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被判处有期徒刑九个月缓刑一年

时间:2022-10-30 理论教育 版权反馈
【摘要】:伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

【本章说明】扰乱公共秩序罪是指妨害国家机关的正常活动,扰乱公共生活秩序,妨害社会管理的行为。本章内容主要包括:扰乱公共秩序罪;妨害司法罪;妨害国(边)境管理罪;妨害文物管理罪;危害公共卫生罪;破坏环境资源保护罪;走私、贩卖、运输、制造毒品罪;组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。

以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。

在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。

故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。

暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。[86]

□ 条文解读

“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”,是指以暴力、威胁方法阻挠、妨碍国家机关工作人员依照法律规定执行自己的职务,致使依法执行职务的活动无法正常进行。其中“国家机关工作人员”,是指中央及地方各级权力机关、党政机关、司法机关和军事机关的工作人员;“依法执行职务”,是指国家机关工作人员依照法律、法规规定所进行的职务活动。如果阻碍的不是国家机关工作人员的活动,或者不是职务活动,或者不是依法进行的职务活动,都不构成本罪。根据本款规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

构成第五款犯罪应当具备以下条件:1.必须是实施了暴力袭击行为,如果行为人实施的不是暴力袭击行为而是威胁、辱骂等其他行为,则不构成本款犯罪,对于构成一般妨害公务犯罪的,可依照第一款的规定处罚。2.暴力袭击的对象必须是正在依法执行职务的人民警察,如果行为人袭击的对象不是人民警察而是其他国家机关工作人员,或者袭击的人民警察不是正在依法执行职务,都不构成本款犯罪,对于袭击其他依法执行职务的国家机关工作人员,构成妨害公务罪的,依照第一款规定处罚。

□ 应用

67.以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处?

根据《最高人民检察院关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》的规定,对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的,或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的,可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。

煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。

□ 条文解读

实践中,应当注意区分招摇撞骗罪与诈骗罪的界限。诈骗罪骗取的对象只限于公私财物,并且要求财物达到一定的数额,侵害的是公私合法财产利益;招摇撞骗罪骗取的对象主要不是财产,而是财产以外的其他利益,如地位、待遇等,侵害的主要是国家机关的威信和形象。如果行为人冒充国家机关工作人员为了骗取财物,应当以诈骗罪处罚。

关联参见

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》九

伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。

伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

□ 条文解读

构成第一款规定的犯罪需具备以下条件:一是,行为人在主观上是出于故意,至于行为人出于何种动机不影响本罪成立。二是,行为人在客观上实施了伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的行为。

构成第三款规定的犯罪须具备以下条件:一是,行为人在主观上是出于故意,至于行为人出于何种动机不影响本罪成立。二是行为人客观上实施了“伪造、变造、买卖”居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。其中,“伪造”是指制作虚假的居民身份证等依法可以用于证明身份的证件;“变造”是对真的证件进行改制,变更其原有真实内容的行为;“买卖”是指为了某种目的,非法购买或者销售这些证件的行为。

□ 应用

68.行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律?

根据《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》的规定,行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。

69.伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律?

根据《最高人民检察院法律政策研究室关于伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律问题的答复》的规定,伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百八十条第一款的规定,以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪追究刑事责任。

70.伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律?

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》的规定,对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的,以伪造事业单位印章罪的共犯论处。

关联参见

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》二;《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条;《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条;《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条;《最高人民法院研究室〈关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问题的请示〉的答复》

在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。

有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第35条

以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家秘密的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

□ 条文解读

本条第一款规定的“窃取”,是指行为人采取非法手段秘密取得国家秘密的行为;“刺探”,是指行为人通过各种途径和手段非法探知国家秘密的行为;“收买”,是指行为人以给予金钱或者其他物质利益的方法非法得到国家秘密的行为。这里的“国家秘密”,在保守国家秘密法中已有明确规定,是指关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。国家秘密分为三级:绝密、机密和秘密。

第二款规定的“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品”,是指根据保密法以及国家其他有关规定,不该持有而持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,包括传递、携带、保存这些文件、资料和物品。“属于国家绝密、机密的文件、资料”,是指依照法定程序确定并且标明为绝密、机密两个密级的文件、资料,不包括秘密一级的文件、资料;属于国家绝密、机密的“其他物品”,是指依照有关法律被确定为国家绝密、机密的物品,如被确定为国家绝密或者机密的先进设备、高科技产品、军工产品。所谓“拒不说明来源与用途”,是指在有关机关责令说明其非法持有的属于国家绝密、机密的文件、资料和其他物品的来源和用途时,行为人拒不回答或者作虚假回答。

在实践中应当注意,有本条第一款规定的非法获取国家秘密的犯罪行为,但如果行为人窃取、刺探、收买情报是为了提供给境外的机构、组织、人员的,应当以为境外机构、组织、人员窃取、刺探国家秘密罪定罪处罚;在认定本条第二款规定的非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品犯罪时,应当首先查清行为人的行为是否构成非法获取国家秘密等犯罪。

非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

□ 条文解读

构成本条规定的犯罪需具备以下条件:一是行为人在主观上是故意,至于行为人出于何种动机不影响本罪成立。二是行为人实施了非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的行为。这里规定的“非法生产、销售”,是指未经有关主管部门批准、许可,擅自生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材,或者虽经有关主管部门批准、许可生产、销售,但在实际生产、销售过程中违反有关主管部门关于数量、规格、范围等的要求,非法生产、销售。这里规定的“专用间谍器材”是指专门用于实施间谍活动的工具。这里规定的“窃听、窃照专用器材”,是指具有窃听、窃照功能,并专门用于窃听、窃照的器材,如专用于窃听、窃照的窃听器、微型录音机、微型照相机等。所谓“窃听”,是指使用专用器材、设备,在当事人未察觉、不知晓或无法防范的情况下,偷听其谈话或者通话以及其他活动的行为;所谓“窃照”,是指使用专用器材、设备,对窃照对象的形象或者活动进行的秘密拍照摄录的活动。

非法使用窃听、窃照专用器材,造成严重后果的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚。

为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的,依照第一款的规定处罚。

代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。

□ 条文解读

第二款规定的帮助行为主要分为两大类:一是提供作弊器材。互联网和无线考试作弊器材是高科技作弊的关键环节,通过互联网,试题和答案得以大面积传播;有了无线考试作弊器材,试题和答案才得以在考场内外顺利传递。从功能上看,作弊器材的作用就是将考场内的试题传出去或将答案发送给考生,相应地,相关器材包括密拍、发送和接收设备三大类。密拍设备日益小型化、伪装也更加先进,如纽扣式数码相机、眼镜式和手表式密拍设备,其发射天线通常采用背心、腰带、发卡等形式;发送设备包括各种大功率发射机,负责将答案传送到考场中,实践中有的发射距离可达数公里;接收设备包括语音和数据接收器,语音接收机包括米粒耳机、牙齿接收机、颅骨接收机等;数据接收机则出现了尺子、橡皮、眼镜、签字笔等多种伪装。这里规定的“提供”作弊器材包括为其生产,向其销售、出租、出借等多种方式。二是提供其他帮助。包括进行无线作弊器材使用培训,窃取、出售考生信息,以及作弊网站的设立与维护等。

违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。[91]

提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。[92]

单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。[93]

□ 条文解读

“计算机信息系统”,是指具备自动处理数据功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,涉及国家秘密等事关国家安全等重要事项的信息的处理,应当予以特殊保护。根据第二款的规定,行为人构成本罪需要同时具备以下条件:1.行为人实施了非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为,或者实施了对他人计算机信息系统进行非法控制的行为。2.行为人非法获取他人计算机信息系统中的数据或者对他人计算机信息系统加以非法控制,是基于“侵入”或者“其他技术手段”。“侵入”,是指未经授权或者他人同意,通过技术手段进入计算机信息系统。“其他技术手段”是关于行为人可能采用的手段的兜底性规定,是针对实践中随着计算机技术的发展可能出现的各种手段作出的规定。

关联参见

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》一;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条-第3条、第8条-第10条

违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。

违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。[94]

关联参见

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》一、五、六;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条-第6条、第8条-第10条

网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:

(一)致使违法信息大量传播的;

(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;

(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;

(四)有其他严重情节的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

□ 条文解读

不履行网络安全管理义务犯罪的主体是网络服务提供者,包括通过计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,向公众提供网络服务的机构和个人。根据其提供的服务内容,可以分为互联网接入服务提供者和互联网内容服务提供者。其中,互联网接入服务提供者为终端用户提供专线、拨号上网或者其他接入互联网的服务,包括物理网络提供商和网络接口提供商;互联网内容服务提供者向用户提供新闻、信息、资料、音视频等内容服务,如新浪、搜狐、163等国内知名互联网企业就是典型的互联网内容提供商。此外,按照服务对象和提供的信息的不同,还可以进一步分为网上媒体运营商、数据库运营商、信息咨询商和信息发布代理商等。

利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。

利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;

(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;

(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

□ 条文解读

根据第一款的规定,利用信息网络实施以下三类行为,且情节严重的,依法追究刑事责任:

1.设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组。“网站”是其设立者或者维护者制作的用于展示特定内容的相关网页的集合,便于使用者在其上发布信息或者获取信息;“通讯群组”是网上供具有相同需求的人群集合在一起进行交流的平台和工具,如QQ、微信等。网站和通讯群组为人们获取资讯、从事经济社会活动、相互通讯提供了极大便利,同时也成为一些违法犯罪人员纠集聚合、实施犯罪的工具和手段。实践中认定这类行为有以下几点需要注意:(1)行为人设立网站、通讯群组的目的是用于实施违法犯罪活动。如果行为人是出于发布合法信息,从事正常的社交或者网络经营行为等目的设立网站、通讯群组,事后被他人用于从事违法犯罪行为的,不属于本项规定的设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组。(2)行为人设立违法犯罪网站、通讯群组,主要是从事诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品,但并不限于法律明确列举的这几类违法犯罪活动。司法实践中如果行为人设立网站是为了实施其他违法犯罪行为的,也可以构成本罪,刑法列举的是比较常见多发的几类违法犯罪活动。为实施诈骗而设立网站和通讯群组,是实践中最为常见的一种犯罪情形。典型的如设立“钓鱼网站”,通过钓鱼网站窃取、记录用户网上银行账号、密码等数据,进而用于诈骗、窃取用户网银资金;假冒网上购物、在线支付网站,欺骗用户直接将钱打入专门账户;通过假冒产品和广告宣传获取用户信任,骗取用户财物;恶意团购网站或购物网站,假借“限时抢购”“秒杀”、“团购”等噱头,骗取个人信息和银行账号等。

2.发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息。这里的违法犯罪信息主要是指制作、销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信息,但不限于这些信息,即还包括“其他违法犯罪信息”。实践中比较常见的发布“其他违法犯罪信息”的行为,有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、传销的信息等。

3.为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。本项中行为人发布的信息,从表面上看往往不具有违法性,但行为人发布信息的目的,是吸引他人关注,借以实施诈骗等违法犯罪活动,相关信息只是其从事犯罪的幌子。如通过发布低价机票、旅游产品、保健品等商品信息,吸引他人购买,进而实施诈骗、传销等违法犯罪行为。

关联参见

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第14条

明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

□ 条文解读

根据第一款的规定,构成犯罪应当具备以下条件:1.行为人主观上明知他人利用网络实施犯罪。如果行为人对他人利用自己所提供的产品、服务进行犯罪不知情的,则不能依据本款的规定追究刑事责任。2.行为人实施了帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为。

违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。[98]

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

□ 条文解读

“擅自设置、使用无线电台(站)”,是指行为人违反国家有关无线电站设置方面的管理规定,未经申请、未办理设置无线电台站的审批手续或者未领取电台执照而设置、使用无线电台站的行为。“擅自使用无线电频率”,主要是指违反国家有关无线电使用的管理规定,未经批准获得使用权而使用无线电频率的行为。根据无线电管理条例的规定,国家无线电管理机构对无线电频率实行统一划分和分配。行为人擅自使用无线电频率,包括行为人无线电台站本身属于未经批准而设置的;也包括行为人无线电台站虽经依法批准设立,但在使用过程中,违反国家有关无线电使用的管理规定,擅自改变主管部门为其指配的频率而非法使用其他频率的等情形。

关联参见

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第5条

聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

□ 条文解读

聚众“打砸抢”,是指聚集多人肆意打人、毁坏或者抢劫公私财物,严重危害社会秩序的行为。这里的“聚众”,是指聚集多人进行“打砸抢”的行为。“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”,是指聚众“打砸抢”造成他人轻伤、重伤的,依照本法第二百三十四条关于故意伤害罪的规定定罪处罚;造成他人死亡的,依照本法第二百三十二条关于故意杀人罪的规定定罪处罚。“毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”,是指毁坏或者抢走公私财物,应当判令原物退还或者按价赔偿,对首要分子依照本法第二百六十三条关于抢劫罪的规定定罪处罚。

聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。[99]

聚众冲击国家机关,致使国家机关工作无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。[100]

多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严重的,依照前款的规定处罚。[101]

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发〈关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见〉的通知》

聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。

编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。[103]

□ 条文解读

对第二款规定需要注意如下几个方面的内容:一是,虚假信息的范围包括险情、疫情、灾情、警情。“险情”包括突发可能造成重大人员伤亡或者财产损失的情况以及其他危险情况,“疫情”包括疫病尤其是传染病的发生、发展等情况,“灾情”包括火灾、水灾、地质灾害等灾害情况,“警情”包括有违法犯罪行为发生需要出警等情况。二是,行为方式上包括编造虚假信息后传播和明知是虚假信息故意传播两种情况。所谓“编造”是指出于各种目的故意虚构并不存在的险情、疫情、灾情、警情的情况。“传播”虚假信息,是对编造的虚假信息在信息网络上发布、转发、转帖,在其他媒体上登载、刊发等情况。三是,传播方式为在信息网络或者其他媒体发布或者传播。四是,本款规定的为故意犯罪。对行为人确实无法辨别信息真伪,主观上认为是真实的信息而误传播的,不是本罪的适用范围。五是,构成本罪需要达到“严重扰乱社会秩序”的程度。严重扰乱社会秩序,是指造成社会秩序严重混乱,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗等活动受到严重干扰甚至无法进行的情况,如致使车站、码头等人员密集场所秩序严重混乱或采取紧急疏散措施,影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行,致使厂矿企业等单位的生产、经营活动中断,造成人民群众生活秩序严重混乱等。

关联参见

《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》二

聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:

(一)多次聚众斗殴的;

(二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;

(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;

(四)持械聚众斗殴的。

聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

□ 条文解读

“聚众斗殴”,是指纠集多人成帮结伙地打架斗殴。这种斗殴通常是不法团伙之间大规模地打群架,往往带有匕首、棍棒等凶器,极易造成一方或者双方人身伤亡,甚至造成周围无辜群众的伤亡或者财产损失。“多次聚众斗殴”,一般是指聚众斗殴三次或者三次以上的;“聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的”,主要是指流氓团伙大规模打群架,在群众中造成很坏的影响;“在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的”,是指在人群聚集的场所中或者车辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴,造成公共场所秩序和交通秩序严重混乱;“持械聚众斗殴的”,主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴。

□ 应用

71.对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持?

根据《最高人民法院研究室关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》的规定,根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定,聚众斗殴的参加者,无论是否首要分子,均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果,其仍然参加聚众斗殴的,应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定,对于参加聚众斗殴,造成他人重伤或者死亡的,行为性质发生变化,应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人,既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人,又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求,依法应予支持,并适用混合过错责任原则。

有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

(一)随意殴打他人,情节恶劣的;

(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

□ 条文解读

“寻衅滋事”,是指在公共场所无事生非,起哄捣乱,无理取闹,殴打伤害无辜,肆意挑衅,横行霸道,破坏公共秩序的行为。

【以案说法41】2006年4月2日14时许,在虬江路某像摊位门外,朱某(已判刑)与前来购物的被害人瓦某父子发生争吵。被告人张某在朱某的纠集下,与江某(已判刑)、朱甲、朱乙(另处)等人赶至该处,不问原由即围住被害人瓦某父子殴打,致瓦某右侧胫、腓骨下端(内、外踝)骨折伴踝关节脱位,经鉴定属轻伤。2009年2月25日,被告人张某至本市公安机关投案自首。本案中,被告人张某伙同他人,在公共场所随意殴打被害人并致轻伤,严重扰乱社会管理秩序,其行为已构成寻衅滋事罪。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》四、(十三);《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第37条

组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。

国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。

犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:

(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;

(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

□ 条文解读

所谓“组织”黑社会性质的组织,是指倡导、发起、策划、建立黑社会性质的组织的行为。“领导”黑社会性质的组织,是指在黑社会性质的组织中处于领导地位,对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。“积极参加”黑社会性质的组织,是指积极、主动加入黑社会性质的组织的行为。“其他参加的”,即指一般参加者,是指在黑社会性质的组织中,除组织、领导和积极参加者外,其他参加该组织的成员。

“境外的黑社会组织”,是指被境外国家和地区确定为黑社会组织,既包括外国的黑社会组织,也包括我国台湾、香港、澳门地区的黑社会组织。所谓“到中华人民共和国境内发展组织成员”,是指境外黑社会组织通过引诱、拉拢、腐蚀、强迫、威胁、暴力、贿赂等手段,在我国境内将境内或者境外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。

□ 应用

72.“黑社会性质的组织”的含义是什么?

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的规定,刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征:(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(4)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

关联参见

《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条

传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

□ 条文解读

“犯罪方法”,主要是指犯罪的经验与技能,包括手段、步骤、反侦查方法等。“传授犯罪方法”,是指以语言、文字、动作、图像或者其他方法,故意将实施某种犯罪的具体方法、技能、经验传授给他人的行为。不论采取何种方式传授,均不影响本罪的成立。传授犯罪方法罪在客观上只要求行为人实施了传授犯罪方法的行为,只要行为人故意向他人传授犯罪方法,即可构成本罪。无论行为人是否教唆被传授人实施犯罪,也无论被传授人是否实施了传授人所传授的犯罪方法,以及是否已经造成实际的危害结果,都不影响本罪的成立。

举行集会、游行、示威,未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行,又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序的,对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

□ 条文解读

根据本条规定,“非法举行集会、游行、示威的犯罪”,是指举行集会、游行、示威,未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行,又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序的行为。这里规定的“集会”,是指聚众于公共场所,发表意见、表达意愿的活动;“游行”,是指在公共道路、露天公共场所列队行进,表达共同意愿的活动;“示威”,是指在公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式,表达共同意愿的活动。“未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行”,是指未依照集会游行示威法的规定进行申请或者申请没有得到许可,或者没有按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第38条

违反法律规定,携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第39条

扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威,造成公共秩序混乱的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第40条

在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处或者单处罚金。

组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人,致人重伤、死亡的,依照前款的规定处罚。

犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

□ 条文解读

所谓“组织、利用会道门、邪教组织”,是指建立或者借助会道门、邪教组织进行违法犯罪活动的行为。其中“会道门”,是封建迷信活动组织的总称,如我国历史上曾经出现的一贯道、九宫道、哥老会、先天道、后天道等组织。冒用宗教、气功或者以其他名义建立,神化、鼓吹首要分子,利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人,发展、控制成员,危害社会的非法组织,应当认定为“邪教组织”。所谓“迷信”,是在生产力低下、文化落后、群众缺乏知识的情况下,作为科学的对立物出现的一种信奉鬼神的唯心主义的宿命论,其信仰、崇拜和活动形式带有浓厚的封建色彩。“利用迷信”是指通过会道门、邪教组织以外的其他利用迷信的活动。

这里的“破坏国家法律、行政法规实施”的行为有两种方式:一种是组织、利用会道门、邪教组织,蛊惑、煽动、欺骗群众破坏国家法律、行政法规的实施。另一种是利用迷信破坏国家法律、行政法规实施,主要是利用占卜、算命、看星象等形式,散布迷信谣言,制造混乱,煽动群众抗拒、破坏国家法律、行政法规的实施。

关联参见

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》二;《全国人民代表大会常务委员会关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》

聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。

□ 条文解读

所谓“淫乱活动”,主要是指性交行为,即群奸群宿。“首要分子”,是指在聚众淫乱犯罪中起策划、组织、指挥、纠集作用的为首分子。“多次参加的”,一般是指三次或者三次以上参加聚众淫乱的。对偶尔参加者,应当进行批评教育或者给予必要的治安处罚,不宜定罪处刑。“引诱”,是指通过语言、观看录像、表演及作示范等手段,诱惑未成年的男女参加淫乱活动的行为。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第41条、第42条

盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

□ 条文解读

本条是关于盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的犯罪及其刑罚的规定。

本条规定的内容包含以下几层意思:第一,犯罪对象是尸体、尸骨、骨灰。“尸体”是指人死亡后遗留的躯体,尚未死亡的被害人的身体,不是尸体。“尸骨”是指人死后留下的遗骨。“骨灰”是指人的尸体焚烧后骨骼化成的灰。第二,行为人实施了盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的行为。这里的“盗窃”,是指行为人秘密窃取尸体、尸骨、骨灰的行为,也就是采取他人所不知晓的方法将尸体、尸骨、骨灰置于行为人自己实际控制支配之下,如从墓地、停尸房或其他场所秘密窃取尸体、尸骨、骨灰等。“侮辱”,主要是指对直接对死者尸体、尸骨、骨灰进行奸淫、猥亵、鞭打、遗弃等凌辱行为。这里的侮辱行为应当是直接针对尸体、尸骨、骨灰实施的,如果只是以书面、文字或言词等侮辱贬损死者名誉的,不应适用本罪。“故意毁坏”,主要是指对尸体、尸骨、骨灰予以物理上或者化学性的损伤或破坏,既包括对整个尸体、尸骨、骨灰的毁损或破坏,也包括对尸体、尸骨、骨灰一部分的损坏,如肢解、割裂或非法解剖尸体,毁损死者的面容,抛撒骨灰等。第三,行为人主观上应当是故意的。即行为人不仅认识到其行为侵害的对象是到尸体、尸骨、骨灰,而且具有窃取、侮辱、毁坏之故意,如果行为人由于过失而损坏或玷污尸体、尸骨、骨灰则不构成本罪。

【以案说法42】死者刘某某生前与被告人杨某关系密切,经常随杨某外出做工,后二人发生矛盾互不来往,且存有积怨。1997年9月11日,刘某某因与他人通奸一事败露,服毒自杀。刘某某死亡后,杨某因患风湿病全身疼痛,怀疑自己曾向他人说过刘某某有不正当男女关系一事,刘某某现在以阴魂来纠缠自己进行报复,致其得病,遂产生将刘某某迁坟毁尸的念头。1998年2月15日至27日,杨某先后3次来到刘某某的墓地,掘开坟墓、撬开棺材,用镰刀敲打尚有毛巾覆盖的刘某某的头部,挑出刘的头骨,将头骨和5块棺材板移埋于自家责任田里;又用锄头把刘某某尸体的其余部分及其他随葬物品刨散后弃置于原坟坑中,以此撵走刘某某的“阴魂”。本案中,被告人杨某在愚昧思想的驱使下,私掘他人坟墓并侮辱尸体,损害了社会风俗,扰乱了公共秩序,其行为已构成侮辱尸体罪。

以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

□ 条文解读

本款规定的赌博犯罪共列举了两种行为。第一种行为是以营利为目的而聚众赌博的行为。第二种行为是“以赌博为业的”,是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。构成以赌博为业的犯罪的主观方面也必须是以营利为目的。

□ 应用

73.对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪?

根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》的规定,行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。

【以案说法43】2000年7月至2001年2月期间,被告人崔某伙同杨某(另案处理),以大量攫取金钱为目的,各投资人民币500万元在我国云南边境外两公里的缅甸勐拉皇家娱乐公司承包经营“黄金厅”、“金利厅”两个赌场,在国内聘请了关某、黎某、黎乙、区某、杨乙、邓某、阮某等人任职赌场管理人员,主要招揽我国公民前往赌博。其中,余某、何某某、崔某某、张某、吕某等人先后前往上述赌厅赌博。本案中,被告人崔某以营利为目的,在我国周边地区开设赌场,以吸引我国公民为主要客源,聚众赌博,其行为已构成赌博罪。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、第8条、第9条;《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》二、三;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第43条、第44条

邮政工作人员严重不负责任,故意延误投递邮件,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第45条

在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

□ 条文解读

本罪的主体为特定主体,包括四种人:证人、鉴定人、记录人、翻译人。这四种人在刑事诉讼中负有特定的义务,是否能够如实提供证言、鉴定、记录、翻译,对案件处理的正确与否具有重要的关系。“与案件有重要关系的情节”,是指对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪轻还是罪重具有重要证明作用的事实。

“故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译”的规定具有两层含义:一是明确指明本罪是故意犯罪,由于过失行为,如未看清楚,判断错误而提供了不实的证言,因笔误造成记录错误等不构成犯罪。二是所提供的证言、鉴定意见、笔录、翻译与案件事实不符。如将张三的行为说成李四的行为,将不是精神病人的人鉴定为精神病人,在记录、翻译时将被告人、证人所讲的事实改变为虚假的等。

“意图陷害他人或者隐匿罪证”,是指行为人的主观动机,也就是行为人故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译的目的是为了陷害他人,从而使无罪的人受到刑事追究,使罪行较轻的人受到较重的处罚,或者将真实的罪证隐匿起来,以使犯罪人逃脱刑事追究。需指出的是,对于证人故意提供假证言包庇罪犯的,应按照本法关于包庇罪的规定处罚。本条所指“情节严重的”,主要是指犯罪手段极为恶劣或者造成严重后果,如致使罪行重大的案犯逃脱法律制裁,使无辜的人受到刑事追究等。

在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。

□ 条文解读

本条所规定的犯罪主体为特殊主体,只限于刑事案件的辩护人和诉讼代理人。本罪的三种行为如下:毁灭、伪造证据;帮助当事人毁灭、伪造证据;威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中只要有上述三种行为之一即可构成本罪。“情节严重”,主要是指犯罪手段极其恶劣、严重妨害了刑事诉讼的正常进行,以及造成犯罪人逃避法律制裁或者使无罪的人受到刑事追究等严重后果。

辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中,由于失误而提供、出示、引用了虚假证明,但不属于伪造证据的情况不构成本罪。这样规定主要是为了划清罪与非罪的界限。

以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。

□ 条文解读

“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”,是指采用暴力伤害,以暴力或者其他手段相威胁,用金钱、物质利益行贿以及其他方法不让证人为案件提供证明。“指使他人作伪证”,是指以暴力、威胁、贿买或者其他方法让他人为案件提供与事实不符的虚假证明。本条规定的犯罪主体是一般主体,任何人有本条规定的行为,即可构成本罪,而且本条的规定未限于刑事诉讼,也就是说本条的规定适用于刑事、民事、行政等一切诉讼当中。“帮助当事人毁灭、伪造证据”,是指与当事人共谋,或者受当事人指使为当事人毁灭证据、伪造证据提供帮助的行为,如为贪污犯罪的嫌疑人销毁单据。“司法工作人员”,是指具有侦查、检察、审判、监管职能的人员。司法工作人员必须公正廉明,如果他们弄虚作假则危害更大,而且会造成极其恶劣的影响,所以必须从重处罚。

以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

司法工作人员利用职权,与他人共同实施前三款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

□ 条文解读

在执行本条规定的过程中要注意把握好罪与非罪的界限。本条规定的是以凭空捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的犯罪。对于提起诉讼的基本事实是真实的,但在一些证据材料上弄虚作假,企图欺骗司法机关,获取有利于自己的裁判的行为,不适用本条规定。

对证人进行打击报复的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。

公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

□ 条文解读

“司法工作人员”,在刑事诉讼中,包括侦查人员、检察人员、审判人员和有监管职责的人员,在民事诉讼、行政诉讼中主要是审判人员。“辩护人”,是指在刑事诉讼中接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者法律援助机构的指派,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的人,包括律师,人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人和犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。“诉讼代理人”,是指接受刑事公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件自诉人及其法定代理人、刑事附带民事诉讼案件当事人及其法定代理人、民事诉讼案件当事人及其法定代理人、行政诉讼案件当事人及其法定代理人的委托,代为参加诉讼和提供法律帮助的人,包括律师、基层法律服务工作者、当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民等。“其他诉讼参与人”,是指除司法工作人员、辩护人、诉讼代理人之外其他参加诉讼的人员,包括证人、鉴定人、出庭的有专门知识的人、记录人、翻译人等。

有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:

(一)聚众哄闹、冲击法庭的;

(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;

(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;

(四)有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重的。

□ 条文解读

“聚众哄闹法庭”,是指纠集众人在法庭上以喧哗、叫嚷、吹口哨等方式起哄捣乱,干扰诉讼活动正常进行。聚众冲击法庭,是指纠集众人,在未得到法庭许可的情况进入法庭,甚至冲上审判台,致使法庭秩序混乱。“侮辱”是指公然诋毁他人人格,破坏他人名誉的行为。“诽谤”是指故意捏造事实,损害他人人格和名誉的行为。“威胁”是指以作出对他人人身、名誉或者社会公共利益不利的行为进行胁迫的行为。根据本项的规定,实施侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人的行为,且不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的,才构成本条规定的犯罪。“严重扰乱法庭秩序”是指对法庭审判活动的正常进行造成严重妨害,致使审判活动难以进行或者无法进行。

明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。

□ 条文解读

构成本罪主要表现为两种行为:1.为犯罪人提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿。2.作假证明包庇犯罪的人。这是指向司法机关提供假的证明来帮助犯罪分子逃避法律追究。如作假证明表示犯罪人不在犯罪现场等。上述两种犯罪行为,只要实施了行为之一,就构成本条规定的犯罪。

在公安机关依法查处卖淫、嫖娼活动时,将行动地点、时间、对象等情况以及其他有关的消息告知组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫、嫖娼的违法犯罪分子,也构成窝藏、包庇罪。

【以案说法44】2008年6月26日23时许,被告人杨甲与被害人牛某分别在各自家中上网玩“傲世传奇”网络游戏,期间发生对骂,二人约定出去说事。后二人发生争执,被告人杨甲拿出随身携带的折叠刀朝牛某的胸部捅了一刀,牛某倒地后,被告人杨甲让其表弟骑电动车将牛某送往医院抢救,牛某被送到医院时已死亡。经法医鉴定,牛某系被他人用单刃尖刀类锐器刺破心脏而死亡。被告人石某在得知被告人杨甲捅人的犯罪事实后,为其提供住处、食物及1300元现金,帮助其躲藏,且在公安机关已经向其说明杨甲涉嫌犯罪的情况下,仍不向公安机关提供杨甲的躲藏之处。2008年6月27日,被告人石某经公安机关的说服教育,最终交代并带领公安人员找到杨甲将其抓获。本案中,杨甲犯故意伤害罪;石某犯窝藏罪。

明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

□ 条文解读

根据本条规定,构成本罪需要符合以下条件:

第一,行为人必须明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为。“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为”是构成本罪的主观要件。这里的“明知”,是指行为人主观上知道或者应当知道,既包括知道他人实施间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为的全部情况,也包括知道部分情况。

第二,行为人实施了在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供的行为。根据反间谍法规定,国家安全机关是反间谍的主管机关。刑事诉讼法规定,对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责,检察、批准逮捕、提起公诉,由人民检察院负责,审判由人民法院负责。根据上述规定,这里的“司法机关”,主要是指负有侦查、检察、审判职责的机关,即国家安全机关、公安机关、人民检察院、人民法院。“调查有关情况”,主要是指司法机关调查了解间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪及其有关情况,不仅包括间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为本身的情况,还包括参加犯罪活动的人、线索以及方法、手段、时间、地点等情况。“收集有关证据”,主要是指侦查人员根据刑事诉讼法所规定的侦查程序收集有关间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪的证据材料,既包括能够证明间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪真实情况的证人证言,也包括有关书证、物证,如犯罪活动的工具、密写信、活动方案、组织名单等,以及视听资料、电子数据等。“拒绝提供”,包括拒绝向司法机关讲述其了解的相关情况,拒绝向司法机关提交有关证据。

第三,构成本罪必须达到“情节严重”的程度。

明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。[114]

□ 条文解读

构成本罪需要具备以下条件:1.行为人是故意犯罪。即明知是犯罪所得及其产生的收益而故意予以掩饰、隐瞒的。2.行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。

实践中需要注意以下三点:1.犯罪团伙、集团在犯罪中分工负责掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的,应以该犯罪的共犯论处。2.犯罪行为人本人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的,只按其所犯罪行处罚,而不再以本条规定数罪并罚。3.行为人与犯罪分子事前通谋,事后对犯罪所得予以掩饰、隐瞒的,应按犯罪的共犯追究刑事责任。

关联参见

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》;《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第3条、第4条

对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

□ 应用

74.“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重”的含义是什么?

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定,刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。

下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形:(1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的;(4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;(5)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。

国家机关工作人员有上述第四项行为的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有上述第四项行为的,同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

75.拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪?

根据《最高人民法院研究室关于拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪的答复》的规定,刑法第三百一十三条规定的“判决、裁定”,不包括人民法院的调解书。对于行为人拒不执行人民法院调解书的行为,不能依照刑法第三百一十三条的规定定罪处罚。

关联参见

《关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》三、四;《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第6条、第7条

隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

依法被关押的罪犯,有下列破坏监管秩序行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑:

(一)殴打监管人员的;

(二)组织其他被监管人破坏监管秩序的;

(三)聚众闹事,扰乱正常监管秩序的;

(四)殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。

依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。

组织越狱的首要分子和积极参加的,处五年以上有期徒刑;其他参加的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节特别严重的,处死刑;其他参加的,处三年以上十年以下有期徒刑。

组织他人偷越国(边)境的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子;

(二)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的;

(三)造成被组织人重伤、死亡的;

(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;

(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的;

(六)违法所得数额巨大的;

(七)有其他特别严重情节的。

犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条、第6条-第10条

以劳务输出、经贸往来或者其他名义,弄虚作假,骗取护照、签证等出境证件,为组织他人偷越国(边)境使用的,处三年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条

为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件,或者出售护照、签证等出入境证件的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条

运送他人偷越国(边)境的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下列情形之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)多次实施运送行为或者运送人数众多的;

(二)所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件,足以造成严重后果的;

(三)违法所得数额巨大的;

(四)有其他特别严重情节的。

在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡,或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

□ 条文解读

“运送”,主要是指用车辆、船只等交通工具将偷越国(边)境的人非法运送出、入我国国(边)境的行为。行为人没有利用交通工具,如亲自带领他人通过隐蔽的路线偷越国(边)境的,也应当认定是运送他人偷越国(边)境的行为。本罪是故意犯罪,行为人多具有营利的目的,但是否具有营利目的,不是构成本罪的必要要件。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条

违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动,偷越国(边)境的,处一年以上三年以下有期徒刑,并处罚金。

□ 条文解读

构成本罪的主要条件是:1.构成本罪的犯罪主体,既可以是中国公民,也可以是外国人。2.本罪在主观方面表现为故意,即行为人明知自己违反国(边)境管理法规,仍然偷越国(边)境的。这里所说的“违反国(边)境管理法规”,是指违反我国关于出入境管理的法律、法规规定。3.本罪的客观方面表现为“偷越国(边)境”,即行为人违反国(边)境管理法律、法规,非法出入我国国(边)境的行为。4.情节严重的行为。这里的“情节严重”是构成本罪的必要条件。对于偷越国(边)境的行为是否属于情节严重,应当根据行为人的主观意图、客观手段、危害后果等综合判断。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第5条

故意破坏国家边境的界碑、界桩或者永久性测量标志的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

故意损毁国家保护的名胜古迹,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

□ 条文解读

故意损毁文物罪的要点:故意损毁文物罪的客体是国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物。这里的“珍贵文物”,是指具有重大历史、科学、艺术价值的可移动性文物。根据文物保护法和文物藏品定级标准的规定,凡属一、二级的文物是珍贵文物,部分三级文物经国家文物鉴定委员会确认的也属于珍贵文物。全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体应当认定为“全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”。

关联参见

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第46条、第48条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》

违反文物保护法规,将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

□ 条文解读

本条“禁止出口的珍贵文物”,是指国家有关主管部门规定禁止出口的珍贵文物。为了严格禁止具有重要价值的珍贵文物出口,文物保护法规定,文物出境,应当经国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核。经审核允许出境的文物,由国务院文物行政部门发给文物出境许可证,从国务院文物行政部门指定的口岸出境。

“单位犯前款罪”,是指国有的和非国有的博物馆、图书馆、纪念馆等单位,将收藏的国家禁止出口的珍贵文物,违反国家规定擅自卖给或赠送给外国人的行为。

以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

□ 条文解读

出售或者为出售而收购、运输、储存文物保护法规定的“国家禁止买卖的文物”的,应当认定为“倒卖国家禁止经营的文物”。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条

违反文物保护法规,国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。

□ 条文解读

本条规定的主体是“国有博物馆、图书馆等单位”,个人不是本罪的主体。“国有博物馆、图书馆等单位”,是指国家所有的博物馆、图书馆、纪念馆和文物考古事业机构等单位。本条所指“违反文物保护法规”,是指违反文物保护法以及与文物保护有关的行政法规等。“文物藏品”,包括珍贵文物和一般文物。另外需注意的是,国有博物馆、图书馆以及其他国有单位,违反文物保护法规,将收藏或者管理的国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的,依照本罪处罚。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条

盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;

(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;

(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;

(四)盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。[117]

盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的,依照前款的规定处罚。

□ 条文解读

本条中的“盗掘”,是指以出卖或者非法占有为目的,私自秘密发掘古文化遗址和古墓葬的行为。“古文化遗址”,是指在人类历史发展中由古代人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区,如周口店。“古墓葬”,是指古代(一般指清代以前,包括清代)人类将逝者及其生前遗物按一定方式放置于特定场所并建造的固定设施。“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动的古文化遗址、古墓葬为限。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条

抢夺、窃取国家所有的档案的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

违反档案法的规定,擅自出卖、转让国家所有的档案,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

有前两款行为,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

□ 条文解读

“档案”,是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的多种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。“国家所有的档案”,是指具有重要保存价值,由国家具有所有权及处置权的档案。“抢夺”国家所有的档案,是指以非法占有为目的,公然夺取国家所有的档案,当然也应包含抢劫档案的行为。“窃取”国家所有的档案,是指以非法占有为目的,秘密取得国家所有的档案。

违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:

(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;

(二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;

(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;

(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

甲类传染病的范围,依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第49条

从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成传染病菌种、毒种扩散,后果严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第50条

违反国境卫生检疫规定,引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第52、53条

非法组织他人出卖血液的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第54条、第55条

非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品,不符合国家规定的标准,足以危害人体健康的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成特别严重后果的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门,不依照规定进行检测或者违背其他操作规定,造成危害他人身体健康后果的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

□ 条文解读

本罪的主体是医务人员。这里的医务人员包括:医疗防疫人员;药剂人员;护理人员;其他专业技术人员。

本罪中的“严重不负责任”,是指在诊疗护理工作中,违反规章制度和诊疗护理常规。本罪的行为方式,既可以是作为,也可以是不作为。这里的作为,是指医疗人员实施了诊疗护理的规章制度和常规所禁止的行为。不作为,是指医疗人员应当履行诊疗护理职责而没有履行。

医疗事故罪的责任形式是过失。这里的过失,是指应当预见自己的行为可能造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的主观心理状态。

本罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的区别:医疗事故致人死亡或重伤的,也属于过失致人死亡罪、过失致人重伤罪,但本罪属于业务型的过失犯罪,法律有特别规定,属于法条竞合。因此,医疗事故致人死亡或重伤的,就以本罪论处。但如果行为人借医疗事故之名故意杀害或伤害就诊人的,则以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第56条

未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

□ 条文解读

根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,具有下列情形之一的,应认定为本条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(2)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(3)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(4)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的,应认定为本法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的,可不认定为本法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是,根据案件情况,可以认定为本法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

【以案说法45】2002年5月李某、付某在未取得《医师执业证书》以及《医疗机构执业许可证》的情况下,在某市南岸区南坪镇二塘村五社非法开办“李氏诊所”。2003年1月8日,被害人杨某因发热、头晕、头痛、四肢痛、厌食、乏力到李某处就诊,李诊断为感冒发烧,用药为柴胡、安痛定等。同年1月11日21时许,杨某在其同事尤某的陪同下再次到李某处就诊,李诊断杨患感冒、低血压低血糖症,便给杨开药口服,付某给杨输液,在输液过程中杨某死亡。经鉴定,杨某系急性化脓脑膜炎、急性心肌炎引起呼吸循环衰竭死亡。后付某提出逃跑并与其侄女王某将杨的尸体藏于厕所,付某哄骗尤某等人称杨某已送往市六院,然后与李某跳窗逃跑。2005年3月,李、付又在某市江北区五里店何家湾非法开设诊所行医,同月31日李某被捉获,次日将付某捉获。本案中,被告人李某、付某在未取得医师执业证书或医师、护士技术职称,也未办理卫生行政部门核发的医疗机构执业许可证的情况下,私自开设诊所,非法行医,且造成就医人死亡,其行为构成非法行医罪。

关联参见

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第57条、第58条

违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大动植物疫情危险,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。[118]

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第59条

违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

□ 条文解读

下列物质应当认定为“有毒物质”:(1)危险废物,是指列入国家危险废物名录,或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的,具有危险特性的废物;(2)《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质;(3)含重金属的污染物;(4)其他具有毒性,可能污染环境的物质。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第60条

违反国家规定,将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原料,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

以原料利用为名,进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的,依照本法第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚。[120]

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第61条、第62条

违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

□ 条文解读

本罪的犯罪地点:“禁渔区”;犯罪时间:“禁渔期”;犯罪工具或方法:“使用禁用的工具或方法”,这些是犯罪的必要条件。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第63条

非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

□ 条文解读

“珍贵、濒危野生动物”,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。“珍贵”野生动物,是指具有较高的科学研究、经济利用或观赏价值的野生动物。“濒危”野生动物,是指除珍贵和稀有之外,种群数量处于急剧下降的趋势,面临灭绝危险的野生动物,如白鳍豚。另外,凡属于中国特产动物的,都可列为珍贵、濒危野生动物,如大熊猫,既是珍贵的,又是濒危的,又属于中国特产动物。珍贵、濒危的野生动物,都是被列为国家重点保护的野生动物。珍贵、濒危野生动物“制品”,是指珍贵、濒危野生动物的肉、皮、毛、骨制成品。

□ 应用

76.“非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品”的含义是什么?

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》的规定,知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的,属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。

关联参见

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条、第10条、第11条;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第64条-第66条

违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。[122]

违反矿产资源法的规定,采取破坏性的开采方法开采矿产资源,造成矿产资源严重破坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

关联参见

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第68、69条

违反国家规定,非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的,或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

关联参见

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第70、71条

盗伐森林或者其他林木,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数量巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数量特别巨大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数量巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的,从重处罚。

□ 条文解读

“盗伐森林或者其他林木”,是指以非法占有为目的,具有下列情形之一的行为:1.擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的;2.擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的;3.在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。“森林”,是指具有一定面积的林木的总体,包括树林和竹林,具体可分为五类:防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林。“其他林木”是指其他的树木和竹子。

【以案说法46】2005年10月,被告人王某、殷某合伙以16000元的价格买下古陂镇石背村坊坝组温某家屋背山场自留山的杉树砍伐权。尔后,在未办理采伐许可证的情况下雇请村民温某夫妇上山砍伐。2006年4月,被告人王某、殷某又合伙以29000元的价格购买了古陂镇石背村坊坝组温某某家屋对面山场自留山的砍伐权,再次在未办理采伐许可证的情况下雇请村民温某某夫妇上山砍伐。经鉴定,两块山场共滥伐林木总蓄积量为91.869立方米。案发后,信丰县公安局森林分局已对被告人王某、殷某罚款2万元。2006年7月24日被告人王某、殷某在接受信丰县公安局森林分局金盆山派出所的传唤时主动交代了本案的全部犯罪事实,侦查机关根据二被告人的交代于2006年8月1日立案侦查。本案中,被告人王某、殷某违反森林法规,滥伐林木,数量巨大,其行为构成滥伐林木罪。

关联参见

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条-第7条、第9条、第10条、第11条、第18条、第19条;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第72条-第74条

单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;

(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;

(五)参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

□ 条文解读

“走私”毒品,是指携带、运输、邮寄毒品非法进出国(边)境的行为。“贩卖”毒品,是指非法销售毒品,包括批发和零售;以贩卖为目的收买毒品的,也属于贩卖毒品。“运输”毒品,是指利用飞机、火车、汽车、轮船等交通工具或者采用随身携带的方法,将毒品从这一地点运往另一地点的行为。贩毒者运输毒品的,应按照贩卖毒品定罪;贩毒集团或者共同犯罪中分工负责运输毒品的,应按照集团犯罪、共同犯罪的罪名定罪。“制造”毒品,是指非法从毒品原植物中提炼毒品或者利用化学分解、合成等方法制成毒品的行为。为医疗、科研、教学需要,依照国家法律、法规生产、制造、运输、销售麻醉药品、精神药品,不能适用本条规定。

毒品数量的多少,是毒品犯罪中的主要量刑情节之一。关于鸦片和海洛因的不同数量标准,是根据鸦片可制成海洛因的实际比例规定。本条根据这种实际情况,按照二十比一的原则确定了鸦片和海洛因的不同数量。甲基苯丙胺是一种精神药品,属兴奋剂类,因其固体形状为结晶体,酷似冰糖,被俗称为“冰毒”。“其他毒品”,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺以外的毒品,如吗啡、黄皮等。

关联参见

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条-第4条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条;《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》三、四;《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》二;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理邻氯苯基环戊酮等三种制毒物品犯罪案件定罪量刑数量标准的通知》;《最高人民法院研究室关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例折算成一种毒品予以累加后量刑的答复》;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》;《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)〉的通知》(以下简称为《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》)第1条

非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

□ 条文解读

“非法持有毒品”,是指除依照国家有关规定生产、管理、运输、使用麻醉药品、精神药品的以外而持有毒品。“情节严重的”,一般是指多次被查获持有毒品的等。

需要注意的是,对于被查获的非法持有毒品者,首先应当尽力调查犯罪事实,如果经查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的,应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。

【以案说法47】2008年4月9日23时许,被告人鲍某携带毒品甲基苯丙胺至凉城路某号宾馆217房间时被公安民警抓获,当场从其身上查获8包重达52.85克白色晶体、1包0.19克白色颗粒、1小瓶0.04克粉红色粉末。经鉴定,上述物品中均检出甲基苯丙胺成分。此外,在查获的1小瓶0.37克白色粉末中检出氯胺酮成分。本案中,被告人鲍某非法持有甲基苯丙胺50克以上,其行为已构成非法持有毒品罪。

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《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》二;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》第2条;《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第5条

包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

□ 条文解读

“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”,是指采取窝藏犯罪分子或者作假证明等方法,帮助犯罪分子逃避法律追究的行为。为犯罪分子“窝藏”毒品或者犯罪所得的财物,是指将犯罪分子的毒品或者进行毒品犯罪得到的财物隐藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所,以逃避司法机关追查的行为。为犯罪分子“转移”毒品或者犯罪所得的财物,是指将犯罪分子的毒品或者进行毒品犯罪所得的财物从一地转移到另一地,以抗拒司法机关对毒品或者进行毒品犯罪所得财物追缴的行为。“隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”,是指当司法机关追查毒品和赃物,向其询问时,故意不讲毒品、犯罪所得财物隐藏处的行为。

“缉毒人员”,是指因公负责查处毒品犯罪的国家工作人员。“掩护”走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,是指缉毒人员或者其他国家机关工作人员采取警戒、牵制、压制等手段,帮助进行走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究。缉毒人员或者国家机关工作人员,由于他们特殊的身份,进行掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子从事犯罪活动,对社会造成的危害性很大。因此,本款规定缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,依照对包庇进行走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的处罚规定从重处罚。

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《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》第3、4条;《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条

违反国家规定,非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂,或者携带上述物品进出境,情节较重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。[125]

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。

□ 条文解读

“用于制造毒品的原料、配剂”,是指提炼、分解毒品使用的原材料及辅助性配料。“违反国家规定,非法生产、买卖、运输错酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂,或者携带上述物品进出境”,是指除了依照国家规定,经过法定审批手续的以外,非法生产、买卖、运输以及携带这些物品进出境的行为。国家对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进口、出口实行分类管理和许可制度。

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《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理邻氯苯基环戊酮等三种制毒物品犯罪案件定罪量刑数量标准的通知》;《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》第5条、第6条;《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第7条、第8条

非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的,一律强制铲除。有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

(一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;

(二)经公安机关处理后又种植的;

(三)抗拒铲除的。

非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。

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《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》第7条;《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第9条

非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

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《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》第9条、第10条;《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第10条

引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。

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《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第11条

容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

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《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》第11条;《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条

依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

□ 应用

77.安定注射液是否属于本条规定的精神药品?

根据《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》的规定,根据《精神药品管理办法》等国家有关规定,“能够使人形成瘾癖”的精神药品,是指使用后能使人的中枢神经系统兴奋或者抑制连续使用能使人产生依赖性的药品。安定注射液属于刑法第三百五十五条第一款规定的“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的”精神药品。鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品,医疗实践中使用较多,在处理此类案件时,应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液,或者贩卖安定注射液数量较大的,可以依法追究行为人的刑事责任。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》第12条-第16条;《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第13条

因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

关联参见

《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(六)

本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。

组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。[126]

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。[127]

□ 条文解读

“组织他人卖淫”,主要是指通过纠集、控制一些卖淫的人员进行卖淫,或者以雇佣、招募、容留等手段,组织、诱骗他人卖淫,从中牟利的行为。“强迫他人卖淫”,主要是指行为人采取暴力、威胁或者其他手段,违背他人意志,迫使他人卖淫的行为。这里所说的“强迫”,既包括直接使用暴力手段或者以暴力相威胁,也包括使用其他非暴力的逼迫手段,如以揭发他人隐私或者以可能使他人某种利害关系遭受损失相威胁,或者通过使用某种手段和方法,形成精神上的强制,在别无出路的情况下,违背自己的意愿从事卖淫活动。

“协助组织他人卖淫”,是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助行为的。这里所规定的“招募”,是指协助组织卖淫者招雇、征招、招聘、募集人员,但本身并不参与组织卖淫活动的行为;“运送”,是指为组织卖淫者通过提供交通工具接送、输送所招募的人员的行为。“其他协助组织他人卖淫行为”,是指在组织他人卖淫的活动中,起协助、帮助作用的其他行为,如为“老鸨”充当保镖、打手,为组织卖淫活动看门望哨或者管账等。

【以案说法48】2001年7月,被告人洪某出资开设康乐中心。2002年6月至2003年6月,被告人洪某招聘龙某某任大堂经理。期间,被告人洪某投资改建了八间包房,招募了女青年陈甲、陈乙、叶某某等在康乐中心包房内从事卖淫活动,租赁了房屋作为卖淫女青年的宿舍,安排亲属收取卖淫所得的营业款并制定罚款条例对卖淫女进行管理。2003年8月初,被告人龚某应聘到康乐中心任大堂经理,并经洪某授权对卖淫女青年实施具体管理事务。同年8月19日晚,被告人龚某安排了两名男青年到康乐中心包房内嫖宿,公安人员当场查获三对正实施卖淫嫖娼行为的人员。2003年8月20日,被告人洪某到公安机关投案;同年8月28日,被告人龚某被捉获归案。本案中,被告人洪某为牟取非法利益,利用康乐中心的条件,通过招募、容留、介绍等手段,组织多人卖淫,其行为已构成组织卖淫罪。

关联参见

《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第75条、第77条

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