理论知识、专业技能和职业道德的教育和培训活动,不断提高和保持其专业胜任能力和职业道德水平。

2.会计人员继续教育的对象

会计人员继续教育的对象为持有会计从业资格证书人员,具体包括在国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织从事会计工作并已取得会计从业资格的会计人员和取得会计从业资格但不在会计岗位的其他人员。

3.会计人员继续教育的形式和学时要求

会计人员继续教育的形式包括接受培训和自学两种。参加会计人员继续教育的方式也很多,既有面授,也有函授、录像、网络等。持证人员每年参加继续教育面授时间不得少于24小时。

五、会计专业职务与会计专业技术资格

(一)会计专业职务

会计专业职务,是区别会计人员业务技能的技术等级。会计专业职务分为高级会计师、会计师、助理会计师和会计员;其中,高级会计师为高级职务,会计师为中级职务,助理会计师和会计员为初级职务。

(二)会计专业技术资格

1.会计专业技术资格考试级别

会计专业技术资格,是指担任会计专业职务的任职资格。会计专业技术资格分为初级资格、中级资格和高级资格。现阶段只对初级、中级会计资格实行全国统一考试制度。高级会计师资格实行考试与评审相结合制度,目前尚在试点。

2.会计专业技术资格考试报名条件

(1)坚持原则,具备良好的职业道德品质。

(2)认真执行《会计法》和国家统一的会计制度,以及有关财经法律、法规、规章制度,无严重违反财经法律的行为。

(3)履行岗位职责,热爱本职工作。

(4)具备会计从业资格,持有会计从业资格证书。

报考初级会计资格考试的人员除具备上述基本条件外,还必须具备教育部门认可的高中以上的学历。

报考中级会计资格考试的人员除具备上述基本条件外,还必须具备下列条件之一:

(1)取得大学专科学历,从事会计工作满五年。

(2)取得大学本科学历,从事会计工作满四年。

(3)取得双学士学位或研究生毕业,从事会计工作满两年。

(4)取得硕士学位,从事会计工作满一年。

(5)取得博士学位。

上述考试报名条件中所说的学历是指国家教育部门承认的学历;会计工作年限是指取得相应学历前、后从事会计工作时间的总和。

对于通过全国统一考试取得的经济、统计、审计专业技术中、初级资格的人员,在具备《暂行规定》规定的基本条件后,可报考相应级别的会计专业技术资格考试。

(三)会计专业技术资格证书的管理

通过会计专业技术资格考试合格者,由省级人事部门颁发由人事部、财政部统一印制的会计专业技术资格证书。该证书在全国范围内有效。

对于伪造学历、会计从业资格证书和资历证明,或者在考试期间有违纪行为的,由会计专业技术资格考试管理机构吊销其会计专业技术资格,由发证机关收回其会计专业技术资格证书,两年内不得再参加会计专业技术资格考试。

(四)会计专业技术职务的评聘

通过全国统一考试取得初级或中级会计专业技术资格的会计人员,用人单位可根据工作需要和德才兼备的原则,从中择优录取。

六、会计工作岗位设置

会计工作岗位,是指一个单位会计机构内部根据业务分工而设置的职能岗位。

(一)根据本单位会计业务的需要设置会计工作岗位

各单位会计工作岗位的设置应与其业务活动规模、特点和管理要求相适应,保证单位会计信息的生成、加工和传递真实可靠、及时有效。业务活动规模大、经济业务量大和管理严格的单位,其会计人员相应较多,会计机构内部的岗位职责分工也相应较细;相反,业务活动规模小、业务过程简单、经济业务量少和管理要求不高的单位,会计人员相应较少,会计机构内部的岗位职责分工也相应较粗。

(二)符合内部牵制制度的要求

内部牵制制度,也称钱账分管制度,是内部控制制度的重要组成部分。内部牵制制度是指凡是涉及款项和财物收付、结算及登记的任何一项工作,必须由两人或两人以上分工办理,以起到相互制约作用的一种工作制度。

会计工作岗位,可以一人一岗、一人多岗或者一岗多人。但出纳人员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、债权债务账目的登记工作。

当然,出纳人员并不是完全不能记账,只要所记的账不是收入、支出、费用、债权、债务等直接与单位资金收支增减往来有关的账目,可以承担一部分记账工作的,如有些单位,出纳人员业务不多,兼记固定资产明细账,这是可以的。

(三)对会计人员的工作岗位要有计划地进行轮岗

会计人员的工作岗位应当有计划地进行轮换。定期或不定期地轮换会计人员的工作岗位有利于会计人员全面熟悉会计核算与监督业务,不断提高会计业务技能和业务素质。

(四)建立岗位责任制

会计工作岗位责任制是指明确各项会计工作的职责范围、具体内容和要求,并落实到每个会计工作岗位或会计人员的一种会计工作责任制度。

会计工作岗位一般分为:总会计师(或行使总会计师职权)岗位;会计机构负责人(会计主管人员)岗位;出纳岗位;稽核岗位;资本、基金核算岗位;收入、支出、债权债务核算岗位;工资核算、成本费用核算、财务成果核算岗位;财产物资的收发、增减核算岗位;总账岗位;对外财务会计报告编制岗位;会计电算化岗位;会计档案管理岗位。

对于会计档案管理岗位,在会计档案正式移交之前,属于会计岗位;正式移交档案管理部门之后,不再属于会计岗位。档案管理部门的人员管理会计档案,不属于会计岗位。医院门诊收费员、住院处收费员、药房收费员、药品库房记账员、商场收款(银)员所从事的工作,均不属于会计岗位。单位内部审计、社会审计、政府审计工作也不属于会计岗位。对于上述不属于会计岗位的从业人员,不必取得会计从业资格。

七、会计人员回避制度

国家机关、国有企业、事业单位任用会计人员应当实行回避制度,单位负责人的直系亲属不得担任本单位的会计机构负责人、会计主管人员;会计机构负责人、会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。

需要回避的直系亲属包括夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系。

【例2-5-4】某国有企业原会计科长因工作调动,由该厂长的女婿王某任会计科长,王某系会计专业本科毕业,且从事会计工作已5年,有会计从业资格证书;并由会计科长王某的女儿担任出纳工作。请分析该企业的会计岗位的分工是否合法?

【解析】该企业的会计岗位的分工不合法。厂长的女婿王某任会计科长、王某的女儿担任出纳工作不符合会计人员回避制度的要求。根据会计人员回避制度的规定:单位负责人的直系亲属不得担任本单位的会计机构负责人、会计主管人员;会计机构负责人、会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。需要回避的直系亲属包括夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系。

八、会计人员工作交接

会计人员工作交接,指会计人员工作调动、离职或因病暂时不能工作,应与接管人员办理交接手续的一种工作程序。办理会计交接,是有关单位和办理交接双方的法定义务。

(一)交接的范围

会计人员调动工作、离职或者因病暂时不能工作,应与接管人员办理工作交接手续。临时离职或者因病不能工作的会计人员恢复工作的,应当与接替或者代理人员办理交接手续。移交人员因病或者其他特殊原因不能亲自办理移交的,经单位负责人批准,可由移交人员委托他人代办移交,但委托人应当对所移交的会计凭证、会计账簿、会计报表和其他有关资料的合法性、真实性承担法律责任。

(二)交接的程序

1.移交点收

移交人员离职前,必须将经管的会计工作在规定的期限内全部向接替人员移交清楚。接替人员应认真按照移交清册逐项点收。具体要求是:

(1)现金要根据会计账簿记录余额进行当面点交,不得短缺。接管人员发现不一致或者“白条顶库”现象时,移交人员在规定期限内负责查清处理。

(2)有价证券的数量要与会计账簿记录一致。有价证券面额与发行价不一致时,按照会计账簿余额交接。

(3)会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料必须完整无缺,不得遗漏。如有短缺,必须查明原因,并在移交清册中注明,由移交人负责。

(4)银行存款账户余额要与银行对账单核对一致,如有未达账项,应编制银行存款余额调节表并调节相符;各种财产物资和债权债务的明细账户余额要与总账有关账户余额核对相符;对重要实物要实地盘点,对余额较大的往来账户要与往来单位、个人核对。

(5)公章、收据、空白支票、发票、科目印章以及其他物品等必须交接清楚。

(6)实行会计电算化的单位,交接双方应在电子计算机上对有关数据进行实际操作,确认有关数字正确无误后方可交接。

2.专人负责监交

一般会计人员办理交接手续,由单位的会计机构负责人、会计主管人员负责监交;会计机构负责人、会计主管人员办理交接手续,由单位负责人负责监交,必要时可由上级主管部门派人会同监交。

3.交接后的有关事宜

(1)会计工作交接完毕后,交接双方和监交人要在移交清册上签名盖章,并在移交清册上注明:单位名称,交接日期,交接双方和监交人的姓名、职务,移交清册页数及需要说明的问题和意见等。

(2)接管人员应继续使用移交前的账簿,不得擅自另立账簿,以保证会计记录前后衔接,内容完整。

(3)移交清册填制一式三份,交接双方各持一份,存档一份。

(三)交接人员的责任

移交人对自己经办且已经移交的会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料的真实性、完整性承担法律责任。移交人员所移交的会计资料是在其经办会计工作期间内所发生的,应当对这些会计资料的真实性、完整性负责。即便接替人员在交接时因疏忽没有发现所接会计资料在合法性、真实性、完整性方面存在的问题,如事后发现,仍应由原移交人员负责,原移交人员不应以会计资料已经移交而推脱责任,接替人员不对移交过来材料的真实性、完整性负法律上的责任。

【例2-5-5】小莉调任公司会计科出纳,原出纳小周调到销售科。小莉与小周在办理会计工作交接手续时,会计科长正在外地出差,指定会计科一名会计负责监交。交接中,小莉发现存在白条顶库问题,即电话向会计科长汇报,会计科长指示小莉先办理完交接手续,接管出纳工作后,再对白条顶库问题逐个查清处理。随后,小莉、小周及监交人在移交清册上签字并盖章。请问:小莉与小周办理会计工作交接中有无违规之处?

【解析】小莉与小周办理会计工作交接中有如下违规之处:

(1)监交人不符合规定。一般会计人员办理交接手续,由单位的会计机构负责人、会计主管人员负责监交。由会计科一名会计人员负责监交,不符合规定。

(2)对白条顶库现象处理不当。移交人员离职前,必须将经管的会计工作在规定的期限内全部向接替人员移交清楚,现金要根据会计账簿记录余额进行当面点交,不得短缺,接管人员发现不一致或者白条顶库现象时,移交人员在规定期限内负责查清处理。

同步测试题:

一、单项选择题

1.会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任(  )工作。

A.稽核  B.会计档案管理

C.会计  D.出纳

2.出纳人员可以兼任的职务有(  )。

A.固定资产登记卡的填制  B.稽核

C.会计档案保管      D.收入的登记

3.通过会计专业技术资格考试合格者,由(  )颁发会计专业技术资格证书。

A.人事部     B.财政部

C.省级财政部门  D.省级人事部门

4.对于伪造学历、会计从业资格证书和资历证明,或者在考试期间有违纪行为的,由会计专业技术资格考试管理机构吊销其会计专业技术资格,由发证机关收回其会计专业技术资格证书,(  )年内不得再参加会计专业技术资格考试。

A.2  B.3

C.5  D.4

5.会计人员继续教育的对象是(  )。

A.在职会计人员         B.单位负责人

C.取得会计从业资格证书的人员  D.会计

6.在我国,会计从业资格的考试由下列机构负责组织实施(  )。

A.省级政府财政部门  B.地区政府财政部门

C.县级政府财政部门  D.国务院财政部门

7.代理记账机构及从业人员对于委托人提供不真实的会计资料,应当(  )。

A.制定和纠正     B.拒绝

C.报告上级主管单位  D.向单位负责人报告

8.除会计师事务所以外,从事代理记账业务得机构,必须持有(  )。

A.会计从业资格证书  B.会计专业技术职务资格证书

C.代理记账许可证书  D.税务代理证书

9.会计工作交接完毕后,(  )不必在移交清单上签名或盖章。

A.会计机构负责人  B.监交人

C.移交人      D.接交人

10.根据《会计工作基础规范》的规定,单位的会计机构负责人、会计主管人员办理交接手续时,应由(  )负责监交。

A.总会计师   B.上级主管单位负责人

C.单位负责人  D.会计机构其他负责人

11.根据会计法律制度的有关规定,会计人员在办理会计工作交接手续中发现“白条顶库”现象时,应采取的做法是(  )。

A.由监交人员负责查清处理

B.由移交人员在规定期限内负责查清处理

C.由接管人员在移交后负责查清处理

D.由会计档案管理人员负责查清处理

12.王某在李某的监督下将会计资料移交给张某,事后,张某发现该会计资料存在严重错误,王某以会计资料已经移交为由不予理睬。则应该承担法律责任的是(  )。

A.张某  B.李某

C.王某  D.王某、张某、李某

二、多项选择题

1.根据《会计基础工作规范》的规定,会计工作岗位可以一人一岗、一人多岗或者一岗多人。但出纳人员不可以兼任的工作是(  )。

A.稽核

B.会计档案保管

C.现金和银行存款日记账的登记

D.收入、支出、费用、债权债务账目的登记

2.下列从业人员,不必取得会计从业资格的是(  )。

A.商场收费员

B.政府审计人员

C.医院门诊收费员

D.档案管理部门管理会计档案的人员

3.单位出纳员许某拒绝参加会计人员继续教育,许某这一行为违反的会计法律制度的有(  )。

A.《会计法》     B.《会计从业资格管理办法》

C.《总会计师条例》  D.《会计基础工作规范》

4.下列各项中,属于代理记账业务范围的是(  )。

A.填制或取得原始凭证  B.审核原始凭证

C.填制记账凭证     D.定期向税务机关提供税务资料

5.根据我国有关法律的规定,国有企业的出纳人员应当符合下列要求(  )。

A.必须取得会计师专业技术资格

B.不得兼管稽核工作和会计档案保管工作

C.不得兼管收入、费用、债权债务账目的登记工作

D.不得由会计机构负责人或会计主管人员的直系亲属担任

6.根据会计法律制度的规定,下列有关办理会计移交手续的表述中,正确的有(  )。

A.会计主管人员办理交接手续,由本单位负责人监交

B.经单位领导人批准,委托他人代办移交的,委托人仍应承担相应责任

C.因病不能工作的会计人员恢复工作的,也应当与接替人员办理交接手续

D.单位会计机构负责人晋升为本单位总会计师的,因仍主管会计工作,可不办理交接手续

7.移交清册一般应填制一式三份,(  )各执一份。

A.移交人  B.接替人

C.监交人  D.存档

8.根据《会计法》的规定,下列人员可以担任会计机构负责人或会计主管人员(  )。

A.取得会计从业资格证书并具备会计师以上的专业技术职务资格

B.取得会计从业资格证书并从事会计工作三年以上

C.虽未取得会计从业资格证书,但取得了会计师的专业技术职务资格并从事会计工作三年以上

D.虽未取得会计从业资格证书,但财会专业研究生毕业

9.根据《会计专业职务试行条例》的规定,下列各项中属于会计专业职务的有(  )。

A.总会计师  B.高级会计师

C.会计师   D.助理会计师和会计员

10.存在(  )情况下,责任人终身不得取得或重新取得会计从业资格证书。

A.因做假账,被法院判刑1年

B.因挪用公款,被法院判刑2年

C.因故意销毁会计资料,被法院判刑3年

D.因故意伤人,被法院判刑1年

三、判断题

1.任何单位都必须单独设置会计机构。  (  )

2.所有的代理记账机构在办理工商登记之前都必须经所在地的县级以上人民政府财政部门批准。  (  )

3.对个体私营经济的业主可自行建账,也可聘请社会中介机构代理建账。

(  )

4.会计类大学本科毕业可以直接从事会计工作。  (  )

5.会计从业资格证书是具备会计从业资格的证明文件,在本省范围内有效。  (  )

6.因贪污、做假账等与会计职务有关的违法行为被追究刑事责任的人员,经劳动改造表现较好的,可取得或重新取得会计从业资格证书。  (  )

7.在我国,会计从业资格的考试由县级以上人民政府财政部门负责组织实施。  (  )

8.注册会计师也属于会计专业职务。  (  )

9.会计工作岗位,只能一人一岗。  (  )

10.任何单位任用会计人员都应当实行回避制度。  (  )

11.除临时离职或因正当原因暂时不能工作的以外,会计人员在离职时都应办理交接手续。  (  )

12.在会计工作交接中,接替会计人员在交接时因疏忽没有发现所接收的会计资料在真实性、完整性方面存在问题,如果事后在这一方面发现问题,则应由接替会计人员承担相应的法律责任。  (  )

四、案例分析

某公司5月份发生以下事项:

(1)公司档案管理部门会同财务部将已经结账到期会计档案编造清册,报请公司负责人批准后由财务部负责保管会计档案的张某在无他人在场的情况下销毁。

(2)会计人员李某因病休假两个星期,其会计工作由他人代理,李某考虑休假结束后仍从事会计工作,故未办理会计工作交接手续。

(3)因公司经理出差在外,财务部经理指定公司出纳赵某代理李某所管的固定资产明细账及收入支出费用明细账的记账登记工作。

要求:指出上述事项中不符合《会计法》之处。

第六节 法律责任

一、法律责任的概念

法律责任,是指违反法律规定的行为应当承担的法律后果。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三大类别。会计法规定的法律责任,主要是行政责任和刑事责任。

1.行政责任

行政责任,是指单位或个人违反行政管理方面的法律规定所应承担的责任。行政责任分为行政处罚和行政处分。行政处罚,是指行政机关对违反行政管理法律法规的行政管理相对人所实施的一种行政制裁措施。行政处分,是行政机关对国家工作人员故意或者过失侵犯行政相对人的合法权益所实施的法律制裁。违反《会计法》,县级以上人民政府财政部门可以实施的行政处罚主要有警告、责令限期整改、罚款、行政处分和吊销会计从业资格证书等形式。

2.刑事责任

刑事责任,是指违反刑事法律规范应当承担的法律责任。

二、不依法设置会计账簿等会计违法行为的法律责任

不依法设置会计账簿的违法行为主要包括以下几种:①不依法设置会计账簿的行为。②私设会计账簿的行为。③未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的行为。④以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定的行为。⑤随意变更会计处理方法的行为。⑥向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的行为。⑦未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币的行为。⑧未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失的行为。⑨未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度,或者拒绝依法实施的监督,或者不如实提供有关会计资料及有关情况的行为。⑩任用会计人员不符合《会计法》规定的行为。

根据《会计法》规定,有上述违法行为之一者,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处两千元以上两万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当视情节轻重,由其所在单位或者其上级单位或者行政监察部门给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看和开除等行政处分。会计人员有上述所列行为之一,情节严重的,由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

三、其他会计违法行为的法律责任

(一)伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告的法律责任

伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;对其中的会计人员,并由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。

(二)隐匿、故意销毁依法应保存的会计资料的法律责任

隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;对其中的会计人员,并由县级以上人民政府部门吊销会计从业资格证。

(三)授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或隐匿、故意销毁依法应保存的会计资料的法律责任

授意,是指暗示他人按其意思行事。指使,是指通过明示方式,指示他人按其意思行事。强令,是指明知其命令是违反法律的,而强迫他人执行其命令的行为。

授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可以处五千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

(四)单位负责人对会计人员实行打击报复的法律责任

《会计法》规定,单位负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。对受打击报复会计人员,应当恢复其名誉和原有职务、级别。《刑法》规定,公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人,对依法履行职责、抵制违反会计法违法行为的会计人员实行打击报复,情节恶劣的,处3年以下有期徒刑或拘役。

同步测试题:

一、单项选择题

1.对违反《会计法》行为实施行政处罚的主体只能是(  )。

A.县级以上人民政府

B.县级以上人民政府财政部门

C.县级以上人民政府财政部门中的会计处(科)

D.县级以上人民政府财政部门中的财政监察处(科)

2.行政处分的对象仅限于(  )。

A.公民      B.法人

C.国家工作人员  D.其他组织

3.某职工到北京出差,实际支付住宿费1100元,却开出2400元的发票到单位报销,后被查出。应给这一职工的处罚是通报,并处(  )。

A.3000元以上50000元以下的罚款

B.5000元以上10000元以下的罚款

C.3000元以上20000元以下的罚款

D.5000元以上100000元以下的罚款

4.对伪造变造会计凭证、会计账簿或者编制虚假财务报告的行为,尚不构成犯罪的,县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处(  )罚款。

A.2000元以上2万元以下   B.3000元以上5万元以下

C.5000元以上10万元以下  D.5000元以上5万元以下

5.下列违反《会计法》的行为只能给予当事人行政处分的是(  )。

A.财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监管中玩忽职守

B.财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监管中泄露国家秘密

C.财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监管中泄露商业秘密

D.财政部门及有关行政部门的工作人员将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和检举人个人

6.在财政部门组织的《会计法》执行情况检查中,经查,2002年伟鸿公司实际亏损10万元,而其财务报告表现为盈利5万元,虚增了利润。财政部门对此进行了行政处罚。对主管人员及其他直接责任人恰当的处分为(  )。

A.2000元以上20000元以下的罚款

B.2000元以上20000元以下的罚金

C.3000元以上50000元以下的罚款

D.3000元以上50000元以下的罚金

二、多项选择题

1.违反会计法的行为,应当承担的法律责任有(  )。

A.社会责任  B.刑事责任

C.民事责任  D.行政责任

2.下列各项中属于《会计法》规定的行政处罚的形式有(  )。

A.罚款       B.警告

C.吊销税务登记证  D.吊销会计从业资格证书

3.以下(  )情形下违法行为责任人应承担相应的法律责任。

A.私设会计账簿

B.毁损灭失会计资料

C.隔夜登记会计账簿

D.未将取得的原始凭证送交会计机构

4.单位责任人对会计人员实行打击报复的,除对单位负责人依法进行处罚外,对受打击报复的会计人员还应采取必要的补救措施(  )。

A.名誉受到损害要恢复名誉

B.被调离工作岗位、解聘或者开除的应恢复原有职位

C.被撤职的应当恢复其原有职务

D.被降级的应当恢复其原有的级别

5.涉及会计人员违法职业行为的主要包括(  )。

A.违反单位会计核算规则的行为

B.违反单位会计监督规则的行为

C.伪造、变造凭证、账簿和报表的行为

D.隐匿、故意销毁依法应当保存的凭证、账簿和报表的行为

6.根据《会计法》的规定,对于“随意变更会计处理方法”的行为,应当承担的法律责任是(  )。

A.由县级以上人民政府财政部门责令限期改正

B.对单位处以3000元以上5万元以下的罚款

C.对其直接负责的主管人员可以处于2000元以上2万元以下的罚款

D.构成犯罪的,依法追究刑事责任

7.某外商投资企业存在私设会计账簿,搞账外账的严重违法行为,但尚未构成犯罪,按照《会计法》,其直接负责的主管人员和负有直接责任的会计人员可能受到的行政处罚有(  )。

A.责令限期改正

B.处以2000元以上2万元以下罚款

C.负有直接责任的企业负责人就地免职

D.吊销负有直接责任的会计人员的会计从业资格证书

三、案例分析

1.2003年1月,某服装厂发生如下事项:

(1)7日,该厂会计人员王某脱产学习一星期,会计科长指定出纳李某临时兼管王某的债权债务账目的登记工作,未办理会计工作交接手续。

(2)10日,该厂档案科会同会计科销毁了一批保管期限已满的会计档案,未经厂领导批准,也未编造会计档案销毁清册,销毁后未履行任何手续。

(3)该厂2002年度亏损20万元,20日,厂长授意会计人员采取伪造会计凭证等手段调整企业的财务会计报告,将2002年利润调整为盈利50万元。

要求:根据以上事实,回答下列问题:

(1)出纳李某临时兼管王某的债权债务账目的登记工作是否符合规定?

(2)会计人员王某脱产学习一星期,是否需要办理会计工作交接手续?

(3)该厂档案科会同会计科销毁保管期满的会计档案在程序上是否符合规定?

(4)厂长授意会计人员采取伪造会计凭证等手段调整企业的财务会计报告是否应当承担法律责任?

2.某市财政局在2008年4月《会计法》执法检查中,发现某小型企业为节省开支只任用了两名会计,其中已取得会计师职称,并持有会计从业资格证书的王某被单位负责人指定为会计主管人员,负责登记总账、编制财务会计报告和稽核工作,另一名尚未取得会计从业资格证书的张某被单位负责人指定担任出纳工作,兼记日记账、各种明细账和会计档案的保管。该企业出纳员在单位负责人的授意下,将收到的下脚料销售款5000元另行存放不入账,以便负责人日常应酬。会计主管王某发现后,向上级主管部门举报,上级主管部门将检举材料一并转给该企业,责令其自行纠正。该企业负责人遂以工作需要为由,将会计主管王某调离会计工作岗位,另外聘用一名经济管理专业应届大学毕业生担任会计主管人员,由于该会计主管人员经验不足使得会计管理混乱,会计处理方法随意改变,会计核算中时有多报、漏记的会计差错发生,并仍秉承单位负责人意图,私设小金库。

要求:

(1)请逐项分析上述哪些行为违反了《会计法》的规定?

(2)财政部门和有关部门对该企业违反《会计法》的行为应如何处理?

会计法律制度的构成_财经法规

第二章 会计法律制度

【学习目标】

通过本章学习,掌握我国会计法律制度的构成和会计核算、会计监督的具体规定;熟悉我国会计工作管理体制、会计机构和会计人员的相关规定;了解违反《会计法》应承担的法律责任。

【案例导入】

某国有企业新领导班子上任后,作出了精简内设机构的决定,将会计科撤并到企业管理办公室(以下简称“企管办”),同时任命企管办主任王某兼任会计主管人员。会计科撤并到企管办后,会计工作分工如下:原会计科会计担任会计;原企管办工作人员、王某的女儿担任出纳工作。

企管办主任王某自参加工作后一直从事文秘工作,为了使王某尽快胜任会计主管人员岗位,企业同意王某半脱产参加会计培训班,并参加2009年会计从业资格考试。

请问:该企业撤并会计机构,任命会计主管人员,会计工作岗位分工是否有违反法律规定之处?分别说明理由。

(1)该企业撤并会计机构无违法之处。根据《会计法》的规定,各单位应当根据会计业务的需要,设置会计机构。该单位若认为没有必要单独设置会计机构是可以不设的。所以,该单位可以撤销会计机构,将它并到企管办。

(2)任命王某为会计主管人员有违法之处。根据《会计法》的规定,担任单位会计机构负责人(会计主管人员)的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作

【解析】三年以上经历。王某不具备法定资格,既无会计师专业技术职务资格,以往从事的又是文秘工作,不能做会计主管人员。

(3)由王某的女儿担任出纳工作,也是违法的。依据《会计基础工作规范》的要求,国家机关、国有企业、事业单位任用会计人员应当实行回避制度,其中会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。

第一节 会计法律制度的构成

会计法律制度,是指国家权力机关和行政机关制定的各种会计规范性文件的总称,它是调整各种会计关系的法律规范,是从事会计工作、办理会计事务必须遵循的行为准则。

目前,我国基本形成了以《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)为主体的具有中国特色的比较完整的会计法律制度体系,主要包括四个层次:会计法律、会计行政法规、国家统一的会计制度和地方性会计法规。

一、会计法律

会计法律,是指由全国人民代表大会及其常委会经过一定立法程序制定的有关会计工作的法律。它是会计法律制度体系的最高层次,是制定其他会计法规的依据,也是指导会计工作的最高准则,是会计机构、会计工作、会计人员的根本大法。我国现行的会计法律是1985年1月21日第六届全国人大常委会第九次会议通过、根据1993年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国会计法〉的决定》修正、1999年10月31日第九届全国人大常委会第十二次会议修订的《会计法》。

(一)《会计法》的立法宗旨

1.以立法“规范会计行为”

会计行为,是指会计机构和会计人员有目的的财务收支活动,即运用货币量度对经济活动过程中使用的财产物资和发生的劳动耗费等进行的系统的计算、记录、分析和检查等活动。会计行为以会计机构和会计人员为主体,以会计核算和会计监督为手段,以资金运动为对象。由于会计行为涉及面非常广泛,对国家、单位和个人之间的经济利益和社会经济秩序有着重大的影响,因此,规范会计行为也就成为《会计法》的首要立法宗旨。

2.通过立法“保证会计资料真实、完整”

会计资料,是会计信息的载体,能否做到真实、完整,对国家的宏观调控、企业的经营管理以及投资者的正确决策,都有重大影响。随着我国经济体制改革的不断深化和市场经济的发展,账外设账、会计造假等问题十分突出。为了使法律更具有针对性,尽量减少会计资料失真的社会条件和机会,堵住法律上存在的漏洞,《会计法》提出了保证会计资料真实、完整的要求。

3.通过立法“加强经济管理和财务管理、提高经济效益”

会计对经济管理和财务管理的作用,在于会计的核算和监督职能。会计通过既定的规则和专门的方法,确认、计量、记录和报告经济业务事项的发生过程和结果,提供有用的会计信息,借以明确经济责任、考核经营业绩、作出投资决策、改善经营管理、提高经济效益。保证上述会计职能作用的发挥,是《会计法》的重要出发点。

4.通过立法以“维护社会主义市场经济秩序”

在社会主义市场经济条件下,各单位的会计行为不仅是个体行为,还与市场经济秩序有着密切联系。会计行为是否规范,会计资料质量是否有保证,都直接或者间接地影响政府管理部门、利益相关者和社会公众的利益,进而影响整个市场经济秩序。所以,《会计法》通过规范会计行为和保证会计资料真实、完整,促进会计工作更好地为维护社会主义市场经济秩序服务。

(二)《会计法》的适用范围

1.《会计法》对人的效力范围

《会计法》适用两类人:一是实行独立核算、办理会计事务的单位,包括国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织;二是主管机关及其有关机关,包括各级财政部门、税务部门、审计部门和业务主管部门。另外,《会计法》第五十一条中规定“个体工商户设置账簿、进行会计核算的具体办法,由国务院财政部门依据本法的原则另行规定”。

2.《会计法》的地域适应范围

《会计法》对地域适用范围未作规定,根据我国法律的习惯,应理解为适用于除中国香港、台湾、澳门地区之外的中华人民共和国领域内。在中华人民共和国境外的中国投资企业应当执行所在国的法律,不受中国《会计法》的约束。但是,这些企业在向国内提供财务会计报告和其他会计资料时,应当按照国内法律和投资主体的要求进行。我国驻外使馆,由于不受外国管辖又不与所在国直接发生经济业务事项,故只执行国内会计法律,不执行所在国的会计法律。

【例2-1-1】设立在甲市的某中外合资经营企业乙公司。2005年5月,乙公司接到通知,甲市财政局将对该公司会计工作情况进行检查。公司董事长兼总经理王某不以为然,认为作为中外合资经营企业,不受《会计法》的约束,财政部门无权对本公司进行检查。要求:分析乙公司董事长兼总经理王某的观点是否正确。

【解析】根据《会计法》的规定,县级以上人民政府财政部门为各单位会计工作的监督检查部门,对各单位会计工作行使监督权,财政部门有权依法对中外合资企业的会计工作进行监督检查。所以,王某认为中外合资经营企业不受《会计法》约束的观点是不正确的。

二、会计行政法规

会计行政法规,是指由国务院制定并发布,或者国务院有关部门拟订并经国务院批准发布,调整经济生活中某些方面会计关系的法律规范。其制定依据是《会计法》,是《会计法》的补充和具体化,法律效力上仅次于《会计法》。如国务院发布的《总会计师条例》、《企业财务会计报告条例》等。

《企业财务会计报告条例》自2001年1月1日起施行,共分六章四十六条,是对《会计法》中有关财务会计报告的规定的细化。它主要规定了企业财务会计报告的构成、编制和对外提供的要求、法律责任等。该条例要求企业负责人对本企业的财务会计报告的真实性和完整性负责;强调任何组织或者个人不得授意、指使、强令企业编制和对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告;规定有关部门或机构必须依据法律法规索要企业财务会计报告。条例还对违法违规行为应承担的法律责任作了明确规定。

《总会计师条例》是对《会计法》中有关规定的细化和补充,共分五章二十三条,主要规定了单位总会计师的职责、权限、任免、奖惩等。

【例2-1-2】会计行政法规是由(  )发布的。

A.全国人民代表大会  B.国务院

C.财政部       D.国务院有关部门拟定经国务院批准

【解析】BD。会计行政法规是指由国务院制定并发布,或者国务院有关部门拟订并经国务院批准发布,调整经济生活中某些方面会计关系的法律规范。

三、国家统一的会计制度

国家统一的会计制度,是指国务院财政部门根据《会计法》制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度,包括部门规章和规范性文件。

会计部门规章,由财政部制定,并由部门首长签署命令予以公布的制度办法,如以财政部第26号部长令签发的《会计从业资格管理办法》和以财政部第33号部长令签发的《企业会计准则——基本准则》等。

会计规范性文件,是指主管全国会计工作的行政部门即国务院财政部门制定并发布的制度办法,如企业会计准则体系中的38项具体准则及应用指南、《企业会计制度》、《会计基础工作规范》,以及财政部与国家档案局联合发布的《会计档案管理办法》等。

国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据《会计法》制定并公布。对会计核算和会计监督有特殊要求的行业,允许国务院有关部门依照《会计法》和国家统一的会计制度制定具体办法或者补充规定,但必须报国务院财政部门审核批准。军队实施国家统一的会计制度的具体办法,由中国人民解放军总后勤部制定,但须报国务院财政部门备案。

《会计法》授权国务院财政部门根据管理会计工作的需要,按照《会计法》所确立的基本原则和要求,制定并公布国家统一的会计制度。国务院其他部门没有权利制定国家统一的会计制度,但并不排除国务院财政部门会同其他有关部门联合制定国家统一的会计制度中的有关制度,如财政部、国家档案局联合制定的《会计档案管理办法》。

【例2-1-3】下列各项中属于国家统一的会计制度的有(  )。

A.财政部发布的《会计基础工作规范》

B.国家税务总局发布的《个体工商户建账管理办法》

C.财政部、国家档案局发布的《会计档案管理办法》

D.中国会计学会制定的《中国会计学会章程》

【解析】AC。国家统一的会计制度由财政部或者财政部会同其他部门一起制定。

四、地方性会计法规

地方性会计法规,是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提下,根据本地区情况制定、发布的地方会计规范性文件。如《湖北省代理记账管理实施办法》、《湖北省会计从业资格管理实施办法》和《广东省会计从业资格管理实施办法》等。根据规定,实行计划单列市、经济特区的人民代表大会及其常务委员会在宪法、法律和行政法规允许范围内制定的会计规范性文件,也应当属于地方性会计法规。

【例2-1-4】会计员小王桌上有几份文件,即由全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国会计法》、国务院制定的《总会计师条例》、湖北省人民代表大会制定的《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》以及财政部和国家档案局联合制定的《会计档案管理办法》。小王认为这些文件都属于行政法规。请分析小王的判断正确吗?

【解析】小王的判断不正确。行政法规是由国家最高行政机关——国务院制定、发布的规范性文件。本例中只有《总会计师条例》符合这个规定,属于会计行政法规;《中华人民共和国会计法》属于会计法律;《会计档案管理办法》属于国家统一的会计制度;《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》属于地方性会计法规。

同步测试题:

一、单项选择题

1.我国的会计法律制度包括会计法律、会计行政法规、国家统一的会计制度和地方性会计法规4个层次,其中(  )是指导会计工作的最高准则。

A.会计法律  B.会计行政法规

C.会计规章  D.会计法律、法规

2.下列各项中属于会计法律的是(  )。

A.《中华人民共和国会计法》  B.《总会计师条例》

C.《会计基础工作规范》    D.《企业会计制度》

3.指导会计工作的最高准则,是由(  )制定的。

A.国务院        B.全国人大及其常委会

C.省级人大及其常委会  D.财政部

4.会计行政法规是由(  )制定发布的。

A.财政部  B.全国人民代表大会

C.国务院  D.最高人民法院

5.下列文件中(  )属于行政法规。

A.《总会计师条例》    B.《会计法》

C.《会计基础工作规范》  D.《企业会计制度》

6.能制定地方性法规的主体是(  )。

A.湖北省人民政府          B.武汉市人民政府

C.湖北省人民代表大会及其常委会   D.湖北省法制办公室

二、多项选择题

1.下列各项,属于我国会计法律制度构成范围的是(  )。

A.《中华人民共和国会计法》

B.《总会计师条例》

C.《会计档案管理办法》

D.《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》

2.有权制定地方性法规的是(  )。

A.省、自治区、直辖市的人大及其常委会

B.省级人民政府

C.计划单列市的人民政府

D.经济特区的人大及其常委会

3.会计法律制度是指国家权力机关和行政机关制定的各种会计规范性文件的总称,下列各项中属于会计法律制度的有(  )。

A.会计法律  B.会计行政法规

C.会计规章  D.单位制定的内部监督制度

4.下列各项中,属于会计行政法规的有(  )。

A.国务院发布的《总会计师条例》

B.国务院发布的《企业财务会计报告条例》

C.省级人大常委会发布的地方会计管理条例

D.财政部发布的《财政部门实施会计监督办法》

5.根据《会计法》对人的效力范围,《会计法》适用于(  )。

A.公司    B.国家机关

C.社会团体  D.证券监管部门

第二节 会计工作管理体制

一、会计工作的主管部门

会计工作的主管部门,是指代表国家对会计工作行使管理职能的政府部门。《会计法》规定:“国务院财政部门主管全国的会计工作,县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。”由各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作,体现了“统一领导,分级管理”的原则。因此,会计工作的主管部门为各级财政部门,在全国为财政部,在地方为县级以上地方各级人民政府财政部门。

除了财政部门主管会计工作以外,审计、税务、各行业的财务主管部门也要结合自己的业务特点,来配合财政部门管理会计工作。《会计法》规定:“财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查。”这一规定,体现了财政部门与其他政府管理部门在管理会计事务中的相互协作、配合的关系。

二、会计人员的管理

(一)从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书

会计人员从业资格,是指从事会计工作的人员所需要具备的法律资格。会计从业资格证书,是指会计工作人员持有的上岗凭证,是会计人员从事会计工作的合法依据。从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书,这是由会计工作的专业性和会计工作在社会经济活动中的特殊性所决定的。会计机构负责人(会计主管人员)是指单位任用的组织、领导会计机构进行会计核算、实行会计监督的中层管理人员。会计机构负责人(会计主管人员)也是会计人员,也必须取得会计从业资格证书,同时,要具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历,

《会计法》、《会计基础工作规范》以及国务院于1990年12月31日发布的《总会计师条例》等,对总会计师的设置、任职条件、职责权限等作了明确规定。总会计师是主管本单位财务会计工作的行政领导成员,是单位财务会计工作的主要负责人,全面负责财务会计管理和经济核算,参与单位的重大经营决策活动,是单位主要行政领导人的参谋和助手,直接对单位主要行政领导人负责。会计人员的任用、晋升、调动、奖惩,应当事先征求总会计师的意见;财会机构负责人或者会计主管人员的人选,应当由总会计师进行业务考核,依照有关规定审批。担任总会计师,必须取得会计师任职资格后,主管一个单位或者单位内一个重要方面的财务会计工作时间不少于三年。国有大、中型企业(包括国有资产占控股地位或主导地位的大、中型企业)必须设置总会计师;其他单位亦可根据需要自行决定是否设置总会计师。凡是设置总会计师的单位,不应当再设置与总会计师职责重叠的行政副职。总会计师由本单位主要行政领导人提名,政府主管部门任命或者聘任;免职或者解聘程序与任命或者聘任程序相同。

【例2-2-1】某国有大型企业财务科的助理会计师李某因业务能力突出,被厂长任命为单位的总会计师,同时,厂长任命王某为单位分管财务工作的副厂长,协助总会计师开展工作。请分析本案中有哪些违法之处。

【解析】本案中有三处违法。①助理会计师李某无资格担任总会计师,因为担任总会计师,必须取得会计师任职资格后,主管一个单位或者单位内一个重要方面的财务会计工作时间不少于三年。②厂长无权任命总会计师,因为总会计师由本单位主要行政领导人提名,政府主管部门任命或者聘任。③厂长不能再任命王某是单位分管财务工作的副厂长,因为凡是设置总会计师的单位,不应当再设置与总会计师职责重叠的行政副职。

(二)会计人员的管理

会计人员的管理主要包括对会计人员的业务管理和专业资格管理。财政部门负责会计人员的会计从业资格管理、会计专业技术职务资格管理、会计人员评优表彰奖惩以及会计人员继续教育等。

会计从业资格管理实行属地原则。县级以上地方人民政府财政部门(含县级)负责本行政区域内的会计从业资格管理。新疆生产建设兵团财务局负责所属单位的会计从业资格的管理。中央在京单位的会计从业资格管理,由中共中央直属机关事务管理局、国务院机关事务管理局按照各自权限分别负责。中国人民解放军、中国人民武装警察部队、铁道部系统的会计从业资格的管理,由中国人民解放军总后勤部、中国人民武装警察部队后勤部和铁道部分别负责。

三、单位会计工作管理

(一)单位负责人的会计责任

1.单位负责人的含义

单位负责人,是指法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。单位负责人主要包括两类人员:①单位的法定代表人,是指依法代表法人单位行使职权的负责人,如国有工业企业的厂长(经理)、国家机关的行政首长等。②按照法律、行政法规的规定代表单位行使职权的负责人,即是指依法代表非法人单位行使职权的负责人,如代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人、个人独资企业的投资人等。

2.单位负责人会计责任的范围

单位负责人负责单位内部的会计工作管理,是本单位会计行为的责任主体,应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构和会计人员违法办理会计事项,对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。

单位负责人负责单位内部的会计工作管理,并不是要求单位负责人事必躬亲、直接代替会计人员办理会计事务,而是指应当建立健全有效的内部控制制度、内部制约机制,明确会计工作相关人员的职责权限、工作规程和纪律要求,并按正常途径了解上述制度的执行情况和会计工作相关人员履行职责的情况,保证单位负责人的管理意志在各个环节得以实施,保证会计工作相关人员按照单位负责人认可的程序、要求办理会计事务,保证会计事务的规则程序能够有效防范和控制违法、舞弊等会计行为的发生。

【例2-2-2】某单位会计资料造假,该单位负责人以自己这段时间在国外学习、对单位情况没过问为由,不愿承担相应的会计责任。请问:该单位负责人的理由成立吗?

【解析】该单位负责人的理由不能成立。《会计法》规定,单位负责人是本单位会计行为的责任主体,对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。

(二)会计机构、会计人员的基本职责

《会计法》规定单位负责人为本单位会计行为的责任主体,并非否定会计人员和会计工作的其他相关人员的职能作用,与发挥单位其他人员的职能作用并不矛盾。单位作为一个社会组织,应当是职责明确、相互制约、各司其职、有序运转、共同为实现单位目标而努力的群体,而单位负责人应当是该群体的管理者、指挥者、协调者、督促者。《会计法》在规定单位负责人为本单位会计行为责任主体的同时,也规定了会计机构、会计人员和其他人员的职责、法律责任。会计人员和会计工作其他相关人员不仅要对单位负责人负责,同样也应当对法律负责。

《会计法》第五条第一款规定:“会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算,实行会计监督。”它明确规定了会计机构、会计人员的基本职责是进行会计核算、实行会计监督。要保证会计核算和会计监督顺利有效地进行,必须要求会计核算和会计监督有规范的法律依据,严格按照法律程序进行。否则,任行其是,会计核算和会计监督就起不到把关守口和为经济管理服务的作用。因此,会计人员必须严格按照会计法进行会计核算、实行会计监督。但是,会计机构、会计人员依法进行会计核算和会计监督,还需要单位负责人、单位的其他人员和其他单位的有关人员的支持和配合,他们也有责任和义务保证会计机构、会计人员能够依法行使职权,不能阻碍其行使这一职权,更不能对其依法行使职权进行违法干预。

【例2-2-3】会计人员张某学习了《会计法》后认为,既然《会计法》规定单位负责人为本单位会计行为的责任主体,因此,会计人员不需再就会计行为承担责任了。请问:张某的认识正确吗?

【解析】张某的认识不正确。《会计法》在规定单位负责人为本单位会计行为责任主体、对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责的同时,也规定了会计机构、会计人员和其他人员的职责、法律责任。会计人员和会计工作其他相关人员不仅要对单位负责人负责,同样也应当对法律负责。

同步测试题:

一、单项选择题

1.我国的会计管理体制是(  )。

A.统一领导  B.统一领导,分级管理

C.分级管理  D.统一领导,集中管理

2.下列说法不正确的是(  )。

A.国务院财政部门管理全国的会计工作

B.县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作

C.国家统一的会计制度由国务院财政部门制定并公布

D.会计人员如果由于应知而未知国家统一会计制度造成会计违法行为的,不需承担法律责任

3.根据《总会计师条例》规定,总会计师是(  )。

A.专业技术人员    B.会计机构负责人

C.单位行政领导职务  D.单位行政非领导职务

4.(  )必须设置总会计师一职。

A.政府业务主管部门  B.私营大型企业

C.国有大、中型企业  D.股份有限公司

5.下列需要指定“会计主管人员”的部门或情形是(  )。

A.单独设置会计机构

B.会计业务由单位办公室负责并设置专职会计人员

C.单位委托代理记账

D.企业专设会计部

二、多项选择题

1.下列行为中,不符合会计法律制度规定的有(  )。

A.某市财政局对本行政区域内的单位执行国家统一的会计制度的情况进行检查

B.某医院在行政办公室设置了会计人员并指定符合条件的会计主管人员

C.某大型国有企业同时设置了总会计师和分管会计工作的副总经理

D.某镇财政所对一名会计人员作出吊销会计从业资格证书的决定

2.根据《会计法》的规定,下列企业中,必须设置总会计师的有(  )。

A.大、中型国有企业

B.大、中型城镇集体所有制企业

C.国有资产占控股地位的大、中型企业

D.国有资产占主导地位的大、中型企业

3.单位负责人会计责任的范围包括(  )。

A.按照规定设置会计机构、选用会计人员

B.保证会计机构和会计人员依法履行职责

C.不得对依法履行职责、抵制违反《会计法》规定行为的会计人员实行打击报复

D.审核本单位编制的财务会计报告

三、判断题

1.由于总会计师主管一个单位的会计工作,故必须具有高级会计师的任职资格。  (  )

2.会计机构负责人除取得会计从业资格证书外,还必须具备会计师以上专业技术职务资格并从事会计工作三年以上。  (  )

3.总会计师一职的设置是根据单位规模的大小来确立的。  (  )

4.国有企业和大、中型企业必须设置总会计师。  (  )

5.《会计法》中所称的单位负责人均指法定代表人。  (  )

6.单位负责人可以是本单位会计行为的责任主体,也可以不是本单位会计行为的责任主体,可以根据各个不同单位的实际情况确定。  (  )

7.单位负责人为单位会计责任主体,这就是说如果一个单位会计工作中出现违法违纪行为,单位负责人应当承担全部责任。  (  )

8.《会计法》规定:“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。”这一条体现了《会计法》对会计人员的保护。  (  )

9.因单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性、完整性承担第一责任,所以会计人员对本单位的会计信息失真没有责任。  (  )

四、案例分析

1.财政部门对甲企业进行财务检查时,发现甲企业的利润表有弄虚作假行为。该报表是由会计员小李编制,报表中的有些会计资料是经过会计主管老王经手的,报表上报前也是经过会计主管老王审核的。小李认为老王应对报表的作假行为承担全部责任。

请问:小李的观点正确吗?

2.某集团公司的董事长王某社会事务繁多,便书面约定,授权其公司的总会计师李某代理行使他的有关法定会计事务职权(包括在财务会计报告上签字并盖章),由此产生的一切会计责任均由总会计师李某承担。因此,董事长王某不再承担该公司的会计行为责任,而由总会计师李某承担。

请问:该做法是否正确?

第三节 会计核算

一、会计核算的依据

(一)会计核算必须以实际发生的经济业务事项为依据

各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计账簿,编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。

实际发生的经济业务事项,是指各单位在生产经营或预算执行过程中发生的包括引起或未引起资金增减变化的经济活动。并非所有实际发生的经济业务事项都需要进行会计记录和会计核算。如签订合同或协议的经济业务事项,在签订合同或协议时,往往无须进行会计核算,只有当实际履行合同或协议并引起资金运动时,才需要对履行合同或协议这一经济业务事项如实记录和反映,进行会计核算。以实际发生的经济业务事项为依据进行会计核算,是会计核算的重要前提,是填制会计凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告的基础,是保证会计资料质量的关键。

没有经济业务事项,会计核算也就失去了对象;以不真实甚至虚拟的经济业务事项为核算对象,会计核算就成了没有规范、没有约束、没有科学可言的“魔术”手法,据此提供的会计资料不仅没有可信度,相反会误导使用者,侵害利益相关者的利益,扰乱社会经济秩序。因此,《会计法》第九条规定:“任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。”如果有单位以虚假的经济业务事项或资料为依据进行会计核算,即是严重违法行为,将受到法律的严厉制裁。

(二)经济实质重于法律形式

在实际的经济业务中,交易或者事项的外在法律形式或人为形式并不总能完全真实地反映其实质内容。会计信息要想反映其所拟反映的交易或事项,就必须根据交易或事项的实质和经济现实,而不能仅仅根据它们的法律形式进行核算和反映。否则,就会影响甚至误导会计信息使用者的决策。因此,企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计确认、计量和报告,而不应仅以交易或者事项的法律形式为依据。

最能说明经济实质重于法律形式这一要求的是融资租赁。企业以融资租赁方式租入固定资产,虽然从法律形式上说,企业并不拥有其所有权,但是,由于租赁合同规定的租赁期限一般都相当长,接近该资产的使用寿命;而且,租赁结束后,承租企业有优先购买该资产的选择权;在租赁期内,承租企业有权支配该资产并从中受益等。从其经济实质来看,企业能够控制租入固定资产所创造的未来经济利益。所以,按照经济实质重于法律形式的要求,在对融资租赁的资产进行会计核算时,应当将租入的该资产视为企业的资产,反映在企业的资产负债表上。

【例2-3-1】所有实际发生的经济业务事项都需要进行会计核算。(  )

【解析】错误。会计核算必须以实际发生的经济业务事项为依据。但并非实际发生的经济业务都一定要进行会计核算。只有实际发生、且引起资金增减运动变化时,才需要进行会计核算。

二、会计核算的一般要求

(一)依法建账

依法建账是建账的最基本要求。依法建账所说的“法”,既包括《会计法》、会计行政法规和国家统一的会计制度,也包括其他法律、行政法规。各单位应当依法设置会计账簿,进行会计核算。

(二)根据实际发生的经济业务进行会计核算

会计核算应当以实际发生的经济业务为依据,体现了会计核算的真实性和客观性要求。在进行会计核算时,要根据实际发生的经济业务,取得可靠的凭证,并据此登记账簿,编制财务会计报告,形成符合质量标准的会计资料(或会计信息)。

(三)保证会计资料的真实和完整

1.会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定

会计资料,是在会计核算过程中形成的、记录和反映实际发生的经济业务事项的资料,包括会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料。它是会计核算的重要成果,是投资者作出投资决策、经营者进行经营管理、国家进行宏观调控的重要依据。因此,《会计法》和《会计基础工作规范》都要求,会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定。

2.生成和提供虚假会计资料是一种严重违法行为

会计资料的真实性,主要是指会计资料所反映的内容和结果,应当同单位实际发生的经济业务的内容及其结果相一致。会计资料的完整性,主要是指构成会计资料的各项要素必须齐全,以使会计资料如实、全面地记录和反映经济业务发生情况,便于会计资料使用者全面、准确地了解经济活动情况。会计资料的真实性和完整性,是会计资料最基本的质量要求,是会计工作的生命,各单位必须保证所提供的会计资料真实和完整。

与会计资料的真实性和完整性相对应的是会计资料的不真实和不完整,其原因是多方面的,但伪造、变造会计资料是重要手段之一。

所谓伪造会计凭证、会计账簿及其他会计资料,是指以虚假的经济业务事项为前提编造不真实的会计凭证、会计账簿和其他会计资料。这种会计资料所记录和反映的经济业务事项的内容与实际发生的经济业务事项严重相违背,是一种虚假的会计资料,即无中生有。比如,明明没有发生购进办公设备业务,却非法编造虚假的购进办公设备的原始凭证;明明是违反有关规定乱发钱物,却编制运输费、劳务费等假凭证报账等。

所谓变造会计凭证、会计账簿及其他会计资料,是指用涂改、挖补等手段来改变会计凭证、会计账簿等的真实内容、歪曲事实真相的行为,即篡改事实。如将原始凭证中的数量、单价、金额进行涂改,使原始凭证所反映的经济业务与实际情况产生一定的“差额”,以此达到谋私的目的。所谓提供虚假财务会计报告,是指通过编造虚假的会计凭证、会计账簿及其他会计资料或直接篡改财务会计报告上的数据,使财务会计报告不真实、不完整地反映真实财务状况和经营成果,借以误导、欺骗会计资料使用者的行为,即以假乱真。

【例2-3-2】某单位会计李某采用涂改手段将金额1万元的购货发票改为4万元,则李某的行为属于(  )。

A.伪造会计凭证      B.变造会计凭证

C.提供虚假财务会计报告  D.合法行为

【解析】B。伪造会计凭证的行为,是指以虚假的经济业务或者资金往来为前提,编造虚假的会计凭证的行为;变造会计凭证的行为,是指采取涂改、挖补以及其他方法改变会计凭证真实内容的行为;提供虚假财务会计报告的行为,是指违反国家法律和统一会计制度的规定,根据虚假的会计账簿记录编制财务会计报告,或者凭空捏造虚假的财务会计报告以及对财务会计报告擅自进行没有依据的修改的行为。

(四)正确采用会计处理方法

会计处理方法是指在会计核算中所采用的具体方法,通常包括会计确认方法、会计计量方法、会计记录方法和会计报告方法。采用不同的处理方法,或者在不同会计期间采用不同的会计处理方法,都会影响会计资料的一致性和可比性,进而影响会计资料的使用。因此,《会计法》和国家统一的会计制度规定,各单位采用的会计处理方法前后各期应当保持一致,不得随意变更;确有必要变更的,应当按照国家统一的会计制度的规定进行变更,并将变更的原因、情况及影响,在财务会计报告中予以说明,以便于会计资料使用者了解会计处理方法变更及其对会计资料的影响。

(五)正确使用会计记录文字

会计记录文字是指在进行会计核算时,为记载经济业务发生情况和辅助说明会计数字所体现的经济内涵而使用的文字。

会计记录的文字应当使用中文。在民族自治地区,会计记录可以同时使用当地通用的一种民族文字。在中华人民共和国境内设立的外商投资企业、外国企业和其他外国组织的会计记录可以同时使用一种外国文字。

【例2-3-3】我国境内的甲公司为外商投资企业,主要与美国进行贸易往来,为方便经济往来,该公司的会计核算一律采用英文,且仅为英文。问该公司的做法是否合法?

【解析】该公司的做法不合法。《会计法》规定,会计记录文字应当使用中文,但外商投资企业的会计记录可以同时使用一种外国文字。因此,甲公司的会计记录可以在使用中文的同时使用英文,而不应仅使用英文。

(六)使用电子计算机进行会计核算必须符合法律规定

使用电子计算机进行会计核算的,其软件及其生成的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料,也必须符合国家统一的会计制度的规定。

三、会计核算的内容

(一)款项和有价证券的收付

款项是作为支付手段的货币资金,主要包括现金、银行存款以及单位其他部门使用的备用金等。有价证券是指表示一定财产所有权或支配权的证券,如国库券、股票、企业债券和其他债券等。款项和有价证券是单位的一项流动性最强的资产,是各单位内部会计控制的重点。从会计核算角度看,款项和有价证券的核算并不复杂,但由于其所具有的高度的流动性,加强对款项和有价证券的管理和控制显得十分重要。如果款项和有价证券收付环节出现问题,不仅使单位款项和有价证券受损,更直接影响到单位货币资金的供应,从而影响单位生产经营活动。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定,及时、如实地核算款项和有价证券,加强监督管理,保证单位货币资金的流通性、安全性,提高货币资金的使用效率。

(二)财物的收发、增减和使用

财物是单位财产物资的简称,是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有实物形态的经济资源,一般包括原材料、燃料、包装物、低值易耗品、在产品、产成品(或库存商品)、商品等流动资产和房屋、建筑物、机器、设备、设施、运输工具等固定资产。从单位经营管理来讲,这些物资大都价值较大,在单位资产总额中占有很大比重。财物的收发、增减和使用是会计核算中的经常性业务,也是发挥会计在控制和降低生产成本、保证财物安全完整、防止资产流失等职能作用的重要内容。因此,各单位必须加强对单位财物收发、增减和使用环节的管理和核算,严格按照国家统一的会计制度的规定进行核算,维护单位正常的生产经营秩序和会计秩序。

(三)债权债务的发生和结算

债权是指在债的关系中债权人要求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。从会计意义上讲,债权是指单位未来收取款项的权利,包括应收账款、应收票据、预付账款、其他应收款、应收股利、应收利息、应收补贴款等。债务是指由过去交易、事项形成的,由单位承担并预期会导致经济利益流出单位的现时义务,包括各种借款、应付及预收款项等。债权和债务都是单位日常生产经营和业务活动中大量发生的经济业务事项,其发生的种类、时间和规模,会直接对单位的财务状况、经营成果和其他单位或个人的经济利益等产生重大的影响。因此,各单位必须加强对债权债务的核算,及时、真实、完整地核算和反映单位的债权债务,防范非法行为在债权债务环节的发生。

(四)资本、基金的增减

资本,是投资者为开展生产经营活动而投入的本钱。会计上的资本,专指所有者权益中的投入资本。基金,是各单位按照法律、法规的规定而设置或筹集的具有某些特定用途的专项资金,如政府基金、社会保险基金、教育基金等。资本、基金的利益关系人比较明确,用途也基本定向。但是,由于办理资本、基金增减的会计核算政策性强,一般都应以具有法律效力的合同、协议、董事会决议或政府部门的有关文件等为依据。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定和具有法律效力的文书进行核算。

(五)收入、支出、费用、成本的计算

收入,是指企业在销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动中所形成的经济利益的总流入。这种总流入表现为资产的增加或债务的减少,同时所有者权益也随之增加。但是,不包括为第三方或客户代收的款项。对于财政总预算会计来说,收入是指国家为实现其职能,根据法令和法规所取得的非偿还性资金。对于行政事业单位来说,收入是指各单位为开展业务活动,依法取得的非偿还性资金。

支出,是财政总预算、行政事业单位和社会团体在履行其法定职能、发挥其特定功能时所发生的各项开支,以及企业在正常生产经营活动之外的支出和损失。其中,政府的财政支出表现为各级政府为实现其职能,对财政资金的再分配;行政事业单位的支出表现为开展业务活动所发生的资金耗费和损失。

费用,是指企业在销售商品、提供劳务等日常活动中所发生的经济利益的流出。它包括生产费用和期间费用。生产费用是指企业在一定时期内为生产产品、提供劳务所发生的、能用货币加以计量的、按规定可以计入产品或劳务成本的生产耗费(即各项资金支出)。期间费用是指企业在一定时间内所发生的按规定不能计入产品或劳务成本,而是直接计入当期损益和资金耗费,包括管理费用、财务费用和营业费用。

成本,是指企业为生产某种产品而发生的费用,它与一定种类和数量的产品相联系,是对象化的费用。如产品成本是指一定种类和数量的产品所应负担的生产费用,包括直接材料费用、直接人工费用和应分摊的制造费用等。外购材料的采购成本是指一定种类和数量的外购存货所应负担的存货买价和应分摊的采购费用等。

各单位所发生的收入、支出、费用和成本,不仅是各单位确定其经营成果及其盈亏状况(或收支结余状况)的直接依据,而且它也直接影响其财务状况。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定,正确核算收入、支出、费用、成本。

(六)财务成果的计算和处理

财务成果,主要是指企业和企业化管理的事业单位在一定时期内通过从事经营活动而在财务上所取得的结果,具体表现为盈利或亏损。财务成果的计算和处理一般包括利润的计算、所得税的计算和缴纳、利润分配或亏损弥补等。财务成果的计算和处理,涉及所有者、国家等方面的利益,因此,各单位必须按照国家统一的会计制度和其他财税经济法规制度的规定,正确计算处理财务成果。

(七)其他需要办理会计手续、进行会计核算的事项

其他事项,是指除上述六项经济业务事项外,按国家统一的会计制度规定应办理会计手续和进行会计核算的其他经济业务事项。随着我国经济的不断发展,新的会计业务不断出现,对此都应及时办理有关会计手续,进行会计核算和反映。

【例2-3-4】单位发生的下列活动不属于会计核算的内容(  )。

A.合同的签订       B.资本、基金的增减

C.财务成果的计算和处理  D.会计人员的任用

【解析】AD。只有实际发生、且引起资金增减运动变化时,才需要进行会计核算。

四、会计年度

《会计法》规定:“会计年度自公历1月1日起至12月31日止。”

会计年度,是以年度为单位进行会计核算的时间区间,是反映单位财务状况、核算经营成果的时间界限。通常情况下,一个单位的经营和业务活动,总是连续不断进行的,如果等到单位经营和业务活动全部结束以后,才核算其财务状况和经营成果,既不利于单位外部利益关系方了解单位的经营情况,也不能满足企业自身经营管理的需要。因此,会计上就将连续不断的经营过程人为地划分为若干相等的时段,分段进行结算并编制财务会计报告、分段反映单位的财务状况和经营成果。这种分段进行会计核算的时间区间,在会计上称为会计期间,以一年为一个会计区间称为会计年度。一般来讲,每个会计年度还可以按照公历日期划分为半年度、季度、月度,以满足单位经营管理和投资者对会计资料的需要。

新中国成立以来,一直实行公历年制会计年度,1985年发布的《会计法》将其予以法定化。我国的会计年度之所以采用公历制,主要是为与我国的计划、财政年度保持一致,以便于国民经济的计划、统计和财政管理。

五、记账本位币

记账本位币,是指日常登记账簿和编制财务会计报告用以计量的货币,也就是单位进行会计核算业务时所使用的货币。会计核算以人民币为记账本位币。业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定其中一种货币为记账本位币,但是编制的财务会计报告应当折算为人民币。

会计核算原则上应当以人民币为记账本位币,这是各单位进行货币计量所应遵循的前提。人民币是我国法定货币,在我国境内具有广泛的流通性,以人民币作为记账本位币便于会计信息口径的一致。

业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定人民币以外的货币为记账本位币,这是对记账本位币作出的适应性规定。随着我国对外开放的进一步扩大,外商投资企业不断增多,对外贸易和合作发展迅速,人民币以外的其他货币收支在一些单位的日常经营活动中逐步占主导地位,如果要求这些单位每笔外币核算业务都折算为人民币计算,既影响其经济业务往来,也会加大会计工作量。因此,《会计法》规定了业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定人民币以外的货币为记账本位币。记账本位币一经确定,不得随意变动。

以人民币以外的货币为记账本位币的单位,在编制财务会计报告时应当折算为人民币,以便于财务会计报告使用者阅读和使用,也便于税务、工商等部门通过财务会计报告计算应缴税款和进行工商年检。

【例2-3-5】下列关于记账本位币的说法中,正确的是(  )。

A.记账本位币变更也要进行会计核算

B.在我国,只能以人民币为记账本位币

C.以外币为记账本位币时,编制的财务会计报告应当折算为人民币

D.以外币为记账本位币时,可同时以外币编制财务会计报告

【解析】C。记账本位币变更不会引起单位资金增减发生变化,不需要进行会计核算;业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定其中一种货币为记账本位币,但是编制的财务会计报告应当折算为人民币。

六、填制与审核会计凭证

会计凭证,是指具有一定格式、用以记录经济业务事项发生和完成情况的书面证明,也是登记账簿的依据。会计凭证按其来源和用途,分为原始凭证和记账凭证两种。

(一)原始凭证

原始凭证又称单据,是指在经济业务发生时,由业务经办人员直接取得或者填制,用以表明某项经济业务已经发生或完成情况并明确有关经济责任的一种凭椐。在会计核算中,凡能够证明某项经济业务已经发生或完成的书面单据都可以作为原始凭证。如发票、收据、领料单、借款单、银行结算凭证等。不能证明某项经济业务已经发生或完成的单据,不能作为原始凭证,如购销合同。

1.原始凭证的填制或取得要求

填制原始凭证必须符合会计法规、制度的规定,做到内容真实、项目完整、填制及时、书写清楚。原始凭证的内容必须具备以下内容:“凭证的名称;填制凭证的日期;填制凭证单位名称或者填制人姓名;经办人员签名或者盖章;接受凭证单位名称;经济业务内容;数量、单价和金额。”

从外单位取得的原始凭证,必须盖有填制单位的公章;从个人取得的原始凭证,必须有填制人员的签名或者盖章;自制原始凭证必须有经办单位领导人或者其指定的人员签名或盖章;对外开出的原始凭证,必须加盖本单位公章;购买实物的原始凭证,必须有验收证明;支付款项的原始凭证,必须有收款单位和收款人的收款证明等。

2.原始凭证的审核

对原始凭证进行审核,是确保会计资料质量的重要措施之一,也是会计机构、会计人员的重要职责。会计机构、会计人员对不真实、不合法的原始凭证有权不予受理,并向单位负责人报告,请求查明原因,追究有关当事人的责任;对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回,并要求经办人员按照国家统一的会计制度的规定进行更正、补充。原始凭证审核的内容主要包括以下几方面:

(1)对原始凭证的真实性进行审核。主要包括审核原始凭证表述的事项与实际经济业务是否相符,如凭证的日期是否真实、业务内容是否真实、数据是否真实等。对通用原始凭证,还应审核凭证本身的真实性,防止以假冒的原始凭证记账。如一张购货发票所表述的购货数量与实际购货数量不符,或者发票上的购货单价、金额被涂改,与实际单价、金额不符,这张购货发票就是不真实的原始凭证。

(2)对原始凭证的合法性进行审核。主要是针对那些原始凭证所表述的事项与经济业务是相符的,但经济业务本身不符合法律法规、规章制度的凭证,主要审核该凭证是否有违反国家法律法规的情况、是否符合规定的审批权限、是否履行了规定的凭证传递和审核程序、是否有贪污腐化等行为。如一张购货发票本身手续齐备,与验货情况相符,但所购买的货物属于需经过一定批准手续的商品而未按规定办理审批手续,这张购货发票就是不合法的原始凭证。

(3)对原始凭证的合理性进行审核。主要是审核原始凭证所记录的经济业务是否符合企业生产经营活动的需要、是否符合有关的计划和预算等。

(4)对原始凭证的完整性进行审核。对原始凭证完整性的审核主要是审核原始凭证各项基本要素是否齐全、是否有漏项情况、有关人员签章是否齐全、凭证联次是否正确等。

(5)对原始凭证的正确性进行审核。主要是审核原始凭证各项金额的计算及填写是否正确,包括:阿拉伯数字分位填写,不得连笔写;小写金额前要标明人民币“¥”符号,中间不能留有空位,金额要标至“分”,无角、分的,要以“0”补位;大写要按照要求规范写,大小写金额要一致;发生书写错误的,要按照正确的方法更正等。

(6)对原始凭证的及时性进行审核。主要是对银行汇票、银行本票、支票等时效性较强的原始凭证,要仔细验证其签发日期,以保证原始凭证的及时传递。

【例2-3-6】某企业会计人员审核一张购买材料的原始凭证时,发现凭证上的单价和金额数字有涂改痕迹,且材料单价也明显高于市场价格。该凭证应属于(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不准确的原始凭证  D.不完整的原始凭证

【解析】A。涂改过单价和金额的凭证没有真实反映经济事项的本来面貌,是一种歪曲事实、弄虚作假的不真实的原始凭证。

3.原始凭证的错误更正

(1)原始凭证所记载的各项内容均不得涂改,随意涂改原始凭证即为无效凭证,不能以此作为填制记账凭证或登记会计账簿的依据。

(2)原始凭证记载的内容有错误的,应当由开具单位重开或更正,更正工作必须由原始凭证出具单位进行,并在更正处加盖出具单位印章;重新开具原始凭证当然也应由原始凭证开具单位进行。

(3)原始凭证金额出现错误的不得更正,只能由原始凭证开具单位重新开具。因为原始凭证上的金额,是反映经济业务事项情况的最重要数据,如果允许随意更改,容易产生舞弊,不利于保证原始凭证的质量。

(4)原始凭证开具单位应当依法开具准确无误的原始凭证,对于填制有误的原始凭证,负有更正和重新开具的法律义务,不得拒绝。

【例2-3-7】出纳员王某在审查业务员李某的住宿发票时,发现大小写金额不一致,王某应如何处理?

【解析】王某应仔细分析发票金额大小写不一致的原因,若是人为涂改所致,则属于不真实、不合法的原始凭证,应不予接受,同时应向单位负责人报告;若为发票填写错误,则应退回,要求出票单位重开。

(二)记账凭证

1.记账凭证的概念

记账凭证亦称传票,是指对经济业务事项按其性质加以分类,确定会计分录,并据以登记会计账簿的凭证。它是原始凭证所记载的内容向会计账簿传递的重要中间环节,具有分类归纳原始凭证和满足登记会计账簿需要的作用。

记账凭证有不同的种类,按照记账凭证的用途,可分为专用记账凭证(收款凭证、付款凭证、转账凭证)、通用记账凭证;按照记账凭证的填制方法,可分为复式记账凭证、单式记账凭证和汇总记账凭证。

2.记账凭证填制的基本要求

(1)记账凭证的内容必须具备:记账凭证的名称;填制凭证的日期;凭证编号;经济业务摘要;会计科目;金额;所附原始凭证张数;填制凭证人员、稽核人员、记账人员、会计机构负责人、会计主管人员签名或者盖章。收款凭证和付款凭证还应当由出纳人员签名或盖章。

以自制的原始凭证或者原始凭证汇总表代替记账凭证的,也必须具备记账凭证应有的项目。

(2)填制记账凭证时,应当对记账凭证进行连续编号。一笔经济业务需要填制两张以上记账凭证的,可以采用“分数编号法”编号。

(3)记账凭证可以根据每一张原始凭证填制,或者根据若干张同类原始凭证汇总填制,也可以根据原始凭证汇总表填制。但不得将不同内容和类别的原始凭证汇总填制在一张记账凭证上。

(4)除结账和更正错误的记账凭证可以不附原始凭证外,其他记账凭证必须附有原始凭证。如果一张原始凭证涉及几张记账凭证,可以把原始凭证附在一张主要的记账凭证后面,并在其他记账凭证上注明附有该原始凭证的记账凭证的编号或者附原始凭证复印件。

(5)一张原始凭证所列支出需要几个单位共同负担的,应当将其他单位负担的部分,开给对方原始凭证分割单,进行核算。原始凭证分割单必须具备原始凭证的基本内容:凭证名称、填制凭证日期、填制凭证单位名称或者填制人姓名、经办人的签名或者盖章、接受凭证单位名称、经济业务内容、数量、单价、金额和费用分摊情况等。

(6)填制记账凭证时若发生错误,应当重新填制。

(7)记账凭证填制完经济业务事项后,如有空行,应当自金额栏最后一笔金额数字下的空行处至合计数上的空行处划线注销。

【例2-3-8】甲公司与乙公司共同购买丙公司销售的设备,价值100万元(甲乙公司分别承担70万元和30万元),丙公司只开出一张发票,给了乙公司。甲公司支付的70万元凭乙公司提供的该发票的复印件记账。请问:该做法是否正确?

【解析】该做法不正确,该案属于一张原始凭证上的金额由两个以上单位承担的情形,应当由保存原始凭证(发票)的乙公司向其他承担款项的单位(甲公司)开出原始凭证分割单,而不是凭乙公司提供的该发票的复印件记账。

3.记账凭证的审核要求

为了保证会计信息的质量,在记账之前应由有关稽核人员对记账凭证进行严格的审核,主要审核以下内容:

(1)内容是否真实。审核记账凭证的真实性主要是审核记账凭证是否以原始凭证为依据、所附原始凭证的内容是否与记账凭证的内容一致、记账凭证汇总表的内容与其所依据的记账凭证的内容是否一致等方面。

(2)项目是否齐全。审核记账凭证的项目是否齐全主要是审核记账凭证的日期、凭证编号、摘要、会计科目、金额、所附原始凭证张数及有关人员的签章等项目的填写是否齐全。

(3)科目是否正确。审核记账凭证的应借、应贷科目是否正确、是否有明确的账户对应关系,所使用的会计科目是否符合国家统一的会计制度的规定等。

(4)金额是否正确。审核记账凭证所记录的金额与原始凭证的有关金额是否一致、记账凭证的汇总表的金额与记账凭证的金额合计是否相符等。

(5)书写是否正确。审核记账凭证中的记录是否文字工整、数字清晰,是否按规定进行更正等。

(三)会计凭证的书写要求

1.小写数字的要求

(1)小写数字即阿拉伯数字应一个一个地写,不得连笔写。

(2)阿拉伯金额数字前面应写人民币符号“¥”。人民币符号“¥”与阿拉伯金额数字之间不得留有空白。凡阿拉伯数字前写有人民币符号“¥”的,数字后面不再写“元”字。如:

(3)所有以元为单位的阿拉伯数字,除表示单价等情况外,一律填写到角分,无角分的,角位和分位可写“00”,或符号“—”,有角无分的,分位应写“0”,不得用符号“—”代替。如:

2.大写数字的要求

(1)汉字大写金额数字,一律用正楷或行书书写,如壹(壹)、贰(贰)、叁(叁)、肆(肆)、伍(伍)、陆(陆)、柒(柒)、捌(捌)、玖(玖)、拾(拾)、佰、仟、万(万)、圆(元)、角、分、零、整(正)等易于辨认、不易涂改的字样。不得用一、二(两)、三、四、五、六、七、八、九、十、百、另(或0)等字样代替。

(2)大写金额数字到元或角为止的,在“元”或“角”字之后应写“整”或“正”字;大写金额数字有分的,分字后面不写“整”字。如:

(3)大写金额数字前未印有人民币字样的,应加填“人民币”三字,“人民币”三字与金额数字之间不得留有空白。

(4)阿拉伯金额数字中间有“0”时,汉字大写金额要写“零”,如¥101.50,汉字大写金额应写成:人民币壹佰零壹元伍角整。阿拉伯金额数字中间有几个“0”时,汉字大写金额中可以只写一个“零”字。如¥1004.56,汉字大写金额应写成:人民币壹仟零肆元伍角陆分。阿拉伯金额数字元位是“0”,或数字中间连续有几个“0”,元位也是“0”,但角位不是“0”时,汉字大写金额可只写一个“零”字,也可不写“零”字,如¥1320.56,汉字大写金额应写成:人民币壹仟叁佰贰拾元零伍角陆分,或人民币壹仟叁佰贰拾元伍角陆分。又如¥1000.56,汉字大写金额应写成人民币壹仟元零伍角陆分,或人民币壹仟元伍角陆分。

(四)会计凭证的保管要求

(1)会计凭证应当及时传递,不得积压,以保证会计核算的及时、正常进行。

(2)会计凭证登记完毕后,应当按照分类和编号顺序保管,特别是记账凭证应当连同所附的原始凭证等要按照规定的要求装订、保管,不得散失。

(3)原始凭证不得外借,其他单位确需借用原始凭证时,经本单位会计机构负责人(会计主管人员)批准,可以复制。向外单位提供的原始凭证复制件,应当在专设的登记簿上登记,并由提供人员和收取人员共同签名或者盖章。

(4)原始凭证丢失的处理

从外单位取得的原始凭证如有遗失,应当取得原开出单位盖有公章的证明,并注明原来凭证的号码、金额和内容等,由经办单位会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,才能代作原始凭证。如果确实无法取得证明的,如火车、轮船、飞机票等,由当事人写出详细情况,由会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,代作原始凭证。

【例2-3-9】李某受单位领导委派赴上海出差,途中将武汉至上海的火车票遗失,无法报账。请问:下列处理方法正确的是(  )。

A.售票单位开具证明,加盖公章,李某单位会计科长和单位领导批准后,代作原始凭证

B.李某写出书面报告,说明情况,会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

C.售票单位开具证明,并经售票单位会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

D.由李某写出详细情况,加盖售票单位公章,经会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

【解析】B。因为从外单位取得的原始凭证遗失,确实无法取得证明的,由当事人写出详细情况,由会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,代作原始凭证。

七、登记会计账簿

(一)会计账簿的种类

会计账簿,是指由一定格式、相互联系的账页所组成,用来序时、分类地全面记录和反映一个单位经济业务事项的会计簿籍,是会计资料的主要载体之一,也是会计资料的重要组成部分。

按照会计账簿的用途,会计账簿可分为总账、明细账、日记账和其他辅助账簿。按照会计账簿的形式,会计账簿可分为订本式账簿、活页式账簿和卡片式账簿。

(二)会计账簿的启用

启用新的会计账簿时,应当在账簿封面上写明单位名称和账簿名称,在账簿扉页上应当附启用表,内容包括:启用日期、账簿起止页数(活页式账簿,可于装订时填写起止页数)、记账人员和会计机构负责人(会计主管人员)姓名,并加盖名章和单位公章。记账人员或者会计机构负责人、会计主管人员调动工作时,应当注明交接日期、接办人员或者监交人员姓名,并由交接双方签名或者盖章。

(三)会计账簿的登记

1.登记会计账簿的依据

登记会计账簿必须以审核无误的会计凭证为依据,确保会计信息的准确无误。

2.登记会计账簿的基本规则

(1)登记会计账簿时,应当将会计凭证日期、编号、业务内容摘要、金额和其他有关资料逐项记入账内,做到数字准确、摘要清楚、登记及时、字迹工整。

(2)登记会计账簿时,要用蓝黑墨水或者碳素墨水书写,不得使用圆珠笔(银行的复写账簿除外)或铅笔书写。

(3)会计账簿要按连续编号的页码顺序登记,不得跳行、隔页。如果发生错误、隔页、缺号、跳行的,应当按照国家统一的会计制度规定的方法更正,并由会计人员和会计机构负责人(会计主管人员)在更正处盖章,以明确责任;更正方法一般有划线更正法、补充登记法、红字冲正法三种。

(4)凡需结出余额的账户,应当定期结出余额。

(5)及时对账。各单位应当定期对会计账簿记录的有关数字与库存实物、货币资金、有价证券、往来单位或个人等进行相互核对,做到账实相符、账证相符、账账相符和账表相符。各单位的对账工作每年至少进行一次。

(6)定期结账。结账前,必须将本期所发生的各项经济业务全部登记入账。结账时,应当结出每个账户的期末余额。结账可分为月结、季结和年结等。

(7)实行会计电算化的单位,其会计账簿的登记、更正,也应当符合国家统一的会计制度的规定。

(8)会计账簿的设置和登记,应当符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度规定。

3.禁止账外设账

各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算,不得违反《会计法》国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。

【例2-3-10】某厂2004年5月以来的现金日记账和银行存款日记账是用圆珠笔书写的,未按页次顺序连续登记,有跳行、隔页现象。请分析该案例中有哪些行为不合法。

【解析】该案例中有下列行为不合法:①现金日记账和银行存款日记账用圆珠笔书写不符合规定。理由是:根据《会计基础工作规范》的规定,登记账簿要用蓝黑墨水或者碳素墨水书写,不得用圆珠笔或者铅笔书写。②会计账簿未按页次顺序连续登记,有跳行、隔页现象不符合规定。理由是:根据《会计基础工作规范》的规定,各种账簿要按页次顺序连续登记,不得跳行、隔页。

【例2-3-11】会计员小王在登记账簿时,因疏忽隔了一页,此时小王将该页撕去,将原记录重抄一遍,然后紧接其后登记。请问:小王的处理是否正确?

【解析】小王的处理不正确。正确的做法是,将空页划线注销,或注明“此页空白”字样,并签名或盖章。

(四)会计账簿的保管

现金日记账和银行存款日记账保管25年,总账和明细分类账保管15年,涉外账簿应长期保存。

八、编制财务会计报告

财务会计报告,也称财务报告、会计报告,是指单位对外提供的反映单位某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量等会计信息的文件。

(一)财务会计报告的组成

《企业会计准则——基本准则》规定,财务会计报告包括会计报表及其附注和其他应当在财务会计报告中披露的相关信息和资料。

1.会计报表

会计报表是根据会计账簿记录和有关资料,按照规定的报表格式,总括地反映一定期间的经济活动和财务收支情况及其结果的一种报告文件,是财务会计报告的主要组成部分。企业对外提供的会计报表主要包括:资产负债表、利润表、现金流量表和所有者权益(或股东权益)变动表。

2.会计报表附注

会计报表附注是对会计报表的补充说明,也是财务会计报告的重要组成部分,它是对在资产负债表、利润表、现金流量表和所有者权益(或股东权益)变动表等报表中列示项目的文字描述或明细资料,以及对未能在这些报表中列示项目的说明等。

(二)财务会计报告的编制要求

(1)企业应当于年度终了编报财务会计报告。年度财务报告涵盖的期间短于一年的,应当披露年度财务报告的涵盖期间,以及短于一年的原因。

(2)各单位对外提供的财务会计报告应当根据《企业会计准则——基本准则》规定的格式和要求编制。单位内部使用的财务报告,其格式和要求由各单位自行规定。

(3)企业编制财务会计报告应当根据真实的交易、事项以及完整、准确的账簿记录等资料,并按照国家统一的会计制度规定的编制基础、编制依据、编制原则和方法。企业不得随意改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。任何组织或个人不得授意、指使、强令企业违反国家统一的会计制度的规定,改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。

(4)企业应当依据《企业财务会计报告条例》和国家统一的会计制度规定,对会计报表中各项会计要素进行合理的确认和计量,不得随意改变会计要素的确认和计量标准。

(5)企业应当依照有关法律、行政法规和《企业财务会计报告条例》规定的结账日进行结账,不得提前或者延迟。年度结账日为公历年度每年的12月 31日;半年度、季度、月度结账日分别为公历年度每半年、每季、每月的最后一天。

(6)企业在编制年度财务会计报告前,应当按照以下规定进行全面清查资产、核实债务:①结算款项,包括应收款项、应付款项、应交税金等是否存在,与债务、债权单位的相应债权、债务金额是否一致。②原材料、在产品、自制半成品、库存商品等各项存货的实存数量与账面数量是否一致,是否有报废损失和积压物资等。③各项投资是否存在,投资收益是否按照国家统一的会计制度规定进行确认和计量。④房屋、建筑物、机器设备、运输工具等各项固定资产的实存数量与账面数量是否一致。⑤在建工程的实际发生额与账面记录是否一致。⑥需要清查核实的其他内容。

(7)企业在编制财务会计报告前,除应当全面清查资产、核实债务外,还应当完成下列工作:①核对各会计账簿记录与会计凭证的内容、金额等是否一致,记账方向是否相符。②依照《企业财务会计报告条例》规定的结账日进行结账,结出有关会计账簿的余额和发生额,并核对各会计账簿之间的余额。③检查相关的会计核算是否按照国家统一的会计制度的规定进行。④对于国家统一的会计制度没有规定统一核算方法的交易、事项,检查其是否按照会计核算的一般原则进行确认和计量,以及相关账务处理是否合理。⑤检查是否存在会计差错、会计政策变更等原因需要调整前期或者本期相关项目。

(8)企业应当按照国家统一的会计制度规定的会计报表格式和内容,根据登记完整、核对无误的会计账簿记录和其他有关资料编制会计报表,做到内容完整、数字真实、计算准确,不得漏报或者任意取舍。

(9)会计报表之间、会计报表各项目之间,凡有对应关系的数字,应当相互一致。会计报表中本期与上期的有关数字应当相互衔接,会计报表附注应当按照规定,对会计报表中需要说明的事项做出真实、完整、清楚的说明。

(10)小企业编制的会计报表可以不包括现金流量表。

(三)企业财务会计报告的对外提供

(1)企业对外提供的财务会计报告反映的会计信息应当真实、完整。

(2)企业应当依照法律、行政法规和国家统一的会计制度有关财务会计报告提供期限的规定,及时对外提供财务会计报告。

(3)企业对外提供的财务会计报告,应当依次编定页码、加具封面、装订成册、加盖公章。封面上应当注明:企业名称、企业统一代码、组织形式、地址、报表所属年度或月份、报送日期,并由企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)签名并盖章。设置总会计师的企业,还应由总会计师签名并盖章。

(4)企业应当依照企业章程的规定,向投资者提供财务会计报告。

(5)国有企业、国有控股的或者占主导地位的企业,应当至少每年一次向本企业的职工代表大会公布财务会计报告,并重点说明下列事项:①反映与职工利益密切相关的信息,包括:管理费用的构成情况,企业管理人员的工资、福利和职工工资、福利费用的发放、使用和结余情况,公益金的提取及使用情况,利润分配的情况以及其他与职工利益相关的信息。②内部审计发现的问题及纠正情况。③注册会计师审计的情况。④国家审计机关发现的问题及纠正情况。⑤重大的投资、融资和资产处置及其原因的说明。⑥需要说明的其他重要事项。

(6)企业依照《企业财务会计报告条例》规定向有关各方提供的财务会计报告,其编制基础、编制依据、编制原则和方法应当一致,不得提供编制基础、编制依据、编制原则和方法不同的财务会计报告。

(7)财务会计报告须经注册会计师审计的,企业应当将注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告随同财务会计报告一并对外提供。以示本单位的财务会计报告已经注册会计师审计,增强财务会计报告使用者对财务会计报告的信任度。

(8)接受企业财务会计报告的组织或者个人,在企业财务会计报告未正式对外披露前,应当对其内容保密。

(9)如果发现对外提供的财务会计报告有错误,应当及时办理更正手续。除更正本单位留存的财务会计报告外,应同时通知接受财务会计报告的单位更正。错误较多的财务会计报告,编制单位应当重新编制。

【例2-3-12】嘉华公司是一家国有大型企业。2004年12月,公司召开董事会,董事长兼总经理张某认为:“财务会计报告专业性很强,我也看不懂,以前我在财务会计报告上签字盖章只是履行程序而已,意义不大,从今以后公司对外报送的财务会计报告一律改由公司总会计师李某一人把关,并签字盖章后就可以对外报出。”请问:张某的观点有无不妥之处。

【解析】根据《会计法》规定,公司对外报出的财务会计报告应当由企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章;设置总会计师的,还应当由总会计师签名并盖章。张某的观点不符合《会计法》的规定。张某应当在公司对外报出的财务会计报告中签字并盖章。

九、财产清查

财产清查制度是通过定期或不定期、全面或部分地对各项财产物资进行实地盘点和对库存现金、银行存款、债权债务进行清查核对的一种制度。在编制年度财务会计报告之前,必须进行财产清查,并对账实不符等问题根据国家统一的会计制度的规定进行会计处理,以保证财务会计报告反映的会计信息真实、完整。《会计法》第十七条规定:“各单位应当定期将会计账簿记录与实物、款项及有关资料相互核对,保证会计账簿记录与实物及款项的实有数额相符、会计账簿记录与会计凭证的有关内容相符、会计账簿之间相对应的记录相符、会计账簿记录与会计报表的有关内容相符。”通过财产清查,可以发现财产管理工作中的问题,制定相应措施,保护财产的完整和安全,保证会计资料的真实性。

十、会计档案管理

(一)会计档案的范围和种类

会计档案,是指会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计核算专业资料。各单位的预算、计划、制度等文件材料属于文书档案,不属于会计档案。会计档案主要包括:

(1)会计凭证类:原始凭证、记账凭证、汇总凭证、其他会计凭证。

(2)会计账簿类:总账、明细账、日记账、固定资产卡片、辅助账簿、其他会计账簿。

(3)财务报告类:月度、季度、年度财务报告,包括会计报表附件,附注及文字说明,其他财务报告。

(4)其他类:银行存款余额调节表、银行对账单、其他应当保存的会计核算专业资料、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册。

(二)会计档案的归档和移交

各单位每年形成的会计档案,应由单位会计部门按照归档要求负责整理立卷或装订。当年形成的会计档案在会计年度终了后,可暂由本单位会计部门保管一年。保管期满之后,原则上应由会计部门编制清册,移交本单位的档案部门保管;未设立档案部门的,应当在会计部门内部指定专人保管。

档案部门接收保管的会计档案,原则上应当保持原卷册的封装,即入档后的单位会计档案不得随意拆封。个别需要拆封重新整理的,应当会同会计部门和原经办人共同拆封整理,以分清责任。

对会计档案应当进行科学管理,做到妥善保管,存放有序、查找方便,不得随意堆放,严防毁损、散失和泄密。

会计档案原件原则上不得借出,遇有特殊需要,如与单位经济业务相关方面需要查阅与其业务相关的会计凭证或公检法等机关需要查询与案件有关的会计资料等,经本单位负责人批准,在不拆散原卷册的前提下,可以提供查阅或者复制件,但必须办理登记手续,登记查阅人或复制人姓名、单位、查阅或复制档案的卷号和内容等,以便备查。

【例2-3-13】审计人员在对某公司的会计报表进行审计时,为核实一项长期挂账的应付账款,需要查阅以前年度的会计资料,但该公司以会计资料已经归档、由专人保管为借口拒绝审计人员查阅。请问:该公司的理由是否充分?

【解析】会计档案的本质就是保存备查的反映经济业务活动的重要史料和证据,是供将来必要时查阅的。因此,该公司以会计资料已经归档为借口拒绝审计人员查阅是不应该的。审计人员在审计过程中有权对被审计单位的会计资料进行审计,有权查阅会计档案,但在借阅会计档案时,应办理相应的借阅手续。

(三)会计档案的保管期限

会计档案的保管期限分为永久、定期两类。会计档案的定期保管期限分为3年、5年、10年、15年和25年五类。会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。

(四)会计档案的销毁

会计档案保管期满需要销毁的,除特殊规定外,可以按照规定程序予以销毁。销毁的基本程序和要求如下:

1.编造会计档案销毁清册

会计档案保管期满需要销毁的,由本单位档案管理部门会同会计机构提出销毁意见,编制会计档案销毁清册,列明销毁会计档案的名称、卷号、册数、起止年度和档案编号、应保管期限、已保管期限、销毁日期等内容。

2.单位负责人签署意见

单位档案管理部门和会计机构将编制好的会计档案销毁清册和销毁意见报本单位负责人,单位负责人对所要销毁的会计档案进行复核后在会计档案销毁清册上签署销毁意见。

3.专人负责监销

销毁会计档案时,应当由单位档案机构和会计机构共同派员监销;国家机关销毁会计档案时,应当由同级财政部门、审计部门派员监销;财政部门销毁会计档案时,则应当由同级审计部门派员监销。

监销人在销毁会计档案前应当按照会计档案销毁清册所列内容,清点核对所要销毁的会计档案;销毁后,监销人员应当在会计档案销毁清册上签名盖章,并及时将监销情况报告本单位负责人。

4.不得销毁的会计档案

对于保管期满但未结清的债权债务原始凭证和涉及其他未了事项的原始凭证,不得销毁,而应当单独抽出立卷,保管到未了事项完结时为止。单独抽出立卷的会计档案,应当在会计档案销毁清册和会计档案保管清册中列明。

正在项目建设期间的建设单位的会计档案,无论其是否保管期满,都不得销毁,必须妥善保管,等到项目办理竣工决算后按规定的交接手续移交给项目的接受单位进行妥善保管。

【例2-3-14】武汉市财政局销毁保管期满的会计档案时,应由(  )派人监销。

A.武汉市财政局会计处  B.湖北省财政厅

C.武汉市审计局     D.武汉市财政局监督处

【解析】C。财政部门销毁会计档案时,应当由同级审计部门派员监销。

同步测试题:

一、单项选择题

1.下列关于单位有关负责人在财务会计报告上签章的做法中正确的是(  )。

A.签名         B.加盖单位公章

C.签名或加盖单位公章  D.签名并加盖个人名章

2.会计账簿登记,以经过审核的(  )为依据。

A.原始凭证  B.记账凭证

C.会计凭证  D.汇总凭证

3.根据会计法的规定,各单位必须根据一定事项进行会计核算,该事项为(  )。

A.实际发生的经济业务事项  B.虚构的经济业务事项

C.以为发生的经济业务事项  D.拟定的经济合同

4.出纳员在审查业务员的住宿发票时,发现大小写金额不一致,该凭证属于(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不完整的原始凭证  D.不准确的原始凭证

5.根据《中华人民共和国会计法》的规定,会计机构、会计人员审核原始凭证的具体程序、要求,应当由国家统一的会计制度规定进行,对不真实、不合法的原始凭证有权不予受理,并向(  )报告。

A.会计机构负责人    B.总会计师

C.上级单位负责人    D.单位负责人

6.会计机构和会计人员对不完整、不准确的原始凭证应当采取下列方法处理(  )。

A.不予接受

B.不予接受,并向单位负责人报告

C.予以退回,要求更正、补充

D.也可根据情况予以接受

7.某生产性企业每年2月20日至7月20日开工,其余时间停工。该企业的会计年度应当为(  )。

A.自每年的2月20日起至7月20日止

B.自每年的2月20日起至12月20日止

C.自每年的1月1日起至7月20日止

D.自每年的1月1日起至12月31日止

8.保证会计资料互相可比的先决条件是(  )。

A.会计处理方法的一贯性原则  B.可比性原则

C.真实性原则         D.明晰性原则

9.在下列有关会计记录文字的表述中,符合我国《会计法》要求的是(  )。

A.会计记录文字可以只使用某种少数民族文字

B.会计记录文字可以只使用某种外国文字

C.会计记录文字必须使用中文,不得单独或同时使用某种少数民族文字

D.会计记录文字应当使用中文,但根据需要可以同时使用某种少数民族文字或外文

10.甲单位从超市购买一批烟酒,作为福利发给单位职工,要求超市开具办公用品发票,该发票是(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不真实的记账凭证  D.不合法的记账凭证

二、多项选择题

1.根据国家统一的会计制度规定单位对外提供的账务会计报告应当由单位有关人员签字并盖章,下列各项中应当在单位对外提供的财务报告上签字并盖章的人(  )。

A.单位负责人    B.总会计师

C.会计机构负责人  D.单位内部审计人员

2.根据《会计档案管理办法》的规定,下列各项中,属于会计档案的有(  )。

A.固定资产卡片    B.原始凭证

C.会计档案移交清册  D.信贷计划

3.记账凭证的填制要求包括(  )。

A.内容完整  B.分类正确

C.连续编号  D.注销空行

4.我国对原始凭证的错误规定了如下处理方法(  )。

A.金额错误的,只能由出具单位重开

B.更正处应加盖出具单位的印章

C.不得直接作为填制记账凭证的依据

D.非金额错误的,由出具单位重开或更正

5.下列各项属于原始凭证构成要素的是(  )。

A.填制凭证的日期    B.经济业务内容

C.接受凭证单位的名称  D.接受凭证单位的领导签章

6.会计机构,会计人员有权不予受理的原始凭证包括(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不准确的原始凭证  D.不完整的原始凭证

7.下列属于变造会计凭证的行为的是(  )。

A.某业务员将购货发票上的金额50万元修改为80万元报账

B.某企业为一客户虚开销货发票一张,并按票面金额的20%收取好处费

C.企业某现金出纳将一张报销凭证上的金额6000元涂改为8000元

D.购货部门转来一张购货发票,原金额有误,出票单位已作更正并加盖出票单位公章

8.在下列有关会计处理方法的表述中符合法律规定的是(  )。

A.各单位的会计处理方法前后各期应当一致,不得随意变化

B.确有必要的,可以变更会计处理方法

C.会计处理方法在任何情况下不得变更

D.变更会计处理方法时应将变更的原因、情况和影响在财务报告中说明

9.在不同会计期间采用不同的会计处理方法,都会影响会计资料的(  )。

A.一致性  B.可比性

C.使用性  D.完整性

10.根据实际发生的经济业务进行会计核算,体现了会计核算的(  )的要求。

A.完整性  B.真实性

C.合法性  D.客观性

三、判断题

1.业务员李某出差花去2000元的住宿费,却以采用涂改手段将2000元改为3000元的住宿发票前来报销。则李某的这种行为属于伪造会计凭证的行为。(  )

2.会计处理方法一经确定,就绝不允许变更。  (  )

3.会计机构和会计人员对于不真实、不合法的原始凭证予以退回,并要求按照规定更正、补充。  (  )

4.原始凭证不得外借,其他单位确需借用原始凭证时,经本单位负责人批准可以复制。  (  )

5.《会计法》中所指的会计报表既包括单位对外提供的会计报表,也包括单位根据管理需要编制的仅供内部管理使用的会计报表。  (  )

6.某公司董事会研究决定,公司以后对外报送的财务会计报告由王科长签字、盖章后报出。该公司董事会作出的关于对外报送财务会计报告的决定合法。  (  )

7.财务会计报告须经注册会计师审计的,企业应当在财务会计报告对外提供10日后再将注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告对外提供。(  )

8.在编制年度财务会计报告之前,必须进行财产清查。  (  )

9.当年形成的会计档案在会计年度终了后,可暂由本单位会计部门保管一年。  (  )

10.会计档案销毁后,单位负责人应当在会计档案销毁清册上签章,并将监督销毁情况报告上级主管单位负责人。  (  )

四、案例分析

甲公司2009年度发生下列事项:

(1)3月,档案科会同会计科对企业会计档案进行了清理,编制会计档案销毁清册,将保管期已满的会计档案按规定程序全部销毁,其中包括一些保管期满但尚未结清债权债务的原始凭证。

(2)5月,会计科在例行审核有关单据时,发现一张购买计算机的发票,其“金额”栏中的数字有更改迹象,经查阅相关买卖合同、单据,确认更改后的金额数字是正确的,于是要求该发票的出具单位在发票“金额”栏更改之处加盖单位印章。之后,该公司予以接受并据此登记入账。

(3)10月,公司财务会计报告经主管财会工作的总会计师、会计科长签名并盖章后报出,公司董事长王某未在财务会计报告上签章。

要求:根据上述资料回答下列问题:

(1)该公司销毁会计档案是否符合规定?简要说明理由。

(2)该公司对购买计算机的发票的处理是否符合法律规定?说明理由。

(3)该公司董事长王某是否应当在对外报出的财务会计报告上签名并盖章?简要说明理由。

第四节 会计监督

一、单位内部会计监督

(一)单位内部会计监督的主体和对象

单位内部会计监督的主体是各单位的会计机构、会计人员。内部会计监督的对象是本单位的经济活动,包括筹资、投资、采购、生产和销售等活动。单位负责人负责单位内部会计监督制度的组织实施,对本单位内部会计监督制度的建立及有效实施承担最终责任。

(二)单位内部会计监督制度的基本要求

(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约。

记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约,这是机构控制和职务控制的基本要求。在明确记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限时,既要考虑职务分离的要求,又要考虑上述职务岗位的人员之间能够相互制约,将失误、舞弊等问题控制到最低限度。

(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约的程序应当明确。各单位在单位内部会计监督中,对重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确。这是针对盲目对外投资,擅自处置资产,随意调度资金所作的限制性规定,是对业务处理程序控制的基本要求。“隐蔽的权力公开化,集中的权力分散化”,避免“暗箱”操作。在对重大经济业务事项的决策和执行程序中既要考虑决策和执行程序的明确化,做到制度化、规范化,又要体现决策人员与执行人员之间能够相互监督、相互制约,既要防止权限过于集中,也要防止政出多门、各行其是。

(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确。各单位在内部会计监督制度中应当明确“财产清查的范围、期限和组织程序”,这是财产安全控制和会计信息控制的基本要求。在财产清查时,不仅要建立财产清查制度,而且要明确财产清查的范围、期限和组织程序,使财产清查制度落到实处。

(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确,这是内部审计控制的基本要求。通过内部审计,可以发现并纠正单位会计核算、会计资料乃至财务收支、经济活动中的一些不合规、不真实、不准确、不完整的情况,有利于保证单位财产的安全,保证会计核算资料的真实和完整。在我国,已有不少部门、企业、单位设置了内部审计机构或内部审计人员,主要从事内部财务审计,对会计工作实行控制和再监督。

(三)会计机构和会计人员在单位内部会计监督中的职责

(1)依法开展会计核算和监督,对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项,有权拒绝办理或按照职权予以纠正。

会计机构、会计人员对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项,有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。这里的“有权”和“按照职权”,应当理解为该“职权”是《会计法》、国家统一的会计制度和单位内部规章赋予的,如果会计机构、会计人员不行使或不认真行使这一职权,其他人员阻挠会计机构、会计人员行使这一职权,都是违法或违规行为,单位负责人应当加以制止和纠正,有关管理部门也有权加以干预。

(2)对单位内部的会计资料和财产物资实施监督。会计资料是会计工作的最终产品,对其实施有效的控制和监督,是会计机构和会计人员的基本职责。单位的财产物资及其货币表现,是会计工作的对象。保证单位的账实相符、账款相符、账账相符、账表相符,是会计机构和会计人员的基本工作职责和要求。会计机构、会计人员发现会计账簿与实物、款项及有关资料不相符的,按照国家统一的会计制度的规定有权自行处理的,应当及时处理;无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理。

【例2-4-1】下列有关内部监督的表述中,符合法律规定的是(  )。

A.内部监督的主体是本单位的负责人

B.单位负责人对本单位内部会计监督制度的建立及有效实施承担最终责任

C.会计机构、会计人员发现账实不符合的,应立即向单位负责人报告

D.内部会计监督的对象是本单位的会计行为

【解析】B。内部监督的主体是本单位的会计机构和会计人员;监督的对象是本单位的经济业务活动;会计机构、会计人员发现账实不符合的,有权自行处理的,应当及时处理;无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理。

二、会计工作的政府监督

(一)会计工作的政府监督的概念

会计工作的政府监督(也称会计工作的国家监督),主要是指财政部门代表国家对各单位和单位中相关人员的会计行为实施的监督检查,以及对发现的违法会计行为实施行政处罚,是一种外部监督,具有强制性和无偿性的特点。根据《会计法》规定,县级以上人民政府财政部门为本行政区域内各单位会计工作监督检查部门,对各单位会计工作行使监督权,对违法会计行为实施行政处罚。

此外,审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门依照有关法律、行政法规规定的职责和权限,也可以对有关单位的会计资料实施监督检查。

(二)财政部门会计监督检查的主要内容

1.对单位依法设置会计账簿的检查

具体包括:应当设置会计账簿的单位是否按照规定设置会计账簿;设置会计账簿的单位,其会计账簿设置情况是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的要求;是否存在账外设账行为;是否存在伪造、变造会计账簿的行为。

2.对单位会计资料的真实性、完整性的检查

具体包括:各单位对实际发生的经济业务事项是否及时办理会计手续,进行会计核算;各单位填制的会计凭证、登记的会计账簿、编制的财务会计报告是否与实际发生的经济业务事项相符,是否做到账实相符、账证相符、账账相符、账表相符;各单位提供的财务会计报告是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定等。

3.对单位会计核算情况的检查

具体包括:各单位会计核算的内容是否真实、完整;各单位采用的会计年度、记账本位币、会计处理方法、会计记录文字等是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定;填制或者取得原始凭证、编制记账凭证、登记会计账簿是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定;各单位对资产、负债、所有者权益、收入、支出、费用、成本、利润的确认、计量、记录和报告是否符合国家统一的会计制度的规定;各单位会计档案保管是否符合法定要求等。

4.对单位会计人员从业资格和任职资格的检查

具体包括:各单位从事会计工作的人员是否取得会计从业资格证书并接受管理;会计机构负责人(会计管理人员)是否符合任职条件等。

5.对会计师事务所出具的审计报告的程序和内容的检查

国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门,依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导,对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督检查。

【例2-4-2】下列各项当中属于财政部门实施会计监督检查的内容是(  )。

A.各单位是否依法设置会计账簿

B.各单位是否按照税法的规定按时足额纳税

C.各单位会计核算是否符合法定要求

D.是否按照实际发生的经济业务进行会计核算

【解析】ACD。各单位是否按照税法的规定按时足额纳税属于税务机关监督检查的内容。

三、会计工作的社会监督

(一)会计工作的社会监督的概念

会计工作的社会监督,主要是指由注册会计师及其所在的会计师事务所依法对受托单位的经济活动进行审计、鉴证的一种监督制度。此外,单位和个人检举违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的行为,也属于会计工作社会监督的范畴。会计工作的社会监督是一种外部监督,是单位内部监督的再监督,其特征是监督行为的独立性和有偿性。社会监督是以其特有的中介性和公正性而得到法律的认可,具有很强的权威性、公正性。单位内部的会计监督和有关部门对单位实施的国家监督,以及由注册会计师承办的社会监督,构成了会计监督的整体,它们之间相辅相成,共同为社会经济服务。

(二)注册会计师审计与内部审计的关系

1.注册会计师审计与内部审计的联系

内部审计是在一个组织内部对各种经营活动与控制系统的独立评价,以确定既定的政策和程序是否贯彻,建立的标准是否遵循,资源的利用是否合理有效,以及单位的目标是否达到。注册会计师审计和内部审计都是现代审计体系的重要组成部分,都关注内部控制的健全性和有效性。注册会计师审计中为了提高审计效率可能会利用内部审计的成果。

2.注册会计师审计和内部审计的区别

(1)审计独立性不同。注册会计师审计在形式和实质上都要与被审计单位保持独立性,具有完全的独立性;而内部审计在形式上要受本部门、本单位直接领导,但在审计时要保持实质的独立性,只具有相对独立性。

(2)审计方式不同。注册会计师审计是接受委托进行审计,必须按照《注册会计师法》、执业准则、规则实施审计;而内部审计灵活性较大,由各单位根据经营管理的需要而自行组织实施。

(3)审计对象不同。注册会计师受托对财务会计报告进行审计,对财务会计报告发表审计意见,对外出具的审计报告具有鉴证作用。内部审计主要是审计内部控制制度的执行情况。

(4)审计的职责和作用不同。注册会计师审计既对委托人负责,也对财务会计报告使用者负责,更要对国家法律负责;内部审计的结果只对本部门、本单位负责,只作为本部门、本单位改进经营管理的参考,对外保密。

(三)会计师事务所的业务范围

1.依法承办下列审计业务

(1)审查企业会计报表,出具审计报告。

(2)验证企业资本,出具验资报告。

(3)办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关的报告。

(4)法律、行政法规规定的其他审计业务。

2.承办会计咨询、会计服务业务

注册会计师承担会计工作的社会监督主要是通过承办审计业务来实现的。注册会计师独立执行审计业务,对审计报告承担审计责任,被审计单位对会计资料的真实性和完整性承担会计责任。审计责任和会计责任不能相互替代、减轻和免除。

同步测试题:

一、单项选择题

1.在下列事项中不属于国家会计监督范围的是(  )。

A.账簿设置情况

B.会计资料的真实性和完整性

C.单位负责人的任用

D.会计从业资格证书的持有情况

2.根据我国《会计法》的规定,会计工作政府监督的主体是指(  )。

A.财政、审计、税务机关

B.注册会计师及其会计师事务所

C.本单位的会计机构和会计人员

D.本单位的内部审计机构及其人员

3.《会计法》所称的内部会计监督的对象是指(  )。

A.本单位的经济业务活动  B.会计机构和会计人员

C.政府财政部门      D.内部的审计活动

4.在下列主体中,应当对本单位内部会计监督制度的建立和有效实施承担最终责任的是(  )。

A.会计机构负责人  B.会计主管人员

C.总会计师     D.单位负责人

5.单位内部会计监督可以通过(  )在处理会计业务过程中进行。

A.单位内部会计机构、会计人员  B.单位内部的纪检人员

C.单位负责人          D.上级单位领导

6.下列关于会计内部监督的各项提法,错误的是(  )。

A.单位负责人负责内部会计监督制度的组织与实施

B.会计人员是内部会计监督制度的具体实施者

C.单位负责人对内部会计监督实施情况承担责任

D.会计内部监督就是会计机构、会计人员监督单位负责人

7.单位内部会计监督制度要求,与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约的是(  )。

A.会计人员  B.审计人员

C.记账人员  D.审核人员

8.对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确,这是单位内部会计监督制度中(  )的基本要求。

A.机构控制和职务控制      B.业务处理程序控制

C.财产安全控制和会计信息控制  D.内部审计控制

二、多项选择题

1.会计工作的外部监督有(  )。

A.社会监督

B.政府监督

C.单位内部会计监督

D.单位和个人检举违法会计行为

2.会计监督体系包括(  )。

A.单位内部会计监督   B.会计工作的国家监督

C.会计工作的社会监督  D.新闻媒体监督

3.《会计法》关于单位内部会计监督制度的规定,实际上体现了内部控制制度的主要内容,包括(  )等。

A.职责明确  B.相互制约

C.严格程序  D.如实记录

4.《会计法》的规定,除财政部门外,依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查的部门有(  )。

A.审计部门    B.保险监管部门

C.证券监管部门  D.中国银行

5.根据《会计法》规定,下列各项中属于财政部门实施会计监督检查的内容有(  )。

A.是否依法设置会计账簿

B.是否按时进行纳税申报

C.是否按时足额缴纳税款

D.是否按照实际发生的经济业务进行会计核算

6.按照《会计法》规定,记账人员与经济业务事项和会计事项的(  )的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约。

A.审批人员    B.经办人员

C.财物保管人员  D.稽核人员

7.根据《会计法》的规定,下列关于单位内部会计监督的说法,正确的是(  )。

A.单位负责人负责单位内部会计监督制度的组织实施,对本单位内部会计监督制度的建立及有效实施承担最终责任

B.会计机构和会计人员发现会计账簿记录与实物、款项及有关资料不相符的,按照国家统一的会计制度的规定有权自行处理的,应当及时处理;无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理

C.内部会计监督的主体是各单位的会计机构、会计人员;内部会计监督的对象是本单位的会计行为

D.记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约,这是机构控制和职务控制的基本要求

8.根据《会计法》的规定,下列各项中,属于会计人员监督职权的有(  )。

A.对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项,有权拒绝办理或者按照职权予以纠正

B.发现会计账簿记录与实物、款项及有关资料不相符的,按照国家统一的会计制度的规定有权自行处理的,应当及时处理:无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理

C.办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关报告

D.监督单位从事会计工作的人员是否具备会计从业资格

三、判断题

1.单位内部会计监督的本质是内部控制,是一种自我监督。  (  )

2.各单位制订的内部会计监督制度是国家统一的会计制度的组成部分。(  )

3.内部审计与内部稽核的相同点在于二者都是会计机构内部的一种工作制度。  (  )

4.政府财政部门只可以对国有企、事业单位的会计行为进行监督。(  )

5.会计工作的社会监督是一种外部监督,是单位内部监督的再监督,其特征是监督行为的独立性和有偿性。  (  )

6.单位和个人检举违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的行为,也属于会计工作社会监督的范畴。  (  )

7.财政部门有权对会计师事务所出具的审计报告的程序和内容进行监督。(  )

8.会计责任与审计责任可以相互替代、减轻和免除。  (  )

9.财政部门和审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门一样都是对各单位的会计行为进行监督检查。  (  )

10.政府会计监督是一种外部监督,即由财政部门代表国家对各单位的经济活动实施监督检查。  (  )

四、案例分析

2002年12月,甲公司效益下滑、面临亏损,公司总经理电话请示正在外地出差的董事长。董事长指示把财务会计报告做得漂亮一些,总经理把这项工作交给了总会计师,要求按董事长的意见办。总会计师按公司领导意图,对当年度的财务会计报告进行了技术处理,虚拟了若干笔无交易的销售收入,从而使公司报表由亏变盈。经诚信会计师事务所审计后,公司财务会计报告对外报出。

2003年4月,在《会计法》执行情况检查中,当地财政部门发现该公司存在重大会计做假行为,依据《会计法》及相关法律、法规、制度,拟对该公司董事长、总经理、总会计师等相关人员进行行政处罚,并分别下达了行政处罚告知书。甲公司相关人员接到行政处罚告知书后,均要求举行听证会。在听证会上,有关当事人作了如下陈述:

公司董事长称:“我前一段时间出差在外,对公司情况不太了解,虽然在财务会计报告上签名并盖章,但只是履行会计手续,我不能负任何责任。具体情况可由公司总经理予以说明。”

公司总经理称:“我是搞技术出身的,主要抓公司的生产经营,对会计我是门外汉,我虽在财务会计报告上签名并盖章,那也只是履行程序而已。以前也是这样做的,我不应承担责任。有关财务会计报告情况应由公司总会计师解释。”

公司总会计师称:“公司对外报出的财务会计报告是经过诚信会计师事务所审计的,他们出具了无保留意见的审计报告。诚信会计师事务所应对本公司财务会计报告的真实性、完整性负责,承担由此带来的一切责任。”

请根据我国会计法律、法规、制度规定,分析公司董事长、总经理、总会计师在听证会上的陈述是否正确,并分别说明理由。

第五节 会计机构和会计人员

一、会计机构的设置

一个单位是否单独设置会计机构,往往取决于以下几个因素:①单位规模的大小。②经济业务和财务收支的繁简。③经营管理的要求。单位会计机构的设置有以下三种情况:

1.单独设置会计机构

单独设置会计机构是指单位依法设置的独立负责会计事务内部机构,其主要职责是进行会计核算,实行会计监督,拟定本单位办理会计事务的具体办法,参与拟定经济计划、业务计划,考核、分析预算、财务计划的执行情况,办理其他会计事务等。有效发挥会计职能作用的角度看,实行企业化管理的事业单位,实行独立核算的大、中型企业(包括集团公司、股份有限公司、有限责任公司等)应当单独设置会计机构;财务收支数额较大、会计业务员较多的行政单位、社会团体和其他组织也应单独设置会计机构。

2.不单独设置会计机构的,应当配备会计专业人员并指定会计主管人员

不具备单独设置会计机构条件的,应当在有关机构中配备专职会计人员,并指定会计主管人员。会计主管人员是指在不单独设置会计机构的单位里,负责组织管理会计事务、行使会计机构负责人职权的负责人。一些财务收支数额不大、会计业务比较简单的企、事业单位,机关,团体和工商户等,并没有单独设置会计机构,而是将会计工作岗位置于其他有关机构或部门之中。

3.实行代理记账

没有设置会计机构和配备会计人员的单位,应当根据《代理记账管理暂行办法》委托会计师事务所或者持有代理记账许可证书的其他代理记账机构进行代理记账。

【例2-5-1】王某出资建立了一个小企业,为节约成本,他从本地的一家会计师事务所聘请了一位注册会计师为他的企业代理记账。请问:王某的行为是否合法?

【解析】王某的行为合法。根据《会计法》的相关规定,不具备会计机构设置条件的,应当委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账。会计师事务所是依法设立的中介机构,代理记账是其业务范围之一。

二、代理记账

代理记账,是指从事代理记账业务的社会中介机构接受委托人委托办理会计业务。委托人是指委托代理记账机构办理会计业务的单位。代理记账机构是指从事代理记账业务的中介机构,像会计咨询、服务机构、会计师事务所等。

(一)代理记账机构的设立

1.代理记账机构的设立条件

(1)三名以上持有会计从业资格证书的专职从业人员。

(2)主管代理记账业务的负责人具有会计师以上专业技术职务资格。

(3)有固定的办公场所。

(4)有健全的代理记账业务规范和财务会计管理制度。

2.代理记账机构的设立程序

(1)申请人向所在地的县级以上人民政府财政部门提交申请报告并附送相关材料。

(2)审批机关应当自受理申请之日起20日内决定批准或者不批准。20日内不能作出决定的,经审批机关负责人批准可延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

(3)审批机关经审查符合法定条件的,应当自作出批准决定之日起10日内向申请人下达批准文件、颁发由财政部统一印制的代理记账许可证书。审批机关决定不予批准的,应当向申请人下达书面决定,说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

省级以下人民政府财政部门作出批准决定的,审批机关应当将批准文件抄送所在地省级人民政府财政部门。

(4)申请人经批准取得代理记账许可证书后,应当依法办理工商登记。

(二)代理记账的业务范围

(1)根据委托人提供的原始凭证和其他资料,按照国家统一的会计制度的规定进行会计核算,包括审核原始凭证、填制记账凭址、登记会计账簿、编制财务会计报告等。

(2)对外提供财务会计报告。代理记账机构为委托人编制的财务会计报告,经代理记账机构负责人和委托人签名并盖章后,按照有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定对外提供。

(3)向税务机关提供税务资料。

(4)委托人委托的其他会计业务。

(三)委托代理记账的委托人的责任和义务

(1)对本单位发生的经济业务事项,应当填制或者取得符合国家统一的会计制度规定的原始凭证。

(2)应当配备专人负责日常货币资金收支和保管。

(3)及时向代理记账机构提供真实、完整的原始凭证和其他相关资料。

(4)对于代理记账机构退回的要求按照国家统一的会计制度规定进行更正、补充的原始凭证,应当及时予以更正、补充。

(四)代理记账机构及其从业人员的义务

(1)按照委托合同办理代理记账,遵守会计法律、法规和国家统一的会计制度的规定。

(2)对在执行业务中知悉的商业秘密负有保密义务。

(3)对委托人示意其作出不当的会计处理,提供不实的会计资料,以及其他不符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的要求,应当拒绝。

(4)对委托人提出的有关会计处理原则问题应当予以解释。

三、会计机构负责人(会计主管人员)的任职资格

(一)会计机构负责人(会计主管人员)的概念

会计机构负责人(会计主管人员),是指在一个单位内具体负责会计工作的中层领导人员。设置会计机构的,应当配备会计机构负责人;在有关机构中配备专职会计人员的,应当在专职会计人员中指定会计主管人员。会计机构负责人(会计主管人员)在单位负责人的领导下,负有组织、管理包括会计基础工作在内的所有会计工作的职责。会计机构负责人(会计主管人员)素质的高低、能力的大小,直接关系到有关单位会计工作的水平。所以,各单位必须依法配备合格的会计机构负责人。

(二)会计机构负责人(会计主管人员)的任职资格

担任单位会计机构负责人(会计主管人员)的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历。

【例2-5-2】甲刚取得会计从业资格证书,但由于公司的业务需要,公司董事长便任命甲为公司会计部门的负责人,该任命合法吗?

【解析】该任命不合法。担任会计机构负责人(会计主管人员)的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上的经历。

四、会计从业资格

(一)会计从业资格的概念

会计从业资格,是指进入会计职业,从事会计工作的一种法定资质,是进入会计职业的“门槛”。《会计法》第三十八条规定,从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书。从事会计工作的人员必须取得从业资格证书,才能上岗工作;未取得会计从业资格证书的人员,不得从事会计工作。

(二)会计从业资格证书的适用范围

在国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织等一切实行独立核算、办理会计事务的社会组织和经济组织中从事会计工作的下列人员(包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区人员及外籍人员在中国大陆境内从事会计工作的人员),必须取得会计从业资格,持有会计从业资格证书:会计机构负责人(会计主管人员);出纳;稽核;资本、资金核算;收入、支出、债权债务核算;工资、成本费用、财务成果核算;财产物资的收发、增减核算;总账;财务会计报告编制;会计机构内会计档案管理。

(三)会计从业资格的取得

1.会计从业资格的取得实行考试制度

会计从业资格的取得实行考试制度。会计从业资格的考试大纲由财政部统一制定并公布。考试科目为:财经法规与会计职业道德、会计基础、初级会计电算化(或者珠算五级)。申请人符合基本报名条件且具备国家教育行政主管部门认可的中专以上(含中专,下同)会计类专业学历(或学位)的,自毕业之日起两年内(含两年),免试会计基础、初级会计电算化(或者珠算五级)。根据《湖北省会计从业资格管理实施办法》第七条的规定,50岁以上人员可以选择参加珠算五级考试。会计类专业包括:会计学、会计电算化、注册会计师专门化、审计学、财务管理、理财学。

会计从业资格考试工作由各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,中共中央直属机关事务管理局、国务院机关事务管理局、铁道部、中国人民武装警察部队后勤部和中国人民解放军总后勤部,按照规定的管理范围负责组织实施。

会计从业资格证书是具备会计从业资格的证明文件,在全国范围内有效。

会计从业资格管理机构作出准予颁发会计从业资格证书的决定,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发会计从业资格证书。

2.会计从业资格报名条件

(1)遵守会计和财经法律、法规。

(2)具备良好的道德品质。

(3)具备会计专业基本知识和技能。

3.五年内不得重新取得会计从业资格证书的情形

因有《会计法》第四十二条、第四十三条、第四十四条所列违法情形,被依法吊销会计从业资格证书的人员,自被吊销之日起五年内(含五年)不得参加会计从业资格考试,不得重新取得会计从业资格证书。

《会计法》第四十二条、第四十三条、第四十四条所列违法情形,是指以下情形:不依法设置会计账簿;私设会计账簿;未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定;以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定;随意变更会计处理方法;向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致;未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币;未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失;未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况;任用会计人员不符合本法规定;伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告;隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告。

4.终身不得申请会计从业资格证书的情形

因有提供虚假财务会计报告,做假账,隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,贪污、挪用公款,职务侵占等与会计职务有关的违法行为,被依法追究刑事责任的人员,终身不得参加会计从业资格考试,不得取得或者重新取得会计从业资格证书。

(四)会计从业资格证书的管理

1.上岗注册登记

会计从业资格证书实行注册登记制度。持证人员从事会计工作,应当自从事会计工作之日起90日内,填写注册登记表,并持会计从业资格证书和所在单位出具的从事会计工作的证明,向单位所在地或所属部门、系统的会计从业资格管理机构办理注册登记。

2.离岗备案

持有会计从业资格证书的人员,离开会计工作岗位超过六个月的,应当填写注册登记表,并持会计从业资格证书,向原注册登记的会计从业资格管理机构备案。

3.调转登记

持证人员在同一会计从业资格管理机构调转工作单位,且继续从事会计工作的,应当自离开原工作单位之日起90日内,填写调转登记表,持会计从业资格证书及调入单位开具的从事会计工作的证明,办理调转登记。

持证人员在不同会计从业资格管理机构管辖范围内调转工作单位,且继续从事会计工作的,应当填写调转登记表,持会计从业资格证书,及时向原注册登记的会计从业资格管理机构办理调出手续;并自办理调出手续之日起90日内,持会计从业资格证书、调转登记表和调入单位开具的从事会计工作证明,向调入单位所在地区的会计从业资格管理机构办理调入手续。

4.变更登记

持证人员的从事会计工作情况、表彰奖励、学历、学位或会计专业技术职务资格等信息发生变更的,应当持相关有效证明和会计从业资格证书,向所属会计从业资格管理机构办理从业档案信息变更登记。

【例2-5-3】湖北某会计人员李某到上海工作,如其继续从事会计工作,(  )。

A.因会计从业资格证书在全国范围有效,故无须办理调转手续

B.应自离开原工作单位之日起90日内,申请并填写调转登记表

C.应在6个月内,向新单位所在地财政部门办理调入手续

D.应向原注册登记得管理机构办理调出手续,并自办理调出手续之日起90日内,向调入单位所在地区管理机构办理调入手续

【解析】D。持证人员在不同会计从业资格管理机构管辖范围内调转工作单位,且继续从事会计工作的,应当填写调转登记表,持会计从业资格证书,及时向原注册登记的会计从业资格管理机构办理调出手续;并自办理调出手续之日起90日内,持会计从业资格证书、调转登记表和调入单位开具的从事会计工作证明,向调入单位所在地区的会计从业资格管理机构办理调入手续。

(五)会计人员继续教育

1.会计人员继续教育的概念

会计人员继续教育,是指取得会计从业资格的人员持续接受一定形式的、有组织的理论知识、专业技能和职业道德的教育和培训活动,不断提高和保持其专业胜任能力和职业道德水平。

2.会计人员继续教育的对象

会计人员继续教育的对象为持有会计从业资格证书人员,具体包括在国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织从事会计工作并已取得会计从业资格的会计人员和取得会计从业资格但不在会计岗位的其他人员。

3.会计人员继续教育的形式和学时要求

会计人员继续教育的形式包括接受培训和自学两种。参加会计人员继续教育的方式也很多,既有面授,也有函授、录像、网络等。持证人员每年参加继续教育面授时间不得少于24小时。

五、会计专业职务与会计专业技术资格

(一)会计专业职务

会计专业职务,是区别会计人员业务技能的技术等级。会计专业职务分为高级会计师、会计师、助理会计师和会计员;其中,高级会计师为高级职务,会计师为中级职务,助理会计师和会计员为初级职务。

(二)会计专业技术资格

1.会计专业技术资格考试级别

会计专业技术资格,是指担任会计专业职务的任职资格。会计专业技术资格分为初级资格、中级资格和高级资格。现阶段只对初级、中级会计资格实行全国统一考试制度。高级会计师资格实行考试与评审相结合制度,目前尚在试点。

2.会计专业技术资格考试报名条件

(1)坚持原则,具备良好的职业道德品质。

(2)认真执行《会计法》和国家统一的会计制度,以及有关财经法律、法规、规章制度,无严重违反财经法律的行为。

(3)履行岗位职责,热爱本职工作。

(4)具备会计从业资格,持有会计从业资格证书。

报考初级会计资格考试的人员除具备上述基本条件外,还必须具备教育部门认可的高中以上的学历。

报考中级会计资格考试的人员除具备上述基本条件外,还必须具备下列条件之一:

(1)取得大学专科学历,从事会计工作满五年。

(2)取得大学本科学历,从事会计工作满四年。

(3)取得双学士学位或研究生毕业,从事会计工作满两年。

(4)取得硕士学位,从事会计工作满一年。

(5)取得博士学位。

上述考试报名条件中所说的学历是指国家教育部门承认的学历;会计工作年限是指取得相应学历前、后从事会计工作时间的总和。

对于通过全国统一考试取得的经济、统计、审计专业技术中、初级资格的人员,在具备《暂行规定》规定的基本条件后,可报考相应级别的会计专业技术资格考试。

(三)会计专业技术资格证书的管理

通过会计专业技术资格考试合格者,由省级人事部门颁发由人事部、财政部统一印制的会计专业技术资格证书。该证书在全国范围内有效。

对于伪造学历、会计从业资格证书和资历证明,或者在考试期间有违纪行为的,由会计专业技术资格考试管理机构吊销其会计专业技术资格,由发证机关收回其会计专业技术资格证书,两年内不得再参加会计专业技术资格考试。

(四)会计专业技术职务的评聘

通过全国统一考试取得初级或中级会计专业技术资格的会计人员,用人单位可根据工作需要和德才兼备的原则,从中择优录取。

六、会计工作岗位设置

会计工作岗位,是指一个单位会计机构内部根据业务分工而设置的职能岗位。

(一)根据本单位会计业务的需要设置会计工作岗位

各单位会计工作岗位的设置应与其业务活动规模、特点和管理要求相适应,保证单位会计信息的生成、加工和传递真实可靠、及时有效。业务活动规模大、经济业务量大和管理严格的单位,其会计人员相应较多,会计机构内部的岗位职责分工也相应较细;相反,业务活动规模小、业务过程简单、经济业务量少和管理要求不高的单位,会计人员相应较少,会计机构内部的岗位职责分工也相应较粗。

(二)符合内部牵制制度的要求

内部牵制制度,也称钱账分管制度,是内部控制制度的重要组成部分。内部牵制制度是指凡是涉及款项和财物收付、结算及登记的任何一项工作,必须由两人或两人以上分工办理,以起到相互制约作用的一种工作制度。

会计工作岗位,可以一人一岗、一人多岗或者一岗多人。但出纳人员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、债权债务账目的登记工作。

当然,出纳人员并不是完全不能记账,只要所记的账不是收入、支出、费用、债权、债务等直接与单位资金收支增减往来有关的账目,可以承担一部分记账工作的,如有些单位,出纳人员业务不多,兼记固定资产明细账,这是可以的。

(三)对会计人员的工作岗位要有计划地进行轮岗

会计人员的工作岗位应当有计划地进行轮换。定期或不定期地轮换会计人员的工作岗位有利于会计人员全面熟悉会计核算与监督业务,不断提高会计业务技能和业务素质。

(四)建立岗位责任制

会计工作岗位责任制是指明确各项会计工作的职责范围、具体内容和要求,并落实到每个会计工作岗位或会计人员的一种会计工作责任制度。

会计工作岗位一般分为:总会计师(或行使总会计师职权)岗位;会计机构负责人(会计主管人员)岗位;出纳岗位;稽核岗位;资本、基金核算岗位;收入、支出、债权债务核算岗位;工资核算、成本费用核算、财务成果核算岗位;财产物资的收发、增减核算岗位;总账岗位;对外财务会计报告编制岗位;会计电算化岗位;会计档案管理岗位。

对于会计档案管理岗位,在会计档案正式移交之前,属于会计岗位;正式移交档案管理部门之后,不再属于会计岗位。档案管理部门的人员管理会计档案,不属于会计岗位。医院门诊收费员、住院处收费员、药房收费员、药品库房记账员、商场收款(银)员所从事的工作,均不属于会计岗位。单位内部审计、社会审计、政府审计工作也不属于会计岗位。对于上述不属于会计岗位的从业人员,不必取得会计从业资格。

七、会计人员回避制度

国家机关、国有企业、事业单位任用会计人员应当实行回避制度,单位负责人的直系亲属不得担任本单位的会计机构负责人、会计主管人员;会计机构负责人、会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。

需要回避的直系亲属包括夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系。

【例2-5-4】某国有企业原会计科长因工作调动,由该厂长的女婿王某任会计科长,王某系会计专业本科毕业,且从事会计工作已5年,有会计从业资格证书;并由会计科长王某的女儿担任出纳工作。请分析该企业的会计岗位的分工是否合法?

【解析】该企业的会计岗位的分工不合法。厂长的女婿王某任会计科长、王某的女儿担任出纳工作不符合会计人员回避制度的要求。根据会计人员回避制度的规定:单位负责人的直系亲属不得担任本单位的会计机构负责人、会计主管人员;会计机构负责人、会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。需要回避的直系亲属包括夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系。

八、会计人员工作交接

会计人员工作交接,指会计人员工作调动、离职或因病暂时不能工作,应与接管人员办理交接手续的一种工作程序。办理会计交接,是有关单位和办理交接双方的法定义务。

(一)交接的范围

会计人员调动工作、离职或者因病暂时不能工作,应与接管人员办理工作交接手续。临时离职或者因病不能工作的会计人员恢复工作的,应当与接替或者代理人员办理交接手续。移交人员因病或者其他特殊原因不能亲自办理移交的,经单位负责人批准,可由移交人员委托他人代办移交,但委托人应当对所移交的会计凭证、会计账簿、会计报表和其他有关资料的合法性、真实性承担法律责任。

(二)交接的程序

1.移交点收

移交人员离职前,必须将经管的会计工作在规定的期限内全部向接替人员移交清楚。接替人员应认真按照移交清册逐项点收。具体要求是:

(1)现金要根据会计账簿记录余额进行当面点交,不得短缺。接管人员发现不一致或者“白条顶库”现象时,移交人员在规定期限内负责查清处理。

(2)有价证券的数量要与会计账簿记录一致。有价证券面额与发行价不一致时,按照会计账簿余额交接。

(3)会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料必须完整无缺,不得遗漏。如有短缺,必须查明原因,并在移交清册中注明,由移交人负责。

(4)银行存款账户余额要与银行对账单核对一致,如有未达账项,应编制银行存款余额调节表并调节相符;各种财产物资和债权债务的明细账户余额要与总账有关账户余额核对相符;对重要实物要实地盘点,对余额较大的往来账户要与往来单位、个人核对。

(5)公章、收据、空白支票、发票、科目印章以及其他物品等必须交接清楚。

(6)实行会计电算化的单位,交接双方应在电子计算机上对有关数据进行实际操作,确认有关数字正确无误后方可交接。

2.专人负责监交

一般会计人员办理交接手续,由单位的会计机构负责人、会计主管人员负责监交;会计机构负责人、会计主管人员办理交接手续,由单位负责人负责监交,必要时可由上级主管部门派人会同监交。

3.交接后的有关事宜

(1)会计工作交接完毕后,交接双方和监交人要在移交清册上签名盖章,并在移交清册上注明:单位名称,交接日期,交接双方和监交人的姓名、职务,移交清册页数及需要说明的问题和意见等。

(2)接管人员应继续使用移交前的账簿,不得擅自另立账簿,以保证会计记录前后衔接,内容完整。

(3)移交清册填制一式三份,交接双方各持一份,存档一份。

(三)交接人员的责任

移交人对自己经办且已经移交的会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料的真实性、完整性承担法律责任。移交人员所移交的会计资料是在其经办会计工作期间内所发生的,应当对这些会计资料的真实性、完整性负责。即便接替人员在交接时因疏忽没有发现所接会计资料在合法性、真实性、完整性方面存在的问题,如事后发现,仍应由原移交人员负责,原移交人员不应以会计资料已经移交而推脱责任,接替人员不对移交过来材料的真实性、完整性负法律上的责任。

【例2-5-5】小莉调任公司会计科出纳,原出纳小周调到销售科。小莉与小周在办理会计工作交接手续时,会计科长正在外地出差,指定会计科一名会计负责监交。交接中,小莉发现存在白条顶库问题,即电话向会计科长汇报,会计科长指示小莉先办理完交接手续,接管出纳工作后,再对白条顶库问题逐个查清处理。随后,小莉、小周及监交人在移交清册上签字并盖章。请问:小莉与小周办理会计工作交接中有无违规之处?

【解析】小莉与小周办理会计工作交接中有如下违规之处:

(1)监交人不符合规定。一般会计人员办理交接手续,由单位的会计机构负责人、会计主管人员负责监交。由会计科一名会计人员负责监交,不符合规定。

(2)对白条顶库现象处理不当。移交人员离职前,必须将经管的会计工作在规定的期限内全部向接替人员移交清楚,现金要根据会计账簿记录余额进行当面点交,不得短缺,接管人员发现不一致或者白条顶库现象时,移交人员在规定期限内负责查清处理。

同步测试题:

一、单项选择题

1.会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任(  )工作。

A.稽核  B.会计档案管理

C.会计  D.出纳

2.出纳人员可以兼任的职务有(  )。

A.固定资产登记卡的填制  B.稽核

C.会计档案保管      D.收入的登记

3.通过会计专业技术资格考试合格者,由(  )颁发会计专业技术资格证书。

A.人事部     B.财政部

C.省级财政部门  D.省级人事部门

4.对于伪造学历、会计从业资格证书和资历证明,或者在考试期间有违纪行为的,由会计专业技术资格考试管理机构吊销其会计专业技术资格,由发证机关收回其会计专业技术资格证书,(  )年内不得再参加会计专业技术资格考试。

A.2  B.3

C.5  D.4

5.会计人员继续教育的对象是(  )。

A.在职会计人员         B.单位负责人

C.取得会计从业资格证书的人员  D.会计

6.在我国,会计从业资格的考试由下列机构负责组织实施(  )。

A.省级政府财政部门  B.地区政府财政部门

C.县级政府财政部门  D.国务院财政部门

7.代理记账机构及从业人员对于委托人提供不真实的会计资料,应当(  )。

A.制定和纠正     B.拒绝

C.报告上级主管单位  D.向单位负责人报告

8.除会计师事务所以外,从事代理记账业务得机构,必须持有(  )。

A.会计从业资格证书  B.会计专业技术职务资格证书

C.代理记账许可证书  D.税务代理证书

9.会计工作交接完毕后,(  )不必在移交清单上签名或盖章。

A.会计机构负责人  B.监交人

C.移交人      D.接交人

10.根据《会计工作基础规范》的规定,单位的会计机构负责人、会计主管人员办理交接手续时,应由(  )负责监交。

A.总会计师   B.上级主管单位负责人

C.单位负责人  D.会计机构其他负责人

11.根据会计法律制度的有关规定,会计人员在办理会计工作交接手续中发现“白条顶库”现象时,应采取的做法是(  )。

A.由监交人员负责查清处理

B.由移交人员在规定期限内负责查清处理

C.由接管人员在移交后负责查清处理

D.由会计档案管理人员负责查清处理

12.王某在李某的监督下将会计资料移交给张某,事后,张某发现该会计资料存在严重错误,王某以会计资料已经移交为由不予理睬。则应该承担法律责任的是(  )。

A.张某  B.李某

C.王某  D.王某、张某、李某

二、多项选择题

1.根据《会计基础工作规范》的规定,会计工作岗位可以一人一岗、一人多岗或者一岗多人。但出纳人员不可以兼任的工作是(  )。

A.稽核

B.会计档案保管

C.现金和银行存款日记账的登记

D.收入、支出、费用、债权债务账目的登记

2.下列从业人员,不必取得会计从业资格的是(  )。

A.商场收费员

B.政府审计人员

C.医院门诊收费员

D.档案管理部门管理会计档案的人员

3.单位出纳员许某拒绝参加会计人员继续教育,许某这一行为违反的会计法律制度的有(  )。

A.《会计法》     B.《会计从业资格管理办法》

C.《总会计师条例》  D.《会计基础工作规范》

4.下列各项中,属于代理记账业务范围的是(  )。

A.填制或取得原始凭证  B.审核原始凭证

C.填制记账凭证     D.定期向税务机关提供税务资料

5.根据我国有关法律的规定,国有企业的出纳人员应当符合下列要求(  )。

A.必须取得会计师专业技术资格

B.不得兼管稽核工作和会计档案保管工作

C.不得兼管收入、费用、债权债务账目的登记工作

D.不得由会计机构负责人或会计主管人员的直系亲属担任

6.根据会计法律制度的规定,下列有关办理会计移交手续的表述中,正确的有(  )。

A.会计主管人员办理交接手续,由本单位负责人监交

B.经单位领导人批准,委托他人代办移交的,委托人仍应承担相应责任

C.因病不能工作的会计人员恢复工作的,也应当与接替人员办理交接手续

D.单位会计机构负责人晋升为本单位总会计师的,因仍主管会计工作,可不办理交接手续

7.移交清册一般应填制一式三份,(  )各执一份。

A.移交人  B.接替人

C.监交人  D.存档

8.根据《会计法》的规定,下列人员可以担任会计机构负责人或会计主管人员(  )。

A.取得会计从业资格证书并具备会计师以上的专业技术职务资格

B.取得会计从业资格证书并从事会计工作三年以上

C.虽未取得会计从业资格证书,但取得了会计师的专业技术职务资格并从事会计工作三年以上

D.虽未取得会计从业资格证书,但财会专业研究生毕业

9.根据《会计专业职务试行条例》的规定,下列各项中属于会计专业职务的有(  )。

A.总会计师  B.高级会计师

C.会计师   D.助理会计师和会计员

10.存在(  )情况下,责任人终身不得取得或重新取得会计从业资格证书。

A.因做假账,被法院判刑1年

B.因挪用公款,被法院判刑2年

C.因故意销毁会计资料,被法院判刑3年

D.因故意伤人,被法院判刑1年

三、判断题

1.任何单位都必须单独设置会计机构。  (  )

2.所有的代理记账机构在办理工商登记之前都必须经所在地的县级以上人民政府财政部门批准。  (  )

3.对个体私营经济的业主可自行建账,也可聘请社会中介机构代理建账。

(  )

4.会计类大学本科毕业可以直接从事会计工作。  (  )

5.会计从业资格证书是具备会计从业资格的证明文件,在本省范围内有效。  (  )

6.因贪污、做假账等与会计职务有关的违法行为被追究刑事责任的人员,经劳动改造表现较好的,可取得或重新取得会计从业资格证书。  (  )

7.在我国,会计从业资格的考试由县级以上人民政府财政部门负责组织实施。  (  )

8.注册会计师也属于会计专业职务。  (  )

9.会计工作岗位,只能一人一岗。  (  )

10.任何单位任用会计人员都应当实行回避制度。  (  )

11.除临时离职或因正当原因暂时不能工作的以外,会计人员在离职时都应办理交接手续。  (  )

12.在会计工作交接中,接替会计人员在交接时因疏忽没有发现所接收的会计资料在真实性、完整性方面存在问题,如果事后在这一方面发现问题,则应由接替会计人员承担相应的法律责任。  (  )

四、案例分析

某公司5月份发生以下事项:

(1)公司档案管理部门会同财务部将已经结账到期会计档案编造清册,报请公司负责人批准后由财务部负责保管会计档案的张某在无他人在场的情况下销毁。

(2)会计人员李某因病休假两个星期,其会计工作由他人代理,李某考虑休假结束后仍从事会计工作,故未办理会计工作交接手续。

(3)因公司经理出差在外,财务部经理指定公司出纳赵某代理李某所管的固定资产明细账及收入支出费用明细账的记账登记工作。

要求:指出上述事项中不符合《会计法》之处。

第六节 法律责任

一、法律责任的概念

法律责任,是指违反法律规定的行为应当承担的法律后果。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三大类别。会计法规定的法律责任,主要是行政责任和刑事责任。

1.行政责任

行政责任,是指单位或个人违反行政管理方面的法律规定所应承担的责任。行政责任分为行政处罚和行政处分。行政处罚,是指行政机关对违反行政管理法律法规的行政管理相对人所实施的一种行政制裁措施。行政处分,是行政机关对国家工作人员故意或者过失侵犯行政相对人的合法权益所实施的法律制裁。违反《会计法》,县级以上人民政府财政部门可以实施的行政处罚主要有警告、责令限期整改、罚款、行政处分和吊销会计从业资格证书等形式。

2.刑事责任

刑事责任,是指违反刑事法律规范应当承担的法律责任。

二、不依法设置会计账簿等会计违法行为的法律责任

不依法设置会计账簿的违法行为主要包括以下几种:①不依法设置会计账簿的行为。②私设会计账簿的行为。③未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的行为。④以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定的行为。⑤随意变更会计处理方法的行为。⑥向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的行为。⑦未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币的行为。⑧未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失的行为。⑨未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度,或者拒绝依法实施的监督,或者不如实提供有关会计资料及有关情况的行为。⑩任用会计人员不符合《会计法》规定的行为。

根据《会计法》规定,有上述违法行为之一者,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处两千元以上两万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当视情节轻重,由其所在单位或者其上级单位或者行政监察部门给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看和开除等行政处分。会计人员有上述所列行为之一,情节严重的,由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

三、其他会计违法行为的法律责任

(一)伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告的法律责任

伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;对其中的会计人员,并由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。

(二)隐匿、故意销毁依法应保存的会计资料的法律责任

隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;对其中的会计人员,并由县级以上人民政府部门吊销会计从业资格证。

(三)授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或隐匿、故意销毁依法应保存的会计资料的法律责任

授意,是指暗示他人按其意思行事。指使,是指通过明示方式,指示他人按其意思行事。强令,是指明知其命令是违反法律的,而强迫他人执行其命令的行为。

授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可以处五千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

(四)单位负责人对会计人员实行打击报复的法律责任

《会计法》规定,单位负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。对受打击报复会计人员,应当恢复其名誉和原有职务、级别。《刑法》规定,公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人,对依法履行职责、抵制违反会计法违法行为的会计人员实行打击报复,情节恶劣的,处3年以下有期徒刑或拘役。

同步测试题:

一、单项选择题

1.对违反《会计法》行为实施行政处罚的主体只能是(  )。

A.县级以上人民政府

B.县级以上人民政府财政部门

C.县级以上人民政府财政部门中的会计处(科)

D.县级以上人民政府财政部门中的财政监察处(科)

2.行政处分的对象仅限于(  )。

A.公民      B.法人

C.国家工作人员  D.其他组织

3.某职工到北京出差,实际支付住宿费1100元,却开出2400元的发票到单位报销,后被查出。应给这一职工的处罚是通报,并处(  )。

A.3000元以上50000元以下的罚款

B.5000元以上10000元以下的罚款

C.3000元以上20000元以下的罚款

D.5000元以上100000元以下的罚款

4.对伪造变造会计凭证、会计账簿或者编制虚假财务报告的行为,尚不构成犯罪的,县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处(  )罚款。

A.2000元以上2万元以下   B.3000元以上5万元以下

C.5000元以上10万元以下  D.5000元以上5万元以下

5.下列违反《会计法》的行为只能给予当事人行政处分的是(  )。

A.财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监管中玩忽职守

B.财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监管中泄露国家秘密

C.财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监管中泄露商业秘密

D.财政部门及有关行政部门的工作人员将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和检举人个人

6.在财政部门组织的《会计法》执行情况检查中,经查,2002年伟鸿公司实际亏损10万元,而其财务报告表现为盈利5万元,虚增了利润。财政部门对此进行了行政处罚。对主管人员及其他直接责任人恰当的处分为(  )。

A.2000元以上20000元以下的罚款

B.2000元以上20000元以下的罚金

C.3000元以上50000元以下的罚款

D.3000元以上50000元以下的罚金

二、多项选择题

1.违反会计法的行为,应当承担的法律责任有(  )。

A.社会责任  B.刑事责任

C.民事责任  D.行政责任

2.下列各项中属于《会计法》规定的行政处罚的形式有(  )。

A.罚款       B.警告

C.吊销税务登记证  D.吊销会计从业资格证书

3.以下(  )情形下违法行为责任人应承担相应的法律责任。

A.私设会计账簿

B.毁损灭失会计资料

C.隔夜登记会计账簿

D.未将取得的原始凭证送交会计机构

4.单位责任人对会计人员实行打击报复的,除对单位负责人依法进行处罚外,对受打击报复的会计人员还应采取必要的补救措施(  )。

A.名誉受到损害要恢复名誉

B.被调离工作岗位、解聘或者开除的应恢复原有职位

C.被撤职的应当恢复其原有职务

D.被降级的应当恢复其原有的级别

5.涉及会计人员违法职业行为的主要包括(  )。

A.违反单位会计核算规则的行为

B.违反单位会计监督规则的行为

C.伪造、变造凭证、账簿和报表的行为

D.隐匿、故意销毁依法应当保存的凭证、账簿和报表的行为

6.根据《会计法》的规定,对于“随意变更会计处理方法”的行为,应当承担的法律责任是(  )。

A.由县级以上人民政府财政部门责令限期改正

B.对单位处以3000元以上5万元以下的罚款

C.对其直接负责的主管人员可以处于2000元以上2万元以下的罚款

D.构成犯罪的,依法追究刑事责任

7.某外商投资企业存在私设会计账簿,搞账外账的严重违法行为,但尚未构成犯罪,按照《会计法》,其直接负责的主管人员和负有直接责任的会计人员可能受到的行政处罚有(  )。

A.责令限期改正

B.处以2000元以上2万元以下罚款

C.负有直接责任的企业负责人就地免职

D.吊销负有直接责任的会计人员的会计从业资格证书

三、案例分析

1.2003年1月,某服装厂发生如下事项:

(1)7日,该厂会计人员王某脱产学习一星期,会计科长指定出纳李某临时兼管王某的债权债务账目的登记工作,未办理会计工作交接手续。

(2)10日,该厂档案科会同会计科销毁了一批保管期限已满的会计档案,未经厂领导批准,也未编造会计档案销毁清册,销毁后未履行任何手续。

(3)该厂2002年度亏损20万元,20日,厂长授意会计人员采取伪造会计凭证等手段调整企业的财务会计报告,将2002年利润调整为盈利50万元。

要求:根据以上事实,回答下列问题:

(1)出纳李某临时兼管王某的债权债务账目的登记工作是否符合规定?

(2)会计人员王某脱产学习一星期,是否需要办理会计工作交接手续?

(3)该厂档案科会同会计科销毁保管期满的会计档案在程序上是否符合规定?

(4)厂长授意会计人员采取伪造会计凭证等手段调整企业的财务会计报告是否应当承担法律责任?

2.某市财政局在2008年4月《会计法》执法检查中,发现某小型企业为节省开支只任用了两名会计,其中已取得会计师职称,并持有会计从业资格证书的王某被单位负责人指定为会计主管人员,负责登记总账、编制财务会计报告和稽核工作,另一名尚未取得会计从业资格证书的张某被单位负责人指定担任出纳工作,兼记日记账、各种明细账和会计档案的保管。该企业出纳员在单位负责人的授意下,将收到的下脚料销售款5000元另行存放不入账,以便负责人日常应酬。会计主管王某发现后,向上级主管部门举报,上级主管部门将检举材料一并转给该企业,责令其自行纠正。该企业负责人遂以工作需要为由,将会计主管王某调离会计工作岗位,另外聘用一名经济管理专业应届大学毕业生担任会计主管人员,由于该会计主管人员经验不足使得会计管理混乱,会计处理方法随意改变,会计核算中时有多报、漏记的会计差错发生,并仍秉承单位负责人意图,私设小金库。

要求:

(1)请逐项分析上述哪些行为违反了《会计法》的规定?

(2)财政部门和有关部门对该企业违反《会计法》的行为应如何处理?

会计工作管理体制_财经法规

第二章 会计法律制度

【学习目标】

通过本章学习,掌握我国会计法律制度的构成和会计核算、会计监督的具体规定;熟悉我国会计工作管理体制、会计机构和会计人员的相关规定;了解违反《会计法》应承担的法律责任。

【案例导入】

某国有企业新领导班子上任后,作出了精简内设机构的决定,将会计科撤并到企业管理办公室(以下简称“企管办”),同时任命企管办主任王某兼任会计主管人员。会计科撤并到企管办后,会计工作分工如下:原会计科会计担任会计;原企管办工作人员、王某的女儿担任出纳工作。

企管办主任王某自参加工作后一直从事文秘工作,为了使王某尽快胜任会计主管人员岗位,企业同意王某半脱产参加会计培训班,并参加2009年会计从业资格考试。

请问:该企业撤并会计机构,任命会计主管人员,会计工作岗位分工是否有违反法律规定之处?分别说明理由。

(1)该企业撤并会计机构无违法之处。根据《会计法》的规定,各单位应当根据会计业务的需要,设置会计机构。该单位若认为没有必要单独设置会计机构是可以不设的。所以,该单位可以撤销会计机构,将它并到企管办。

(2)任命王某为会计主管人员有违法之处。根据《会计法》的规定,担任单位会计机构负责人(会计主管人员)的,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作

【解析】三年以上经历。王某不具备法定资格,既无会计师专业技术职务资格,以往从事的又是文秘工作,不能做会计主管人员。

(3)由王某的女儿担任出纳工作,也是违法的。依据《会计基础工作规范》的要求,国家机关、国有企业、事业单位任用会计人员应当实行回避制度,其中会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。

第一节 会计法律制度的构成

会计法律制度,是指国家权力机关和行政机关制定的各种会计规范性文件的总称,它是调整各种会计关系的法律规范,是从事会计工作、办理会计事务必须遵循的行为准则。

目前,我国基本形成了以《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)为主体的具有中国特色的比较完整的会计法律制度体系,主要包括四个层次:会计法律、会计行政法规、国家统一的会计制度和地方性会计法规。

一、会计法律

会计法律,是指由全国人民代表大会及其常委会经过一定立法程序制定的有关会计工作的法律。它是会计法律制度体系的最高层次,是制定其他会计法规的依据,也是指导会计工作的最高准则,是会计机构、会计工作、会计人员的根本大法。我国现行的会计法律是1985年1月21日第六届全国人大常委会第九次会议通过、根据1993年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国会计法〉的决定》修正、1999年10月31日第九届全国人大常委会第十二次会议修订的《会计法》。

(一)《会计法》的立法宗旨

1.以立法“规范会计行为”

会计行为,是指会计机构和会计人员有目的的财务收支活动,即运用货币量度对经济活动过程中使用的财产物资和发生的劳动耗费等进行的系统的计算、记录、分析和检查等活动。会计行为以会计机构和会计人员为主体,以会计核算和会计监督为手段,以资金运动为对象。由于会计行为涉及面非常广泛,对国家、单位和个人之间的经济利益和社会经济秩序有着重大的影响,因此,规范会计行为也就成为《会计法》的首要立法宗旨。

2.通过立法“保证会计资料真实、完整”

会计资料,是会计信息的载体,能否做到真实、完整,对国家的宏观调控、企业的经营管理以及投资者的正确决策,都有重大影响。随着我国经济体制改革的不断深化和市场经济的发展,账外设账、会计造假等问题十分突出。为了使法律更具有针对性,尽量减少会计资料失真的社会条件和机会,堵住法律上存在的漏洞,《会计法》提出了保证会计资料真实、完整的要求。

3.通过立法“加强经济管理和财务管理、提高经济效益”

会计对经济管理和财务管理的作用,在于会计的核算和监督职能。会计通过既定的规则和专门的方法,确认、计量、记录和报告经济业务事项的发生过程和结果,提供有用的会计信息,借以明确经济责任、考核经营业绩、作出投资决策、改善经营管理、提高经济效益。保证上述会计职能作用的发挥,是《会计法》的重要出发点。

4.通过立法以“维护社会主义市场经济秩序”

在社会主义市场经济条件下,各单位的会计行为不仅是个体行为,还与市场经济秩序有着密切联系。会计行为是否规范,会计资料质量是否有保证,都直接或者间接地影响政府管理部门、利益相关者和社会公众的利益,进而影响整个市场经济秩序。所以,《会计法》通过规范会计行为和保证会计资料真实、完整,促进会计工作更好地为维护社会主义市场经济秩序服务。

(二)《会计法》的适用范围

1.《会计法》对人的效力范围

《会计法》适用两类人:一是实行独立核算、办理会计事务的单位,包括国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织;二是主管机关及其有关机关,包括各级财政部门、税务部门、审计部门和业务主管部门。另外,《会计法》第五十一条中规定“个体工商户设置账簿、进行会计核算的具体办法,由国务院财政部门依据本法的原则另行规定”。

2.《会计法》的地域适应范围

《会计法》对地域适用范围未作规定,根据我国法律的习惯,应理解为适用于除中国香港、台湾、澳门地区之外的中华人民共和国领域内。在中华人民共和国境外的中国投资企业应当执行所在国的法律,不受中国《会计法》的约束。但是,这些企业在向国内提供财务会计报告和其他会计资料时,应当按照国内法律和投资主体的要求进行。我国驻外使馆,由于不受外国管辖又不与所在国直接发生经济业务事项,故只执行国内会计法律,不执行所在国的会计法律。

【例2-1-1】设立在甲市的某中外合资经营企业乙公司。2005年5月,乙公司接到通知,甲市财政局将对该公司会计工作情况进行检查。公司董事长兼总经理王某不以为然,认为作为中外合资经营企业,不受《会计法》的约束,财政部门无权对本公司进行检查。要求:分析乙公司董事长兼总经理王某的观点是否正确。

【解析】根据《会计法》的规定,县级以上人民政府财政部门为各单位会计工作的监督检查部门,对各单位会计工作行使监督权,财政部门有权依法对中外合资企业的会计工作进行监督检查。所以,王某认为中外合资经营企业不受《会计法》约束的观点是不正确的。

二、会计行政法规

会计行政法规,是指由国务院制定并发布,或者国务院有关部门拟订并经国务院批准发布,调整经济生活中某些方面会计关系的法律规范。其制定依据是《会计法》,是《会计法》的补充和具体化,法律效力上仅次于《会计法》。如国务院发布的《总会计师条例》、《企业财务会计报告条例》等。

《企业财务会计报告条例》自2001年1月1日起施行,共分六章四十六条,是对《会计法》中有关财务会计报告的规定的细化。它主要规定了企业财务会计报告的构成、编制和对外提供的要求、法律责任等。该条例要求企业负责人对本企业的财务会计报告的真实性和完整性负责;强调任何组织或者个人不得授意、指使、强令企业编制和对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告;规定有关部门或机构必须依据法律法规索要企业财务会计报告。条例还对违法违规行为应承担的法律责任作了明确规定。

《总会计师条例》是对《会计法》中有关规定的细化和补充,共分五章二十三条,主要规定了单位总会计师的职责、权限、任免、奖惩等。

【例2-1-2】会计行政法规是由(  )发布的。

A.全国人民代表大会  B.国务院

C.财政部       D.国务院有关部门拟定经国务院批准

【解析】BD。会计行政法规是指由国务院制定并发布,或者国务院有关部门拟订并经国务院批准发布,调整经济生活中某些方面会计关系的法律规范。

三、国家统一的会计制度

国家统一的会计制度,是指国务院财政部门根据《会计法》制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度,包括部门规章和规范性文件。

会计部门规章,由财政部制定,并由部门首长签署命令予以公布的制度办法,如以财政部第26号部长令签发的《会计从业资格管理办法》和以财政部第33号部长令签发的《企业会计准则——基本准则》等。

会计规范性文件,是指主管全国会计工作的行政部门即国务院财政部门制定并发布的制度办法,如企业会计准则体系中的38项具体准则及应用指南、《企业会计制度》、《会计基础工作规范》,以及财政部与国家档案局联合发布的《会计档案管理办法》等。

国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据《会计法》制定并公布。对会计核算和会计监督有特殊要求的行业,允许国务院有关部门依照《会计法》和国家统一的会计制度制定具体办法或者补充规定,但必须报国务院财政部门审核批准。军队实施国家统一的会计制度的具体办法,由中国人民解放军总后勤部制定,但须报国务院财政部门备案。

《会计法》授权国务院财政部门根据管理会计工作的需要,按照《会计法》所确立的基本原则和要求,制定并公布国家统一的会计制度。国务院其他部门没有权利制定国家统一的会计制度,但并不排除国务院财政部门会同其他有关部门联合制定国家统一的会计制度中的有关制度,如财政部、国家档案局联合制定的《会计档案管理办法》。

【例2-1-3】下列各项中属于国家统一的会计制度的有(  )。

A.财政部发布的《会计基础工作规范》

B.国家税务总局发布的《个体工商户建账管理办法》

C.财政部、国家档案局发布的《会计档案管理办法》

D.中国会计学会制定的《中国会计学会章程》

【解析】AC。国家统一的会计制度由财政部或者财政部会同其他部门一起制定。

四、地方性会计法规

地方性会计法规,是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提下,根据本地区情况制定、发布的地方会计规范性文件。如《湖北省代理记账管理实施办法》、《湖北省会计从业资格管理实施办法》和《广东省会计从业资格管理实施办法》等。根据规定,实行计划单列市、经济特区的人民代表大会及其常务委员会在宪法、法律和行政法规允许范围内制定的会计规范性文件,也应当属于地方性会计法规。

【例2-1-4】会计员小王桌上有几份文件,即由全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国会计法》、国务院制定的《总会计师条例》、湖北省人民代表大会制定的《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》以及财政部和国家档案局联合制定的《会计档案管理办法》。小王认为这些文件都属于行政法规。请分析小王的判断正确吗?

【解析】小王的判断不正确。行政法规是由国家最高行政机关——国务院制定、发布的规范性文件。本例中只有《总会计师条例》符合这个规定,属于会计行政法规;《中华人民共和国会计法》属于会计法律;《会计档案管理办法》属于国家统一的会计制度;《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》属于地方性会计法规。

同步测试题:

一、单项选择题

1.我国的会计法律制度包括会计法律、会计行政法规、国家统一的会计制度和地方性会计法规4个层次,其中(  )是指导会计工作的最高准则。

A.会计法律  B.会计行政法规

C.会计规章  D.会计法律、法规

2.下列各项中属于会计法律的是(  )。

A.《中华人民共和国会计法》  B.《总会计师条例》

C.《会计基础工作规范》    D.《企业会计制度》

3.指导会计工作的最高准则,是由(  )制定的。

A.国务院        B.全国人大及其常委会

C.省级人大及其常委会  D.财政部

4.会计行政法规是由(  )制定发布的。

A.财政部  B.全国人民代表大会

C.国务院  D.最高人民法院

5.下列文件中(  )属于行政法规。

A.《总会计师条例》    B.《会计法》

C.《会计基础工作规范》  D.《企业会计制度》

6.能制定地方性法规的主体是(  )。

A.湖北省人民政府          B.武汉市人民政府

C.湖北省人民代表大会及其常委会   D.湖北省法制办公室

二、多项选择题

1.下列各项,属于我国会计法律制度构成范围的是(  )。

A.《中华人民共和国会计法》

B.《总会计师条例》

C.《会计档案管理办法》

D.《湖北省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》

2.有权制定地方性法规的是(  )。

A.省、自治区、直辖市的人大及其常委会

B.省级人民政府

C.计划单列市的人民政府

D.经济特区的人大及其常委会

3.会计法律制度是指国家权力机关和行政机关制定的各种会计规范性文件的总称,下列各项中属于会计法律制度的有(  )。

A.会计法律  B.会计行政法规

C.会计规章  D.单位制定的内部监督制度

4.下列各项中,属于会计行政法规的有(  )。

A.国务院发布的《总会计师条例》

B.国务院发布的《企业财务会计报告条例》

C.省级人大常委会发布的地方会计管理条例

D.财政部发布的《财政部门实施会计监督办法》

5.根据《会计法》对人的效力范围,《会计法》适用于(  )。

A.公司    B.国家机关

C.社会团体  D.证券监管部门

第二节 会计工作管理体制

一、会计工作的主管部门

会计工作的主管部门,是指代表国家对会计工作行使管理职能的政府部门。《会计法》规定:“国务院财政部门主管全国的会计工作,县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。”由各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作,体现了“统一领导,分级管理”的原则。因此,会计工作的主管部门为各级财政部门,在全国为财政部,在地方为县级以上地方各级人民政府财政部门。

除了财政部门主管会计工作以外,审计、税务、各行业的财务主管部门也要结合自己的业务特点,来配合财政部门管理会计工作。《会计法》规定:“财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查。”这一规定,体现了财政部门与其他政府管理部门在管理会计事务中的相互协作、配合的关系。

二、会计人员的管理

(一)从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书

会计人员从业资格,是指从事会计工作的人员所需要具备的法律资格。会计从业资格证书,是指会计工作人员持有的上岗凭证,是会计人员从事会计工作的合法依据。从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书,这是由会计工作的专业性和会计工作在社会经济活动中的特殊性所决定的。会计机构负责人(会计主管人员)是指单位任用的组织、领导会计机构进行会计核算、实行会计监督的中层管理人员。会计机构负责人(会计主管人员)也是会计人员,也必须取得会计从业资格证书,同时,要具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历,

《会计法》、《会计基础工作规范》以及国务院于1990年12月31日发布的《总会计师条例》等,对总会计师的设置、任职条件、职责权限等作了明确规定。总会计师是主管本单位财务会计工作的行政领导成员,是单位财务会计工作的主要负责人,全面负责财务会计管理和经济核算,参与单位的重大经营决策活动,是单位主要行政领导人的参谋和助手,直接对单位主要行政领导人负责。会计人员的任用、晋升、调动、奖惩,应当事先征求总会计师的意见;财会机构负责人或者会计主管人员的人选,应当由总会计师进行业务考核,依照有关规定审批。担任总会计师,必须取得会计师任职资格后,主管一个单位或者单位内一个重要方面的财务会计工作时间不少于三年。国有大、中型企业(包括国有资产占控股地位或主导地位的大、中型企业)必须设置总会计师;其他单位亦可根据需要自行决定是否设置总会计师。凡是设置总会计师的单位,不应当再设置与总会计师职责重叠的行政副职。总会计师由本单位主要行政领导人提名,政府主管部门任命或者聘任;免职或者解聘程序与任命或者聘任程序相同。

【例2-2-1】某国有大型企业财务科的助理会计师李某因业务能力突出,被厂长任命为单位的总会计师,同时,厂长任命王某为单位分管财务工作的副厂长,协助总会计师开展工作。请分析本案中有哪些违法之处。

【解析】本案中有三处违法。①助理会计师李某无资格担任总会计师,因为担任总会计师,必须取得会计师任职资格后,主管一个单位或者单位内一个重要方面的财务会计工作时间不少于三年。②厂长无权任命总会计师,因为总会计师由本单位主要行政领导人提名,政府主管部门任命或者聘任。③厂长不能再任命王某是单位分管财务工作的副厂长,因为凡是设置总会计师的单位,不应当再设置与总会计师职责重叠的行政副职。

(二)会计人员的管理

会计人员的管理主要包括对会计人员的业务管理和专业资格管理。财政部门负责会计人员的会计从业资格管理、会计专业技术职务资格管理、会计人员评优表彰奖惩以及会计人员继续教育等。

会计从业资格管理实行属地原则。县级以上地方人民政府财政部门(含县级)负责本行政区域内的会计从业资格管理。新疆生产建设兵团财务局负责所属单位的会计从业资格的管理。中央在京单位的会计从业资格管理,由中共中央直属机关事务管理局、国务院机关事务管理局按照各自权限分别负责。中国人民解放军、中国人民武装警察部队、铁道部系统的会计从业资格的管理,由中国人民解放军总后勤部、中国人民武装警察部队后勤部和铁道部分别负责。

三、单位会计工作管理

(一)单位负责人的会计责任

1.单位负责人的含义

单位负责人,是指法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。单位负责人主要包括两类人员:①单位的法定代表人,是指依法代表法人单位行使职权的负责人,如国有工业企业的厂长(经理)、国家机关的行政首长等。②按照法律、行政法规的规定代表单位行使职权的负责人,即是指依法代表非法人单位行使职权的负责人,如代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人、个人独资企业的投资人等。

2.单位负责人会计责任的范围

单位负责人负责单位内部的会计工作管理,是本单位会计行为的责任主体,应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构和会计人员违法办理会计事项,对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。

单位负责人负责单位内部的会计工作管理,并不是要求单位负责人事必躬亲、直接代替会计人员办理会计事务,而是指应当建立健全有效的内部控制制度、内部制约机制,明确会计工作相关人员的职责权限、工作规程和纪律要求,并按正常途径了解上述制度的执行情况和会计工作相关人员履行职责的情况,保证单位负责人的管理意志在各个环节得以实施,保证会计工作相关人员按照单位负责人认可的程序、要求办理会计事务,保证会计事务的规则程序能够有效防范和控制违法、舞弊等会计行为的发生。

【例2-2-2】某单位会计资料造假,该单位负责人以自己这段时间在国外学习、对单位情况没过问为由,不愿承担相应的会计责任。请问:该单位负责人的理由成立吗?

【解析】该单位负责人的理由不能成立。《会计法》规定,单位负责人是本单位会计行为的责任主体,对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。

(二)会计机构、会计人员的基本职责

《会计法》规定单位负责人为本单位会计行为的责任主体,并非否定会计人员和会计工作的其他相关人员的职能作用,与发挥单位其他人员的职能作用并不矛盾。单位作为一个社会组织,应当是职责明确、相互制约、各司其职、有序运转、共同为实现单位目标而努力的群体,而单位负责人应当是该群体的管理者、指挥者、协调者、督促者。《会计法》在规定单位负责人为本单位会计行为责任主体的同时,也规定了会计机构、会计人员和其他人员的职责、法律责任。会计人员和会计工作其他相关人员不仅要对单位负责人负责,同样也应当对法律负责。

《会计法》第五条第一款规定:“会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算,实行会计监督。”它明确规定了会计机构、会计人员的基本职责是进行会计核算、实行会计监督。要保证会计核算和会计监督顺利有效地进行,必须要求会计核算和会计监督有规范的法律依据,严格按照法律程序进行。否则,任行其是,会计核算和会计监督就起不到把关守口和为经济管理服务的作用。因此,会计人员必须严格按照会计法进行会计核算、实行会计监督。但是,会计机构、会计人员依法进行会计核算和会计监督,还需要单位负责人、单位的其他人员和其他单位的有关人员的支持和配合,他们也有责任和义务保证会计机构、会计人员能够依法行使职权,不能阻碍其行使这一职权,更不能对其依法行使职权进行违法干预。

【例2-2-3】会计人员张某学习了《会计法》后认为,既然《会计法》规定单位负责人为本单位会计行为的责任主体,因此,会计人员不需再就会计行为承担责任了。请问:张某的认识正确吗?

【解析】张某的认识不正确。《会计法》在规定单位负责人为本单位会计行为责任主体、对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责的同时,也规定了会计机构、会计人员和其他人员的职责、法律责任。会计人员和会计工作其他相关人员不仅要对单位负责人负责,同样也应当对法律负责。

同步测试题:

一、单项选择题

1.我国的会计管理体制是(  )。

A.统一领导  B.统一领导,分级管理

C.分级管理  D.统一领导,集中管理

2.下列说法不正确的是(  )。

A.国务院财政部门管理全国的会计工作

B.县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作

C.国家统一的会计制度由国务院财政部门制定并公布

D.会计人员如果由于应知而未知国家统一会计制度造成会计违法行为的,不需承担法律责任

3.根据《总会计师条例》规定,总会计师是(  )。

A.专业技术人员    B.会计机构负责人

C.单位行政领导职务  D.单位行政非领导职务

4.(  )必须设置总会计师一职。

A.政府业务主管部门  B.私营大型企业

C.国有大、中型企业  D.股份有限公司

5.下列需要指定“会计主管人员”的部门或情形是(  )。

A.单独设置会计机构

B.会计业务由单位办公室负责并设置专职会计人员

C.单位委托代理记账

D.企业专设会计部

二、多项选择题

1.下列行为中,不符合会计法律制度规定的有(  )。

A.某市财政局对本行政区域内的单位执行国家统一的会计制度的情况进行检查

B.某医院在行政办公室设置了会计人员并指定符合条件的会计主管人员

C.某大型国有企业同时设置了总会计师和分管会计工作的副总经理

D.某镇财政所对一名会计人员作出吊销会计从业资格证书的决定

2.根据《会计法》的规定,下列企业中,必须设置总会计师的有(  )。

A.大、中型国有企业

B.大、中型城镇集体所有制企业

C.国有资产占控股地位的大、中型企业

D.国有资产占主导地位的大、中型企业

3.单位负责人会计责任的范围包括(  )。

A.按照规定设置会计机构、选用会计人员

B.保证会计机构和会计人员依法履行职责

C.不得对依法履行职责、抵制违反《会计法》规定行为的会计人员实行打击报复

D.审核本单位编制的财务会计报告

三、判断题

1.由于总会计师主管一个单位的会计工作,故必须具有高级会计师的任职资格。  (  )

2.会计机构负责人除取得会计从业资格证书外,还必须具备会计师以上专业技术职务资格并从事会计工作三年以上。  (  )

3.总会计师一职的设置是根据单位规模的大小来确立的。  (  )

4.国有企业和大、中型企业必须设置总会计师。  (  )

5.《会计法》中所称的单位负责人均指法定代表人。  (  )

6.单位负责人可以是本单位会计行为的责任主体,也可以不是本单位会计行为的责任主体,可以根据各个不同单位的实际情况确定。  (  )

7.单位负责人为单位会计责任主体,这就是说如果一个单位会计工作中出现违法违纪行为,单位负责人应当承担全部责任。  (  )

8.《会计法》规定:“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。”这一条体现了《会计法》对会计人员的保护。  (  )

9.因单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性、完整性承担第一责任,所以会计人员对本单位的会计信息失真没有责任。  (  )

四、案例分析

1.财政部门对甲企业进行财务检查时,发现甲企业的利润表有弄虚作假行为。该报表是由会计员小李编制,报表中的有些会计资料是经过会计主管老王经手的,报表上报前也是经过会计主管老王审核的。小李认为老王应对报表的作假行为承担全部责任。

请问:小李的观点正确吗?

2.某集团公司的董事长王某社会事务繁多,便书面约定,授权其公司的总会计师李某代理行使他的有关法定会计事务职权(包括在财务会计报告上签字并盖章),由此产生的一切会计责任均由总会计师李某承担。因此,董事长王某不再承担该公司的会计行为责任,而由总会计师李某承担。

请问:该做法是否正确?

第三节 会计核算

一、会计核算的依据

(一)会计核算必须以实际发生的经济业务事项为依据

各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计账簿,编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。

实际发生的经济业务事项,是指各单位在生产经营或预算执行过程中发生的包括引起或未引起资金增减变化的经济活动。并非所有实际发生的经济业务事项都需要进行会计记录和会计核算。如签订合同或协议的经济业务事项,在签订合同或协议时,往往无须进行会计核算,只有当实际履行合同或协议并引起资金运动时,才需要对履行合同或协议这一经济业务事项如实记录和反映,进行会计核算。以实际发生的经济业务事项为依据进行会计核算,是会计核算的重要前提,是填制会计凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告的基础,是保证会计资料质量的关键。

没有经济业务事项,会计核算也就失去了对象;以不真实甚至虚拟的经济业务事项为核算对象,会计核算就成了没有规范、没有约束、没有科学可言的“魔术”手法,据此提供的会计资料不仅没有可信度,相反会误导使用者,侵害利益相关者的利益,扰乱社会经济秩序。因此,《会计法》第九条规定:“任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。”如果有单位以虚假的经济业务事项或资料为依据进行会计核算,即是严重违法行为,将受到法律的严厉制裁。

(二)经济实质重于法律形式

在实际的经济业务中,交易或者事项的外在法律形式或人为形式并不总能完全真实地反映其实质内容。会计信息要想反映其所拟反映的交易或事项,就必须根据交易或事项的实质和经济现实,而不能仅仅根据它们的法律形式进行核算和反映。否则,就会影响甚至误导会计信息使用者的决策。因此,企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计确认、计量和报告,而不应仅以交易或者事项的法律形式为依据。

最能说明经济实质重于法律形式这一要求的是融资租赁。企业以融资租赁方式租入固定资产,虽然从法律形式上说,企业并不拥有其所有权,但是,由于租赁合同规定的租赁期限一般都相当长,接近该资产的使用寿命;而且,租赁结束后,承租企业有优先购买该资产的选择权;在租赁期内,承租企业有权支配该资产并从中受益等。从其经济实质来看,企业能够控制租入固定资产所创造的未来经济利益。所以,按照经济实质重于法律形式的要求,在对融资租赁的资产进行会计核算时,应当将租入的该资产视为企业的资产,反映在企业的资产负债表上。

【例2-3-1】所有实际发生的经济业务事项都需要进行会计核算。(  )

【解析】错误。会计核算必须以实际发生的经济业务事项为依据。但并非实际发生的经济业务都一定要进行会计核算。只有实际发生、且引起资金增减运动变化时,才需要进行会计核算。

二、会计核算的一般要求

(一)依法建账

依法建账是建账的最基本要求。依法建账所说的“法”,既包括《会计法》、会计行政法规和国家统一的会计制度,也包括其他法律、行政法规。各单位应当依法设置会计账簿,进行会计核算。

(二)根据实际发生的经济业务进行会计核算

会计核算应当以实际发生的经济业务为依据,体现了会计核算的真实性和客观性要求。在进行会计核算时,要根据实际发生的经济业务,取得可靠的凭证,并据此登记账簿,编制财务会计报告,形成符合质量标准的会计资料(或会计信息)。

(三)保证会计资料的真实和完整

1.会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定

会计资料,是在会计核算过程中形成的、记录和反映实际发生的经济业务事项的资料,包括会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料。它是会计核算的重要成果,是投资者作出投资决策、经营者进行经营管理、国家进行宏观调控的重要依据。因此,《会计法》和《会计基础工作规范》都要求,会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定。

2.生成和提供虚假会计资料是一种严重违法行为

会计资料的真实性,主要是指会计资料所反映的内容和结果,应当同单位实际发生的经济业务的内容及其结果相一致。会计资料的完整性,主要是指构成会计资料的各项要素必须齐全,以使会计资料如实、全面地记录和反映经济业务发生情况,便于会计资料使用者全面、准确地了解经济活动情况。会计资料的真实性和完整性,是会计资料最基本的质量要求,是会计工作的生命,各单位必须保证所提供的会计资料真实和完整。

与会计资料的真实性和完整性相对应的是会计资料的不真实和不完整,其原因是多方面的,但伪造、变造会计资料是重要手段之一。

所谓伪造会计凭证、会计账簿及其他会计资料,是指以虚假的经济业务事项为前提编造不真实的会计凭证、会计账簿和其他会计资料。这种会计资料所记录和反映的经济业务事项的内容与实际发生的经济业务事项严重相违背,是一种虚假的会计资料,即无中生有。比如,明明没有发生购进办公设备业务,却非法编造虚假的购进办公设备的原始凭证;明明是违反有关规定乱发钱物,却编制运输费、劳务费等假凭证报账等。

所谓变造会计凭证、会计账簿及其他会计资料,是指用涂改、挖补等手段来改变会计凭证、会计账簿等的真实内容、歪曲事实真相的行为,即篡改事实。如将原始凭证中的数量、单价、金额进行涂改,使原始凭证所反映的经济业务与实际情况产生一定的“差额”,以此达到谋私的目的。所谓提供虚假财务会计报告,是指通过编造虚假的会计凭证、会计账簿及其他会计资料或直接篡改财务会计报告上的数据,使财务会计报告不真实、不完整地反映真实财务状况和经营成果,借以误导、欺骗会计资料使用者的行为,即以假乱真。

【例2-3-2】某单位会计李某采用涂改手段将金额1万元的购货发票改为4万元,则李某的行为属于(  )。

A.伪造会计凭证      B.变造会计凭证

C.提供虚假财务会计报告  D.合法行为

【解析】B。伪造会计凭证的行为,是指以虚假的经济业务或者资金往来为前提,编造虚假的会计凭证的行为;变造会计凭证的行为,是指采取涂改、挖补以及其他方法改变会计凭证真实内容的行为;提供虚假财务会计报告的行为,是指违反国家法律和统一会计制度的规定,根据虚假的会计账簿记录编制财务会计报告,或者凭空捏造虚假的财务会计报告以及对财务会计报告擅自进行没有依据的修改的行为。

(四)正确采用会计处理方法

会计处理方法是指在会计核算中所采用的具体方法,通常包括会计确认方法、会计计量方法、会计记录方法和会计报告方法。采用不同的处理方法,或者在不同会计期间采用不同的会计处理方法,都会影响会计资料的一致性和可比性,进而影响会计资料的使用。因此,《会计法》和国家统一的会计制度规定,各单位采用的会计处理方法前后各期应当保持一致,不得随意变更;确有必要变更的,应当按照国家统一的会计制度的规定进行变更,并将变更的原因、情况及影响,在财务会计报告中予以说明,以便于会计资料使用者了解会计处理方法变更及其对会计资料的影响。

(五)正确使用会计记录文字

会计记录文字是指在进行会计核算时,为记载经济业务发生情况和辅助说明会计数字所体现的经济内涵而使用的文字。

会计记录的文字应当使用中文。在民族自治地区,会计记录可以同时使用当地通用的一种民族文字。在中华人民共和国境内设立的外商投资企业、外国企业和其他外国组织的会计记录可以同时使用一种外国文字。

【例2-3-3】我国境内的甲公司为外商投资企业,主要与美国进行贸易往来,为方便经济往来,该公司的会计核算一律采用英文,且仅为英文。问该公司的做法是否合法?

【解析】该公司的做法不合法。《会计法》规定,会计记录文字应当使用中文,但外商投资企业的会计记录可以同时使用一种外国文字。因此,甲公司的会计记录可以在使用中文的同时使用英文,而不应仅使用英文。

(六)使用电子计算机进行会计核算必须符合法律规定

使用电子计算机进行会计核算的,其软件及其生成的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料,也必须符合国家统一的会计制度的规定。

三、会计核算的内容

(一)款项和有价证券的收付

款项是作为支付手段的货币资金,主要包括现金、银行存款以及单位其他部门使用的备用金等。有价证券是指表示一定财产所有权或支配权的证券,如国库券、股票、企业债券和其他债券等。款项和有价证券是单位的一项流动性最强的资产,是各单位内部会计控制的重点。从会计核算角度看,款项和有价证券的核算并不复杂,但由于其所具有的高度的流动性,加强对款项和有价证券的管理和控制显得十分重要。如果款项和有价证券收付环节出现问题,不仅使单位款项和有价证券受损,更直接影响到单位货币资金的供应,从而影响单位生产经营活动。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定,及时、如实地核算款项和有价证券,加强监督管理,保证单位货币资金的流通性、安全性,提高货币资金的使用效率。

(二)财物的收发、增减和使用

财物是单位财产物资的简称,是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有实物形态的经济资源,一般包括原材料、燃料、包装物、低值易耗品、在产品、产成品(或库存商品)、商品等流动资产和房屋、建筑物、机器、设备、设施、运输工具等固定资产。从单位经营管理来讲,这些物资大都价值较大,在单位资产总额中占有很大比重。财物的收发、增减和使用是会计核算中的经常性业务,也是发挥会计在控制和降低生产成本、保证财物安全完整、防止资产流失等职能作用的重要内容。因此,各单位必须加强对单位财物收发、增减和使用环节的管理和核算,严格按照国家统一的会计制度的规定进行核算,维护单位正常的生产经营秩序和会计秩序。

(三)债权债务的发生和结算

债权是指在债的关系中债权人要求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。从会计意义上讲,债权是指单位未来收取款项的权利,包括应收账款、应收票据、预付账款、其他应收款、应收股利、应收利息、应收补贴款等。债务是指由过去交易、事项形成的,由单位承担并预期会导致经济利益流出单位的现时义务,包括各种借款、应付及预收款项等。债权和债务都是单位日常生产经营和业务活动中大量发生的经济业务事项,其发生的种类、时间和规模,会直接对单位的财务状况、经营成果和其他单位或个人的经济利益等产生重大的影响。因此,各单位必须加强对债权债务的核算,及时、真实、完整地核算和反映单位的债权债务,防范非法行为在债权债务环节的发生。

(四)资本、基金的增减

资本,是投资者为开展生产经营活动而投入的本钱。会计上的资本,专指所有者权益中的投入资本。基金,是各单位按照法律、法规的规定而设置或筹集的具有某些特定用途的专项资金,如政府基金、社会保险基金、教育基金等。资本、基金的利益关系人比较明确,用途也基本定向。但是,由于办理资本、基金增减的会计核算政策性强,一般都应以具有法律效力的合同、协议、董事会决议或政府部门的有关文件等为依据。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定和具有法律效力的文书进行核算。

(五)收入、支出、费用、成本的计算

收入,是指企业在销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动中所形成的经济利益的总流入。这种总流入表现为资产的增加或债务的减少,同时所有者权益也随之增加。但是,不包括为第三方或客户代收的款项。对于财政总预算会计来说,收入是指国家为实现其职能,根据法令和法规所取得的非偿还性资金。对于行政事业单位来说,收入是指各单位为开展业务活动,依法取得的非偿还性资金。

支出,是财政总预算、行政事业单位和社会团体在履行其法定职能、发挥其特定功能时所发生的各项开支,以及企业在正常生产经营活动之外的支出和损失。其中,政府的财政支出表现为各级政府为实现其职能,对财政资金的再分配;行政事业单位的支出表现为开展业务活动所发生的资金耗费和损失。

费用,是指企业在销售商品、提供劳务等日常活动中所发生的经济利益的流出。它包括生产费用和期间费用。生产费用是指企业在一定时期内为生产产品、提供劳务所发生的、能用货币加以计量的、按规定可以计入产品或劳务成本的生产耗费(即各项资金支出)。期间费用是指企业在一定时间内所发生的按规定不能计入产品或劳务成本,而是直接计入当期损益和资金耗费,包括管理费用、财务费用和营业费用。

成本,是指企业为生产某种产品而发生的费用,它与一定种类和数量的产品相联系,是对象化的费用。如产品成本是指一定种类和数量的产品所应负担的生产费用,包括直接材料费用、直接人工费用和应分摊的制造费用等。外购材料的采购成本是指一定种类和数量的外购存货所应负担的存货买价和应分摊的采购费用等。

各单位所发生的收入、支出、费用和成本,不仅是各单位确定其经营成果及其盈亏状况(或收支结余状况)的直接依据,而且它也直接影响其财务状况。因此,各单位必须按照国家统一的会计制度的规定,正确核算收入、支出、费用、成本。

(六)财务成果的计算和处理

财务成果,主要是指企业和企业化管理的事业单位在一定时期内通过从事经营活动而在财务上所取得的结果,具体表现为盈利或亏损。财务成果的计算和处理一般包括利润的计算、所得税的计算和缴纳、利润分配或亏损弥补等。财务成果的计算和处理,涉及所有者、国家等方面的利益,因此,各单位必须按照国家统一的会计制度和其他财税经济法规制度的规定,正确计算处理财务成果。

(七)其他需要办理会计手续、进行会计核算的事项

其他事项,是指除上述六项经济业务事项外,按国家统一的会计制度规定应办理会计手续和进行会计核算的其他经济业务事项。随着我国经济的不断发展,新的会计业务不断出现,对此都应及时办理有关会计手续,进行会计核算和反映。

【例2-3-4】单位发生的下列活动不属于会计核算的内容(  )。

A.合同的签订       B.资本、基金的增减

C.财务成果的计算和处理  D.会计人员的任用

【解析】AD。只有实际发生、且引起资金增减运动变化时,才需要进行会计核算。

四、会计年度

《会计法》规定:“会计年度自公历1月1日起至12月31日止。”

会计年度,是以年度为单位进行会计核算的时间区间,是反映单位财务状况、核算经营成果的时间界限。通常情况下,一个单位的经营和业务活动,总是连续不断进行的,如果等到单位经营和业务活动全部结束以后,才核算其财务状况和经营成果,既不利于单位外部利益关系方了解单位的经营情况,也不能满足企业自身经营管理的需要。因此,会计上就将连续不断的经营过程人为地划分为若干相等的时段,分段进行结算并编制财务会计报告、分段反映单位的财务状况和经营成果。这种分段进行会计核算的时间区间,在会计上称为会计期间,以一年为一个会计区间称为会计年度。一般来讲,每个会计年度还可以按照公历日期划分为半年度、季度、月度,以满足单位经营管理和投资者对会计资料的需要。

新中国成立以来,一直实行公历年制会计年度,1985年发布的《会计法》将其予以法定化。我国的会计年度之所以采用公历制,主要是为与我国的计划、财政年度保持一致,以便于国民经济的计划、统计和财政管理。

五、记账本位币

记账本位币,是指日常登记账簿和编制财务会计报告用以计量的货币,也就是单位进行会计核算业务时所使用的货币。会计核算以人民币为记账本位币。业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定其中一种货币为记账本位币,但是编制的财务会计报告应当折算为人民币。

会计核算原则上应当以人民币为记账本位币,这是各单位进行货币计量所应遵循的前提。人民币是我国法定货币,在我国境内具有广泛的流通性,以人民币作为记账本位币便于会计信息口径的一致。

业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定人民币以外的货币为记账本位币,这是对记账本位币作出的适应性规定。随着我国对外开放的进一步扩大,外商投资企业不断增多,对外贸易和合作发展迅速,人民币以外的其他货币收支在一些单位的日常经营活动中逐步占主导地位,如果要求这些单位每笔外币核算业务都折算为人民币计算,既影响其经济业务往来,也会加大会计工作量。因此,《会计法》规定了业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定人民币以外的货币为记账本位币。记账本位币一经确定,不得随意变动。

以人民币以外的货币为记账本位币的单位,在编制财务会计报告时应当折算为人民币,以便于财务会计报告使用者阅读和使用,也便于税务、工商等部门通过财务会计报告计算应缴税款和进行工商年检。

【例2-3-5】下列关于记账本位币的说法中,正确的是(  )。

A.记账本位币变更也要进行会计核算

B.在我国,只能以人民币为记账本位币

C.以外币为记账本位币时,编制的财务会计报告应当折算为人民币

D.以外币为记账本位币时,可同时以外币编制财务会计报告

【解析】C。记账本位币变更不会引起单位资金增减发生变化,不需要进行会计核算;业务收支以人民币以外的货币为主的单位,可以选定其中一种货币为记账本位币,但是编制的财务会计报告应当折算为人民币。

六、填制与审核会计凭证

会计凭证,是指具有一定格式、用以记录经济业务事项发生和完成情况的书面证明,也是登记账簿的依据。会计凭证按其来源和用途,分为原始凭证和记账凭证两种。

(一)原始凭证

原始凭证又称单据,是指在经济业务发生时,由业务经办人员直接取得或者填制,用以表明某项经济业务已经发生或完成情况并明确有关经济责任的一种凭椐。在会计核算中,凡能够证明某项经济业务已经发生或完成的书面单据都可以作为原始凭证。如发票、收据、领料单、借款单、银行结算凭证等。不能证明某项经济业务已经发生或完成的单据,不能作为原始凭证,如购销合同。

1.原始凭证的填制或取得要求

填制原始凭证必须符合会计法规、制度的规定,做到内容真实、项目完整、填制及时、书写清楚。原始凭证的内容必须具备以下内容:“凭证的名称;填制凭证的日期;填制凭证单位名称或者填制人姓名;经办人员签名或者盖章;接受凭证单位名称;经济业务内容;数量、单价和金额。”

从外单位取得的原始凭证,必须盖有填制单位的公章;从个人取得的原始凭证,必须有填制人员的签名或者盖章;自制原始凭证必须有经办单位领导人或者其指定的人员签名或盖章;对外开出的原始凭证,必须加盖本单位公章;购买实物的原始凭证,必须有验收证明;支付款项的原始凭证,必须有收款单位和收款人的收款证明等。

2.原始凭证的审核

对原始凭证进行审核,是确保会计资料质量的重要措施之一,也是会计机构、会计人员的重要职责。会计机构、会计人员对不真实、不合法的原始凭证有权不予受理,并向单位负责人报告,请求查明原因,追究有关当事人的责任;对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回,并要求经办人员按照国家统一的会计制度的规定进行更正、补充。原始凭证审核的内容主要包括以下几方面:

(1)对原始凭证的真实性进行审核。主要包括审核原始凭证表述的事项与实际经济业务是否相符,如凭证的日期是否真实、业务内容是否真实、数据是否真实等。对通用原始凭证,还应审核凭证本身的真实性,防止以假冒的原始凭证记账。如一张购货发票所表述的购货数量与实际购货数量不符,或者发票上的购货单价、金额被涂改,与实际单价、金额不符,这张购货发票就是不真实的原始凭证。

(2)对原始凭证的合法性进行审核。主要是针对那些原始凭证所表述的事项与经济业务是相符的,但经济业务本身不符合法律法规、规章制度的凭证,主要审核该凭证是否有违反国家法律法规的情况、是否符合规定的审批权限、是否履行了规定的凭证传递和审核程序、是否有贪污腐化等行为。如一张购货发票本身手续齐备,与验货情况相符,但所购买的货物属于需经过一定批准手续的商品而未按规定办理审批手续,这张购货发票就是不合法的原始凭证。

(3)对原始凭证的合理性进行审核。主要是审核原始凭证所记录的经济业务是否符合企业生产经营活动的需要、是否符合有关的计划和预算等。

(4)对原始凭证的完整性进行审核。对原始凭证完整性的审核主要是审核原始凭证各项基本要素是否齐全、是否有漏项情况、有关人员签章是否齐全、凭证联次是否正确等。

(5)对原始凭证的正确性进行审核。主要是审核原始凭证各项金额的计算及填写是否正确,包括:阿拉伯数字分位填写,不得连笔写;小写金额前要标明人民币“¥”符号,中间不能留有空位,金额要标至“分”,无角、分的,要以“0”补位;大写要按照要求规范写,大小写金额要一致;发生书写错误的,要按照正确的方法更正等。

(6)对原始凭证的及时性进行审核。主要是对银行汇票、银行本票、支票等时效性较强的原始凭证,要仔细验证其签发日期,以保证原始凭证的及时传递。

【例2-3-6】某企业会计人员审核一张购买材料的原始凭证时,发现凭证上的单价和金额数字有涂改痕迹,且材料单价也明显高于市场价格。该凭证应属于(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不准确的原始凭证  D.不完整的原始凭证

【解析】A。涂改过单价和金额的凭证没有真实反映经济事项的本来面貌,是一种歪曲事实、弄虚作假的不真实的原始凭证。

3.原始凭证的错误更正

(1)原始凭证所记载的各项内容均不得涂改,随意涂改原始凭证即为无效凭证,不能以此作为填制记账凭证或登记会计账簿的依据。

(2)原始凭证记载的内容有错误的,应当由开具单位重开或更正,更正工作必须由原始凭证出具单位进行,并在更正处加盖出具单位印章;重新开具原始凭证当然也应由原始凭证开具单位进行。

(3)原始凭证金额出现错误的不得更正,只能由原始凭证开具单位重新开具。因为原始凭证上的金额,是反映经济业务事项情况的最重要数据,如果允许随意更改,容易产生舞弊,不利于保证原始凭证的质量。

(4)原始凭证开具单位应当依法开具准确无误的原始凭证,对于填制有误的原始凭证,负有更正和重新开具的法律义务,不得拒绝。

【例2-3-7】出纳员王某在审查业务员李某的住宿发票时,发现大小写金额不一致,王某应如何处理?

【解析】王某应仔细分析发票金额大小写不一致的原因,若是人为涂改所致,则属于不真实、不合法的原始凭证,应不予接受,同时应向单位负责人报告;若为发票填写错误,则应退回,要求出票单位重开。

(二)记账凭证

1.记账凭证的概念

记账凭证亦称传票,是指对经济业务事项按其性质加以分类,确定会计分录,并据以登记会计账簿的凭证。它是原始凭证所记载的内容向会计账簿传递的重要中间环节,具有分类归纳原始凭证和满足登记会计账簿需要的作用。

记账凭证有不同的种类,按照记账凭证的用途,可分为专用记账凭证(收款凭证、付款凭证、转账凭证)、通用记账凭证;按照记账凭证的填制方法,可分为复式记账凭证、单式记账凭证和汇总记账凭证。

2.记账凭证填制的基本要求

(1)记账凭证的内容必须具备:记账凭证的名称;填制凭证的日期;凭证编号;经济业务摘要;会计科目;金额;所附原始凭证张数;填制凭证人员、稽核人员、记账人员、会计机构负责人、会计主管人员签名或者盖章。收款凭证和付款凭证还应当由出纳人员签名或盖章。

以自制的原始凭证或者原始凭证汇总表代替记账凭证的,也必须具备记账凭证应有的项目。

(2)填制记账凭证时,应当对记账凭证进行连续编号。一笔经济业务需要填制两张以上记账凭证的,可以采用“分数编号法”编号。

(3)记账凭证可以根据每一张原始凭证填制,或者根据若干张同类原始凭证汇总填制,也可以根据原始凭证汇总表填制。但不得将不同内容和类别的原始凭证汇总填制在一张记账凭证上。

(4)除结账和更正错误的记账凭证可以不附原始凭证外,其他记账凭证必须附有原始凭证。如果一张原始凭证涉及几张记账凭证,可以把原始凭证附在一张主要的记账凭证后面,并在其他记账凭证上注明附有该原始凭证的记账凭证的编号或者附原始凭证复印件。

(5)一张原始凭证所列支出需要几个单位共同负担的,应当将其他单位负担的部分,开给对方原始凭证分割单,进行核算。原始凭证分割单必须具备原始凭证的基本内容:凭证名称、填制凭证日期、填制凭证单位名称或者填制人姓名、经办人的签名或者盖章、接受凭证单位名称、经济业务内容、数量、单价、金额和费用分摊情况等。

(6)填制记账凭证时若发生错误,应当重新填制。

(7)记账凭证填制完经济业务事项后,如有空行,应当自金额栏最后一笔金额数字下的空行处至合计数上的空行处划线注销。

【例2-3-8】甲公司与乙公司共同购买丙公司销售的设备,价值100万元(甲乙公司分别承担70万元和30万元),丙公司只开出一张发票,给了乙公司。甲公司支付的70万元凭乙公司提供的该发票的复印件记账。请问:该做法是否正确?

【解析】该做法不正确,该案属于一张原始凭证上的金额由两个以上单位承担的情形,应当由保存原始凭证(发票)的乙公司向其他承担款项的单位(甲公司)开出原始凭证分割单,而不是凭乙公司提供的该发票的复印件记账。

3.记账凭证的审核要求

为了保证会计信息的质量,在记账之前应由有关稽核人员对记账凭证进行严格的审核,主要审核以下内容:

(1)内容是否真实。审核记账凭证的真实性主要是审核记账凭证是否以原始凭证为依据、所附原始凭证的内容是否与记账凭证的内容一致、记账凭证汇总表的内容与其所依据的记账凭证的内容是否一致等方面。

(2)项目是否齐全。审核记账凭证的项目是否齐全主要是审核记账凭证的日期、凭证编号、摘要、会计科目、金额、所附原始凭证张数及有关人员的签章等项目的填写是否齐全。

(3)科目是否正确。审核记账凭证的应借、应贷科目是否正确、是否有明确的账户对应关系,所使用的会计科目是否符合国家统一的会计制度的规定等。

(4)金额是否正确。审核记账凭证所记录的金额与原始凭证的有关金额是否一致、记账凭证的汇总表的金额与记账凭证的金额合计是否相符等。

(5)书写是否正确。审核记账凭证中的记录是否文字工整、数字清晰,是否按规定进行更正等。

(三)会计凭证的书写要求

1.小写数字的要求

(1)小写数字即阿拉伯数字应一个一个地写,不得连笔写。

(2)阿拉伯金额数字前面应写人民币符号“¥”。人民币符号“¥”与阿拉伯金额数字之间不得留有空白。凡阿拉伯数字前写有人民币符号“¥”的,数字后面不再写“元”字。如:

(3)所有以元为单位的阿拉伯数字,除表示单价等情况外,一律填写到角分,无角分的,角位和分位可写“00”,或符号“—”,有角无分的,分位应写“0”,不得用符号“—”代替。如:

2.大写数字的要求

(1)汉字大写金额数字,一律用正楷或行书书写,如壹(壹)、贰(贰)、叁(叁)、肆(肆)、伍(伍)、陆(陆)、柒(柒)、捌(捌)、玖(玖)、拾(拾)、佰、仟、万(万)、圆(元)、角、分、零、整(正)等易于辨认、不易涂改的字样。不得用一、二(两)、三、四、五、六、七、八、九、十、百、另(或0)等字样代替。

(2)大写金额数字到元或角为止的,在“元”或“角”字之后应写“整”或“正”字;大写金额数字有分的,分字后面不写“整”字。如:

(3)大写金额数字前未印有人民币字样的,应加填“人民币”三字,“人民币”三字与金额数字之间不得留有空白。

(4)阿拉伯金额数字中间有“0”时,汉字大写金额要写“零”,如¥101.50,汉字大写金额应写成:人民币壹佰零壹元伍角整。阿拉伯金额数字中间有几个“0”时,汉字大写金额中可以只写一个“零”字。如¥1004.56,汉字大写金额应写成:人民币壹仟零肆元伍角陆分。阿拉伯金额数字元位是“0”,或数字中间连续有几个“0”,元位也是“0”,但角位不是“0”时,汉字大写金额可只写一个“零”字,也可不写“零”字,如¥1320.56,汉字大写金额应写成:人民币壹仟叁佰贰拾元零伍角陆分,或人民币壹仟叁佰贰拾元伍角陆分。又如¥1000.56,汉字大写金额应写成人民币壹仟元零伍角陆分,或人民币壹仟元伍角陆分。

(四)会计凭证的保管要求

(1)会计凭证应当及时传递,不得积压,以保证会计核算的及时、正常进行。

(2)会计凭证登记完毕后,应当按照分类和编号顺序保管,特别是记账凭证应当连同所附的原始凭证等要按照规定的要求装订、保管,不得散失。

(3)原始凭证不得外借,其他单位确需借用原始凭证时,经本单位会计机构负责人(会计主管人员)批准,可以复制。向外单位提供的原始凭证复制件,应当在专设的登记簿上登记,并由提供人员和收取人员共同签名或者盖章。

(4)原始凭证丢失的处理

从外单位取得的原始凭证如有遗失,应当取得原开出单位盖有公章的证明,并注明原来凭证的号码、金额和内容等,由经办单位会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,才能代作原始凭证。如果确实无法取得证明的,如火车、轮船、飞机票等,由当事人写出详细情况,由会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,代作原始凭证。

【例2-3-9】李某受单位领导委派赴上海出差,途中将武汉至上海的火车票遗失,无法报账。请问:下列处理方法正确的是(  )。

A.售票单位开具证明,加盖公章,李某单位会计科长和单位领导批准后,代作原始凭证

B.李某写出书面报告,说明情况,会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

C.售票单位开具证明,并经售票单位会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

D.由李某写出详细情况,加盖售票单位公章,经会计机构负责人和单位负责人批准后,代作原始凭证

【解析】B。因为从外单位取得的原始凭证遗失,确实无法取得证明的,由当事人写出详细情况,由会计机构负责人(会计主管人员)和单位负责人批准后,代作原始凭证。

七、登记会计账簿

(一)会计账簿的种类

会计账簿,是指由一定格式、相互联系的账页所组成,用来序时、分类地全面记录和反映一个单位经济业务事项的会计簿籍,是会计资料的主要载体之一,也是会计资料的重要组成部分。

按照会计账簿的用途,会计账簿可分为总账、明细账、日记账和其他辅助账簿。按照会计账簿的形式,会计账簿可分为订本式账簿、活页式账簿和卡片式账簿。

(二)会计账簿的启用

启用新的会计账簿时,应当在账簿封面上写明单位名称和账簿名称,在账簿扉页上应当附启用表,内容包括:启用日期、账簿起止页数(活页式账簿,可于装订时填写起止页数)、记账人员和会计机构负责人(会计主管人员)姓名,并加盖名章和单位公章。记账人员或者会计机构负责人、会计主管人员调动工作时,应当注明交接日期、接办人员或者监交人员姓名,并由交接双方签名或者盖章。

(三)会计账簿的登记

1.登记会计账簿的依据

登记会计账簿必须以审核无误的会计凭证为依据,确保会计信息的准确无误。

2.登记会计账簿的基本规则

(1)登记会计账簿时,应当将会计凭证日期、编号、业务内容摘要、金额和其他有关资料逐项记入账内,做到数字准确、摘要清楚、登记及时、字迹工整。

(2)登记会计账簿时,要用蓝黑墨水或者碳素墨水书写,不得使用圆珠笔(银行的复写账簿除外)或铅笔书写。

(3)会计账簿要按连续编号的页码顺序登记,不得跳行、隔页。如果发生错误、隔页、缺号、跳行的,应当按照国家统一的会计制度规定的方法更正,并由会计人员和会计机构负责人(会计主管人员)在更正处盖章,以明确责任;更正方法一般有划线更正法、补充登记法、红字冲正法三种。

(4)凡需结出余额的账户,应当定期结出余额。

(5)及时对账。各单位应当定期对会计账簿记录的有关数字与库存实物、货币资金、有价证券、往来单位或个人等进行相互核对,做到账实相符、账证相符、账账相符和账表相符。各单位的对账工作每年至少进行一次。

(6)定期结账。结账前,必须将本期所发生的各项经济业务全部登记入账。结账时,应当结出每个账户的期末余额。结账可分为月结、季结和年结等。

(7)实行会计电算化的单位,其会计账簿的登记、更正,也应当符合国家统一的会计制度的规定。

(8)会计账簿的设置和登记,应当符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度规定。

3.禁止账外设账

各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算,不得违反《会计法》国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。

【例2-3-10】某厂2004年5月以来的现金日记账和银行存款日记账是用圆珠笔书写的,未按页次顺序连续登记,有跳行、隔页现象。请分析该案例中有哪些行为不合法。

【解析】该案例中有下列行为不合法:①现金日记账和银行存款日记账用圆珠笔书写不符合规定。理由是:根据《会计基础工作规范》的规定,登记账簿要用蓝黑墨水或者碳素墨水书写,不得用圆珠笔或者铅笔书写。②会计账簿未按页次顺序连续登记,有跳行、隔页现象不符合规定。理由是:根据《会计基础工作规范》的规定,各种账簿要按页次顺序连续登记,不得跳行、隔页。

【例2-3-11】会计员小王在登记账簿时,因疏忽隔了一页,此时小王将该页撕去,将原记录重抄一遍,然后紧接其后登记。请问:小王的处理是否正确?

【解析】小王的处理不正确。正确的做法是,将空页划线注销,或注明“此页空白”字样,并签名或盖章。

(四)会计账簿的保管

现金日记账和银行存款日记账保管25年,总账和明细分类账保管15年,涉外账簿应长期保存。

八、编制财务会计报告

财务会计报告,也称财务报告、会计报告,是指单位对外提供的反映单位某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量等会计信息的文件。

(一)财务会计报告的组成

《企业会计准则——基本准则》规定,财务会计报告包括会计报表及其附注和其他应当在财务会计报告中披露的相关信息和资料。

1.会计报表

会计报表是根据会计账簿记录和有关资料,按照规定的报表格式,总括地反映一定期间的经济活动和财务收支情况及其结果的一种报告文件,是财务会计报告的主要组成部分。企业对外提供的会计报表主要包括:资产负债表、利润表、现金流量表和所有者权益(或股东权益)变动表。

2.会计报表附注

会计报表附注是对会计报表的补充说明,也是财务会计报告的重要组成部分,它是对在资产负债表、利润表、现金流量表和所有者权益(或股东权益)变动表等报表中列示项目的文字描述或明细资料,以及对未能在这些报表中列示项目的说明等。

(二)财务会计报告的编制要求

(1)企业应当于年度终了编报财务会计报告。年度财务报告涵盖的期间短于一年的,应当披露年度财务报告的涵盖期间,以及短于一年的原因。

(2)各单位对外提供的财务会计报告应当根据《企业会计准则——基本准则》规定的格式和要求编制。单位内部使用的财务报告,其格式和要求由各单位自行规定。

(3)企业编制财务会计报告应当根据真实的交易、事项以及完整、准确的账簿记录等资料,并按照国家统一的会计制度规定的编制基础、编制依据、编制原则和方法。企业不得随意改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。任何组织或个人不得授意、指使、强令企业违反国家统一的会计制度的规定,改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。

(4)企业应当依据《企业财务会计报告条例》和国家统一的会计制度规定,对会计报表中各项会计要素进行合理的确认和计量,不得随意改变会计要素的确认和计量标准。

(5)企业应当依照有关法律、行政法规和《企业财务会计报告条例》规定的结账日进行结账,不得提前或者延迟。年度结账日为公历年度每年的12月 31日;半年度、季度、月度结账日分别为公历年度每半年、每季、每月的最后一天。

(6)企业在编制年度财务会计报告前,应当按照以下规定进行全面清查资产、核实债务:①结算款项,包括应收款项、应付款项、应交税金等是否存在,与债务、债权单位的相应债权、债务金额是否一致。②原材料、在产品、自制半成品、库存商品等各项存货的实存数量与账面数量是否一致,是否有报废损失和积压物资等。③各项投资是否存在,投资收益是否按照国家统一的会计制度规定进行确认和计量。④房屋、建筑物、机器设备、运输工具等各项固定资产的实存数量与账面数量是否一致。⑤在建工程的实际发生额与账面记录是否一致。⑥需要清查核实的其他内容。

(7)企业在编制财务会计报告前,除应当全面清查资产、核实债务外,还应当完成下列工作:①核对各会计账簿记录与会计凭证的内容、金额等是否一致,记账方向是否相符。②依照《企业财务会计报告条例》规定的结账日进行结账,结出有关会计账簿的余额和发生额,并核对各会计账簿之间的余额。③检查相关的会计核算是否按照国家统一的会计制度的规定进行。④对于国家统一的会计制度没有规定统一核算方法的交易、事项,检查其是否按照会计核算的一般原则进行确认和计量,以及相关账务处理是否合理。⑤检查是否存在会计差错、会计政策变更等原因需要调整前期或者本期相关项目。

(8)企业应当按照国家统一的会计制度规定的会计报表格式和内容,根据登记完整、核对无误的会计账簿记录和其他有关资料编制会计报表,做到内容完整、数字真实、计算准确,不得漏报或者任意取舍。

(9)会计报表之间、会计报表各项目之间,凡有对应关系的数字,应当相互一致。会计报表中本期与上期的有关数字应当相互衔接,会计报表附注应当按照规定,对会计报表中需要说明的事项做出真实、完整、清楚的说明。

(10)小企业编制的会计报表可以不包括现金流量表。

(三)企业财务会计报告的对外提供

(1)企业对外提供的财务会计报告反映的会计信息应当真实、完整。

(2)企业应当依照法律、行政法规和国家统一的会计制度有关财务会计报告提供期限的规定,及时对外提供财务会计报告。

(3)企业对外提供的财务会计报告,应当依次编定页码、加具封面、装订成册、加盖公章。封面上应当注明:企业名称、企业统一代码、组织形式、地址、报表所属年度或月份、报送日期,并由企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)签名并盖章。设置总会计师的企业,还应由总会计师签名并盖章。

(4)企业应当依照企业章程的规定,向投资者提供财务会计报告。

(5)国有企业、国有控股的或者占主导地位的企业,应当至少每年一次向本企业的职工代表大会公布财务会计报告,并重点说明下列事项:①反映与职工利益密切相关的信息,包括:管理费用的构成情况,企业管理人员的工资、福利和职工工资、福利费用的发放、使用和结余情况,公益金的提取及使用情况,利润分配的情况以及其他与职工利益相关的信息。②内部审计发现的问题及纠正情况。③注册会计师审计的情况。④国家审计机关发现的问题及纠正情况。⑤重大的投资、融资和资产处置及其原因的说明。⑥需要说明的其他重要事项。

(6)企业依照《企业财务会计报告条例》规定向有关各方提供的财务会计报告,其编制基础、编制依据、编制原则和方法应当一致,不得提供编制基础、编制依据、编制原则和方法不同的财务会计报告。

(7)财务会计报告须经注册会计师审计的,企业应当将注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告随同财务会计报告一并对外提供。以示本单位的财务会计报告已经注册会计师审计,增强财务会计报告使用者对财务会计报告的信任度。

(8)接受企业财务会计报告的组织或者个人,在企业财务会计报告未正式对外披露前,应当对其内容保密。

(9)如果发现对外提供的财务会计报告有错误,应当及时办理更正手续。除更正本单位留存的财务会计报告外,应同时通知接受财务会计报告的单位更正。错误较多的财务会计报告,编制单位应当重新编制。

【例2-3-12】嘉华公司是一家国有大型企业。2004年12月,公司召开董事会,董事长兼总经理张某认为:“财务会计报告专业性很强,我也看不懂,以前我在财务会计报告上签字盖章只是履行程序而已,意义不大,从今以后公司对外报送的财务会计报告一律改由公司总会计师李某一人把关,并签字盖章后就可以对外报出。”请问:张某的观点有无不妥之处。

【解析】根据《会计法》规定,公司对外报出的财务会计报告应当由企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章;设置总会计师的,还应当由总会计师签名并盖章。张某的观点不符合《会计法》的规定。张某应当在公司对外报出的财务会计报告中签字并盖章。

九、财产清查

财产清查制度是通过定期或不定期、全面或部分地对各项财产物资进行实地盘点和对库存现金、银行存款、债权债务进行清查核对的一种制度。在编制年度财务会计报告之前,必须进行财产清查,并对账实不符等问题根据国家统一的会计制度的规定进行会计处理,以保证财务会计报告反映的会计信息真实、完整。《会计法》第十七条规定:“各单位应当定期将会计账簿记录与实物、款项及有关资料相互核对,保证会计账簿记录与实物及款项的实有数额相符、会计账簿记录与会计凭证的有关内容相符、会计账簿之间相对应的记录相符、会计账簿记录与会计报表的有关内容相符。”通过财产清查,可以发现财产管理工作中的问题,制定相应措施,保护财产的完整和安全,保证会计资料的真实性。

十、会计档案管理

(一)会计档案的范围和种类

会计档案,是指会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计核算专业资料。各单位的预算、计划、制度等文件材料属于文书档案,不属于会计档案。会计档案主要包括:

(1)会计凭证类:原始凭证、记账凭证、汇总凭证、其他会计凭证。

(2)会计账簿类:总账、明细账、日记账、固定资产卡片、辅助账簿、其他会计账簿。

(3)财务报告类:月度、季度、年度财务报告,包括会计报表附件,附注及文字说明,其他财务报告。

(4)其他类:银行存款余额调节表、银行对账单、其他应当保存的会计核算专业资料、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册。

(二)会计档案的归档和移交

各单位每年形成的会计档案,应由单位会计部门按照归档要求负责整理立卷或装订。当年形成的会计档案在会计年度终了后,可暂由本单位会计部门保管一年。保管期满之后,原则上应由会计部门编制清册,移交本单位的档案部门保管;未设立档案部门的,应当在会计部门内部指定专人保管。

档案部门接收保管的会计档案,原则上应当保持原卷册的封装,即入档后的单位会计档案不得随意拆封。个别需要拆封重新整理的,应当会同会计部门和原经办人共同拆封整理,以分清责任。

对会计档案应当进行科学管理,做到妥善保管,存放有序、查找方便,不得随意堆放,严防毁损、散失和泄密。

会计档案原件原则上不得借出,遇有特殊需要,如与单位经济业务相关方面需要查阅与其业务相关的会计凭证或公检法等机关需要查询与案件有关的会计资料等,经本单位负责人批准,在不拆散原卷册的前提下,可以提供查阅或者复制件,但必须办理登记手续,登记查阅人或复制人姓名、单位、查阅或复制档案的卷号和内容等,以便备查。

【例2-3-13】审计人员在对某公司的会计报表进行审计时,为核实一项长期挂账的应付账款,需要查阅以前年度的会计资料,但该公司以会计资料已经归档、由专人保管为借口拒绝审计人员查阅。请问:该公司的理由是否充分?

【解析】会计档案的本质就是保存备查的反映经济业务活动的重要史料和证据,是供将来必要时查阅的。因此,该公司以会计资料已经归档为借口拒绝审计人员查阅是不应该的。审计人员在审计过程中有权对被审计单位的会计资料进行审计,有权查阅会计档案,但在借阅会计档案时,应办理相应的借阅手续。

(三)会计档案的保管期限

会计档案的保管期限分为永久、定期两类。会计档案的定期保管期限分为3年、5年、10年、15年和25年五类。会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。

(四)会计档案的销毁

会计档案保管期满需要销毁的,除特殊规定外,可以按照规定程序予以销毁。销毁的基本程序和要求如下:

1.编造会计档案销毁清册

会计档案保管期满需要销毁的,由本单位档案管理部门会同会计机构提出销毁意见,编制会计档案销毁清册,列明销毁会计档案的名称、卷号、册数、起止年度和档案编号、应保管期限、已保管期限、销毁日期等内容。

2.单位负责人签署意见

单位档案管理部门和会计机构将编制好的会计档案销毁清册和销毁意见报本单位负责人,单位负责人对所要销毁的会计档案进行复核后在会计档案销毁清册上签署销毁意见。

3.专人负责监销

销毁会计档案时,应当由单位档案机构和会计机构共同派员监销;国家机关销毁会计档案时,应当由同级财政部门、审计部门派员监销;财政部门销毁会计档案时,则应当由同级审计部门派员监销。

监销人在销毁会计档案前应当按照会计档案销毁清册所列内容,清点核对所要销毁的会计档案;销毁后,监销人员应当在会计档案销毁清册上签名盖章,并及时将监销情况报告本单位负责人。

4.不得销毁的会计档案

对于保管期满但未结清的债权债务原始凭证和涉及其他未了事项的原始凭证,不得销毁,而应当单独抽出立卷,保管到未了事项完结时为止。单独抽出立卷的会计档案,应当在会计档案销毁清册和会计档案保管清册中列明。

正在项目建设期间的建设单位的会计档案,无论其是否保管期满,都不得销毁,必须妥善保管,等到项目办理竣工决算后按规定的交接手续移交给项目的接受单位进行妥善保管。

【例2-3-14】武汉市财政局销毁保管期满的会计档案时,应由(  )派人监销。

A.武汉市财政局会计处  B.湖北省财政厅

C.武汉市审计局     D.武汉市财政局监督处

【解析】C。财政部门销毁会计档案时,应当由同级审计部门派员监销。

同步测试题:

一、单项选择题

1.下列关于单位有关负责人在财务会计报告上签章的做法中正确的是(  )。

A.签名         B.加盖单位公章

C.签名或加盖单位公章  D.签名并加盖个人名章

2.会计账簿登记,以经过审核的(  )为依据。

A.原始凭证  B.记账凭证

C.会计凭证  D.汇总凭证

3.根据会计法的规定,各单位必须根据一定事项进行会计核算,该事项为(  )。

A.实际发生的经济业务事项  B.虚构的经济业务事项

C.以为发生的经济业务事项  D.拟定的经济合同

4.出纳员在审查业务员的住宿发票时,发现大小写金额不一致,该凭证属于(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不完整的原始凭证  D.不准确的原始凭证

5.根据《中华人民共和国会计法》的规定,会计机构、会计人员审核原始凭证的具体程序、要求,应当由国家统一的会计制度规定进行,对不真实、不合法的原始凭证有权不予受理,并向(  )报告。

A.会计机构负责人    B.总会计师

C.上级单位负责人    D.单位负责人

6.会计机构和会计人员对不完整、不准确的原始凭证应当采取下列方法处理(  )。

A.不予接受

B.不予接受,并向单位负责人报告

C.予以退回,要求更正、补充

D.也可根据情况予以接受

7.某生产性企业每年2月20日至7月20日开工,其余时间停工。该企业的会计年度应当为(  )。

A.自每年的2月20日起至7月20日止

B.自每年的2月20日起至12月20日止

C.自每年的1月1日起至7月20日止

D.自每年的1月1日起至12月31日止

8.保证会计资料互相可比的先决条件是(  )。

A.会计处理方法的一贯性原则  B.可比性原则

C.真实性原则         D.明晰性原则

9.在下列有关会计记录文字的表述中,符合我国《会计法》要求的是(  )。

A.会计记录文字可以只使用某种少数民族文字

B.会计记录文字可以只使用某种外国文字

C.会计记录文字必须使用中文,不得单独或同时使用某种少数民族文字

D.会计记录文字应当使用中文,但根据需要可以同时使用某种少数民族文字或外文

10.甲单位从超市购买一批烟酒,作为福利发给单位职工,要求超市开具办公用品发票,该发票是(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不真实的记账凭证  D.不合法的记账凭证

二、多项选择题

1.根据国家统一的会计制度规定单位对外提供的账务会计报告应当由单位有关人员签字并盖章,下列各项中应当在单位对外提供的财务报告上签字并盖章的人(  )。

A.单位负责人    B.总会计师

C.会计机构负责人  D.单位内部审计人员

2.根据《会计档案管理办法》的规定,下列各项中,属于会计档案的有(  )。

A.固定资产卡片    B.原始凭证

C.会计档案移交清册  D.信贷计划

3.记账凭证的填制要求包括(  )。

A.内容完整  B.分类正确

C.连续编号  D.注销空行

4.我国对原始凭证的错误规定了如下处理方法(  )。

A.金额错误的,只能由出具单位重开

B.更正处应加盖出具单位的印章

C.不得直接作为填制记账凭证的依据

D.非金额错误的,由出具单位重开或更正

5.下列各项属于原始凭证构成要素的是(  )。

A.填制凭证的日期    B.经济业务内容

C.接受凭证单位的名称  D.接受凭证单位的领导签章

6.会计机构,会计人员有权不予受理的原始凭证包括(  )。

A.不真实的原始凭证  B.不合法的原始凭证

C.不准确的原始凭证  D.不完整的原始凭证

7.下列属于变造会计凭证的行为的是(  )。

A.某业务员将购货发票上的金额50万元修改为80万元报账

B.某企业为一客户虚开销货发票一张,并按票面金额的20%收取好处费

C.企业某现金出纳将一张报销凭证上的金额6000元涂改为8000元

D.购货部门转来一张购货发票,原金额有误,出票单位已作更正并加盖出票单位公章

8.在下列有关会计处理方法的表述中符合法律规定的是(  )。

A.各单位的会计处理方法前后各期应当一致,不得随意变化

B.确有必要的,可以变更会计处理方法

C.会计处理方法在任何情况下不得变更

D.变更会计处理方法时应将变更的原因、情况和影响在财务报告中说明

9.在不同会计期间采用不同的会计处理方法,都会影响会计资料的(  )。

A.一致性  B.可比性

C.使用性  D.完整性

10.根据实际发生的经济业务进行会计核算,体现了会计核算的(  )的要求。

A.完整性  B.真实性

C.合法性  D.客观性

三、判断题

1.业务员李某出差花去2000元的住宿费,却以采用涂改手段将2000元改为3000元的住宿发票前来报销。则李某的这种行为属于伪造会计凭证的行为。(  )

2.会计处理方法一经确定,就绝不允许变更。  (  )

3.会计机构和会计人员对于不真实、不合法的原始凭证予以退回,并要求按照规定更正、补充。  (  )

4.原始凭证不得外借,其他单位确需借用原始凭证时,经本单位负责人批准可以复制。  (  )

5.《会计法》中所指的会计报表既包括单位对外提供的会计报表,也包括单位根据管理需要编制的仅供内部管理使用的会计报表。  (  )

6.某公司董事会研究决定,公司以后对外报送的财务会计报告由王科长签字、盖章后报出。该公司董事会作出的关于对外报送财务会计报告的决定合法。  (  )

7.财务会计报告须经注册会计师审计的,企业应当在财务会计报告对外提供10日后再将注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告对外提供。(  )

8.在编制年度财务会计报告之前,必须进行财产清查。  (  )

9.当年形成的会计档案在会计年度终了后,可暂由本单位会计部门保管一年。  (  )

10.会计档案销毁后,单位负责人应当在会计档案销毁清册上签章,并将监督销毁情况报告上级主管单位负责人。  (  )

四、案例分析

甲公司2009年度发生下列事项:

(1)3月,档案科会同会计科对企业会计档案进行了清理,编制会计档案销毁清册,将保管期已满的会计档案按规定程序全部销毁,其中包括一些保管期满但尚未结清债权债务的原始凭证。

(2)5月,会计科在例行审核有关单据时,发现一张购买计算机的发票,其“金额”栏中的数字有更改迹象,经查阅相关买卖合同、单据,确认更改后的金额数字是正确的,于是要求该发票的出具单位在发票“金额”栏更改之处加盖单位印章。之后,该公司予以接受并据此登记入账。

(3)10月,公司财务会计报告经主管财会工作的总会计师、会计科长签名并盖章后报出,公司董事长王某未在财务会计报告上签章。

要求:根据上述资料回答下列问题:

(1)该公司销毁会计档案是否符合规定?简要说明理由。

(2)该公司对购买计算机的发票的处理是否符合法律规定?说明理由。

(3)该公司董事长王某是否应当在对外报出的财务会计报告上签名并盖章?简要说明理由。

第四节 会计监督

一、单位内部会计监督

(一)单位内部会计监督的主体和对象

单位内部会计监督的主体是各单位的会计机构、会计人员。内部会计监督的对象是本单位的经济活动,包括筹资、投资、采购、生产和销售等活动。单位负责人负责单位内部会计监督制度的组织实施,对本单位内部会计监督制度的建立及有效实施承担最终责任。

(二)单位内部会计监督制度的基本要求

(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约。

记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约,这是机构控制和职务控制的基本要求。在明确记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限时,既要考虑职务分离的要求,又要考虑上述职务岗位的人员之间能够相互制约,将失误、舞弊等问题控制到最低限度。

(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约的程序应当明确。各单位在单位内部会计监督中,对重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确。这是针对盲目对外投资,擅自处置资产,随意调度资金所作的限制性规定,是对业务处理程序控制的基本要求。“隐蔽的权力公开化,集中的权力分散化”,避免“暗箱”操作。在对重大经济业务事项的决策和执行程序中既要考虑决策和执行程序的明确化,做到制度化、规范化,又要体现决策人员与执行人员之间能够相互监督、相互制约,既要防止权限过于集中,也要防止政出多门、各行其是。

(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确。各单位在内部会计监督制度中应当明确“财产清查的范围、期限和组织程序”,这是财产安全控制和会计信息控制的基本要求。在财产清查时,不仅要建立财产清查制度,而且要明确财产清查的范围、期限和组织程序,使财产清查制度落到实处。

(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确,这是内部审计控制的基本要求。通过内部审计,可以发现并纠正单位会计核算、会计资料乃至财务收支、经济活动中的一些不合规、不真实、不准确、不完整的情况,有利于保证单位财产的安全,保证会计核算资料的真实和完整。在我国,已有不少部门、企业、单位设置了内部审计机构或内部审计人员,主要从事内部财务审计,对会计工作实行控制和再监督。

(三)会计机构和会计人员在单位内部会计监督中的职责

(1)依法开展会计核算和监督,对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项,有权拒绝办理或按照职权予以纠正。

会计机构、会计人员对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项,有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。这里的“有权”和“按照职权”,应当理解为该“职权”是《会计法》、国家统一的会计制度和单位内部规章赋予的,如果会计机构、会计人员不行使或不认真行使这一职权,其他人员阻挠会计机构、会计人员行使这一职权,都是违法或违规行为,单位负责人应当加以制止和纠正,有关管理部门也有权加以干预。

(2)对单位内部的会计资料和财产物资实施监督。会计资料是会计工作的最终产品,对其实施有效的控制和监督,是会计机构和会计人员的基本职责。单位的财产物资及其货币表现,是会计工作的对象。保证单位的账实相符、账款相符、账账相符、账表相符,是会计机构和会计人员的基本工作职责和要求。会计机构、会计人员发现会计账簿与实物、款项及有关资料不相符的,按照国家统一的会计制度的规定有权自行处理的,应当及时处理;无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理。

【例2-4-1】下列有关内部监督的表述中,符合法律规定的是(  )。

A.内部监督的主体是本单位的负责人

B.单位负责人对本单位内部会计监督制度的建立及有效实施承担最终责任

C.会计机构、会计人员发现账实不符合的,应立即向单位负责人报告

D.内部会计监督的对象是本单位的会计行为

【解析】B。内部监督的主体是本单位的会计机构和会计人员;监督的对象是本单位的经济业务活动;会计机构、会计人员发现账实不符合的,有权自行处理的,应当及时处理;无权处理的,应当立即向单位负责人报告,请求查明原因,作出处理。

二、会计工作的政府监督

(一)会计工作的政府监督的概念

会计工作的政府监督(也称会计工作的国家监督),主要是指财政部门代表国家对各单位和单位中相关人员的会计行为实施的监督检查,以及对发现的违法会计行为实施行政处罚,是一种外部监督,具有强制性和无偿性的特点。根据《会计法》规定,县级以上人民政府财政部门为本行政区域内各单位会计工作监督检查部门,对各单位会计工作行使监督权,对违法会计行为实施行政处罚。

此外,审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门依照有关法律、行政法规规定的职责和权限,也可以对有关单位的会计资料实施监督检查。

(二)财政部门会计监督检查的主要内容

1.对单位依法设置会计账簿的检查

具体包括:应当设置会计账簿的单位是否按照规定设置会计账簿;设置会计账簿的单位,其会计账簿设置情况是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的要求;是否存在账外设账行为;是否存在伪造、变造会计账簿的行为。

2.对单位会计资料的真实性、完整性的检查

具体包括:各单位对实际发生的经济业务事项是否及时办理会计手续,进行会计核算;各单位填制的会计凭证、登记的会计账簿、编制的财务会计报告是否与实际发生的经济业务事项相符,是否做到账实相符、账证相符、账账相符、账表相符;各单位提供的财务会计报告是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定等。

3.对单位会计核算情况的检查

具体包括:各单位会计核算的内容是否真实、完整;各单位采用的会计年度、记账本位币、会计处理方法、会计记录文字等是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定;填制或者取得原始凭证、编制记账凭证、登记会计账簿是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定;各单位对资产、负债、所有者权益、收入、支出、费用、成本、利润的确认、计量、记录和报告是否符合国家统一的会计制度的规定;各单位会计档案保管是否符合法定要求等。

4.对单位会计人员从业资格和任职资格的检查

具体包括:各单位从事会计工作的人员是否取得会计从业资格证书并接受管理;会计机构负责人(会计管理人员)是否符合任职条件等。

5.对会计师事务所出具的审计报告的程序和内容的检查

国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门,依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导,对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督检查。

【例2-4-2】下列各项当中属于财政部门实施会计监督检查的内容是(  )。

A.各单位是否依法设置会计账簿

B.各单位是否按照税法的规定按时足额纳税

C.各单位会计核算是否符合法定要求

D.是否按照实际发生的经济业务进行会计核算

【解析】ACD。各单位是否按照税法的规定按时足额纳税属于税务机关监督检查的内容。

三、会计工作的社会监督

(一)会计工作的社会监督的概念

会计工作的社会监督,主要是指由注册会计师及其所在的会计师事务所依法对受托单位的经济活动进行审计、鉴证的一种监督制度。此外,单位和个人检举违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的行为,也属于会计工作社会监督的范畴。会计工作的社会监督是一种外部监督,是单位内部监督的再监督,其特征是监督行为的独立性和有偿性。社会监督是以其特有的中介性和公正性而得到法律的认可,具有很强的权威性、公正性。单位内部的会计监督和有关部门对单位实施的国家监督,以及由注册会计师承办的社会监督,构成了会计监督的整体,它们之间相辅相成,共同为社会经济服务。

(二)注册会计师审计与内部审计的关系

1.注册会计师审计与内部审计的联系

内部审计是在一个组织内部对各种经营活动