业主指定分包法律规定

集团本位法的发展_法律文化的中国传统与现代法治建设

第四章　法的本位:集团本位与个人本位

法律规范所调整的社会关系，不外国家、社会与个人三者之间的权利义务关系。集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，而个人本位法则是非身份反血缘的权利法，以权利为核心。远古世界，东西方的法律均以集团为本位。但是随着各自的发展，中西法律走上了不同的道路。传统中国的法律走的是从氏族到宗族再到国家的集团本位道路。中国法的突出特点是贯彻着宗法至上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗族制度发展演变的轨迹而运行，这是传统中国法区别于古代西方法的一个重要方面。到了封建时期，儒家将家与国相统一，创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。西方的法律则走的是由氏族到个人再经上帝到个人的个人本位道路。西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特征的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的法律。西方个人主义的发展在制度上主要是通过权利本位法对集团本位法的否定实现的，这与西方社会的政治、经济、文化特征及其发展是一致的。因此，权利观念的发达也是西方社会的必然。

第一节　中国集团本位法

一、从氏族到家族:集团本位法的形成

如果说现代社会人类最基本的单元是“个人”，那么，远古社会的情况并不是这样。那时组成社会最基本的单元不是“个人”，而是“个人的集合”。它表现为氏族、氏族联盟(部族)，或家族、宗族等各种团体形式的集体组织。我们称这种以团体为中心的社会为集团本位社会。在人类的早期阶段，无论是东方还是西方，集团本位具有普遍性。它在法律中的表现亦十分突出，很久以前，法学家梅因就发现了这一点。他说:我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员……他的个性为其“家族”所吞没了……一个“家族”在事实上是一个法人，而他就是它的代表，或者我们甚至可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，亦作为集体组织的权利和义务。

梅因描述的这种情形，从法的角度来认识，可谓是世界法律的集团本位时代。然而，情况是变化着的，中西法律本位在古代世界的演进和转换过程中，从相同的起点出发，走上了两条日益分离的道路。传统中国法律走的是一条从氏族(部族)到家族(宗族)再到国家(社会)的集团本位道路。这可以图示为:氏族(部族)→家族(宗族)→国家(社会)。它的特点是日益集团化。西方法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝(氏族)到个人的道路。这亦可以图示为:氏族→个人→上帝(氏族)→个人。它的特点是愈益非集团化，亦即个人本位化。

在前一章中，我已详细地说明了中国古代法(以刑为中心)最初是通过部族征战这一特殊途径而形成的。其实，部族只是氏族的扩大或联盟，因此，从法的支点，亦即法的本位来说，中国上古时代的法可以说是氏族(部族)集团本位法。氏族(部族)到夏禹后期时，逐渐朝着家族(宗族)的方向演变。在氏族(部族)向家族(宗族)转变的初期，他们的组织形式和原始的血缘关系并没有发生明显的变化。这主要是因为作为战胜者的氏族或部族首领们(氏族贵族)，在名义上仍以全氏族或全部族代表的身份对被征服的异族实施统治，而且在他们对异族进行统治的同时，亦开始了对本氏族和本部族内部一般部民的管理，只是那时对外征战的酷烈掩盖了内部的分化和矛盾罢了。因此，原始的氏族(部族)法在夏禹时已开始被注入统治者所真正代表的家族(宗族)意志。这个过程是渐进的，到商朝后期和西周初年才得以基本完成。对此，有论者提出，我们的先民跨入阶级社会的门槛，是氏族首领直接转化为奴隶主贵族，他们过去掌握的氏族(部族)统治权转化为国家统治权，参加国家管理的仍然是旧时代的氏族贵族集团，最显赫的家族的家长便是国王。这样，虽然按地域划分居民的原则代替了血缘原则，但是以血缘关系为基础和纽带的氏族贵族的家族统治并没有根本动摇，而是以家族(宗族)制度的形式被保留了下来，形成一个以显贵氏族为中心的家族统治集团。这种家族制度的进一步发展，便是在商朝后期开始建立而后影响中国达数千年之久的宗法家族制度。

二、从家族到国家:集团本位法的发展

(一)西周法律中的家族(宗族)和国家本位问题

西周是通过征战建立起来的一个部族政权，统治者是姬周集团，所以，实质上西周乃是一个姬姓家族政权。这个政权的最大特色是“宗法”。所谓“宗法”，依《白虎通》的解释，宗指先祖，为整个宗族所尊，亦即“大宗能率小宗，小宗能率群弟，通于有无，所以纪理族人者也”。具体说，“就是大宗分成小宗，小宗再分成更小的宗，一支支分出去，这在社会人类学上称之为分节的宗族制度。在分节的宗族制度里，系谱有着基本的重要性，它是从主支向分支分化的。反之，又把某些权力逐级逐层地集中到大宗手中。”因此，宗法就是以血缘为纽带调整家族内部关系、维护家长/族长权威和世袭特权的组织及其规范，它是从氏族社会末期父系族长制直接演变过来的。西周在克商之前，就已有了这个制度，待到取得政权以后，它就和整个国家的政治法律制度自然地融合在一起，成为独具特色的宗法家族制度。宗法家族制度的要害是政治的统治关系与家族(宗族)的血缘关系合而为一，宗法家族成为国家政治法律制度的基石，亦即笔者所说的家族(宗族)本位。

西周法律制度中的家族(宗族)本位，具体落实在西周社会和国家政权的组织形式中，其结构可以简单图示如下:

在上述结构图中，平民以上都是贵族，统治权或者说法权掌握在他们手中，至于他们内部之间的地位安排和权力分配，则完全是依据家族血缘的亲疏远近关系来决定的，这个原则就是宗法制。根据宗法制原则，周天子世代相传，每一代天子的权位由其嫡长子(天子正妻所生的长子)继承，这样，周天子既是全国的最高统治者，又是全宗族的共主，集政权和族权于一身，糅家与国为一体，成为全宗族的大宗。天子的同母弟和庶兄弟(异母所生之子)被天子分封到各地做诸侯王，因此，相对天子大宗他们被称做小宗。每世的诸侯王位亦由其嫡长子(诸侯正妻所生之长子)继承，其他诸子被分封下去做卿大夫，诸侯称卿大夫为小宗，卿大夫称诸侯为大宗。同样，每世的卿大夫权位亦由其嫡长子继承，其余诸子被分封下去做士，前者为大宗，后者为小宗。士的嫡长子仍为士，余子则为平民。大宗百世不迁，小宗五世则迁。因此，概括地说，宗法制在西周的核心内容是:嫡长子继承父位形成大宗，庶子实行分封形成小宗，两者组合成家国一体化的政治体。周初依据宗法制原则“封邦建国”，据说先后分封了71个诸侯国，其中同姓(即同宗族)53国，其余异姓则是通过联姻建立血缘关系分封的。诸侯国必须“以法则周公”，效忠周天子。诸侯以下，亦可按宗法关系，对自己的兄弟、亲属逐级进行分封。从而在全国形成了以周天子为中心，包括诸侯、卿大夫、士等各级贵族在内的金字塔式的等级结构，构成血缘等级与政治等级、族权与政权相结合的国家组织形式，其结果就是宗法家族成为国家政治法律的基石。

如前所证，西周最重要的法律——九刑——最初是借助征战发展起来的，实质是一种家族(宗族)集团本位法。它在氏族(部族)的名义下，关注的实际是姬周集团的意志。还有，《史记·周本纪》中周公、召公辅助成王及其太子制定法律的记载，亦很能说明这一问题。在此，我们不妨移录观之:

成王少，周初定天下，周公恐诸侯畔国，公乃摄行政当国……周公行政七年，成王长，周公反政于成王，北面就群臣之位。成王在丰，使召公复营洛邑，如武王之意。周公复卜申视，卒营筑，居九鼎焉。日:“此天下之中，四方入贡，道里均。”作《召诰》、《洛诰》。成王既迁殷遗民，周公以王命告，作《多士》、《无佚》。召公为保，周公为师，东伐淮夷、残奄，迁其君薄姑。成王自奄归，在宗周，作《多方》。

成王将崩，惧太子钊之不任，乃命召公、毕公率诸侯以相太子而立之。成王既崩，二公率诸侯，以太子钊见于先王庙，申告以文王、武王之所以为王业之不易，务在节俭，毋多欲，以笃信临之，作《顾命》。太子钊遂立，是为康王。康王继住，遍告诸侯，宣告以文武之业以申之，作《康诰》。故成康之际，天下安宁，刑错四十余年不用。

由上可知，西周重要的法律，如《召诰》、《洛诰》、《多士》、《无佚》、《多方》、《顾命》及《康诰》等，不是针对异族(殷遗民、淮夷、残奄)，就是为了防范本族诸侯(不忠)而制定的，其目的正是为了申文王、武王之业，亦即维护宗周的统治。由于这些法律基本上符合了当时的社会状况，所以才实现了“天下安宁”，刑法搁置40余年而不用的社会政治局面。

(二)战国至清末法律中的家族(宗族)和国家本位问题

近人王国维先生在其所著《殷周制度论》中指出:“中国政治与文化之变革，奠基于殷周之际。”今天，我们从社会历史形态的角度看，中国政治与文化的巨大变革应是在春秋战国之交，那是中国社会转型的激荡时代。其时，经夏、商、西周三代1000余年发展而成的社会和国家制度(包括法律制度)正趋于土崩瓦解之中，周天子的地位名存实亡，“挟天子以令诸侯”、“陪臣执国命”之类违犯宗法制度的行为时常发生，同姓血缘的宗法家族统治已走到了历史的尽头，兴起的是一些与国君没有血缘关系或血缘关系不紧密的中小地主和官吏。这样，原本家国一体、君父一体、族权与政权合一的政治局面被打破了，宗法家族与政治国家有了分离。面对这样的形势，如何来设置一个新的政治制度，于是乎出现了“百家争鸣”的景象，其中儒、法两家最具影响。

儒家的影响首先要归功于孔子，是他通过对宗法制度的两个基本原则“忠”与“孝”的沟通性解释，才重新弥合了家与国的分离。有人曾经问孔子为什么不参政，孔子回答说:“(书)云:‘孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。’是亦为政，奚其为为政?”孔子在这里借用《尚书》上的话表达了自己的思想。他认为只要孝顺父母、友爱兄弟，把这种风气影响到政治上去，亦就等于参政了，为什么一定要做官才算是参与政治呢?孔子这一反问，重新肯定了宗法制度及其伦理道德与政治的一体关系。因为“从伦理观念上看，‘孝’是‘忠’的基础，‘忠’是‘孝’的延伸，所以‘孝慈则忠’;从政治实践上看，‘家’是‘国’的细胞，君权是父权的放大，所以‘迩之事父，远之事君’，‘出则事公卿，入则事父兄’。孝作为伦理观念是孔子伦理政治学说的一个基本思想，而作为行为规范又是他伦理政治的实践起点。这样，孔子就在旧的同姓血缘基础上的君父一体制崩溃之际，为确立新的非同姓血缘的君父一体制奠定了理论基础。”

孔子之后的儒家诸子对他的理论作了更进一步的发挥和阐释，在这方面贡献最大的当属孟子。孟子的一些言论，诸如:“天下之本在国，国之本在家，家之本在身”，“人人亲其亲，长其长，而天下平”等，被奉为经典语录，到处传诵。最后《大学》篇总其大成，提出了以下这条完整的“修身治国”的家族政治理论纲领:

古之欲明明德于天下者，先治其国;欲治其国者，先齐其家;欲齐其家者，先修其身;欲修其身者，先正其心;欲正其心者，先诚其意……心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。

在这里，我们不仅可以看到“家”在国家政治体系中处于何等重要的基础地位，而且还发现“修身齐家治国平天下”的理论已达到何等完善的程度!但是，在实践上，这个理论的缺陷是显而易见的，它过分忽视了以皇权为中心的专制国家的突出地位，因此，它在西汉以前始终停留在理论阶段，而不能成为政治现实。直到汉儒在此基础上吸收了法家的国家本位思想，成功地创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论以后，它在传统中国的政治舞台上才一跃而成为主角，主宰中国政治法律长达两千余年，直至清末西方法律文化的输入，才受到根本的冲击和动摇。

相对于儒家，法家单纯的国家本位，亦即国家主义政治法律观，在理论和实践上虽然得志一时，但终究还是失败了。法家学说的出发点是以国家为本位，司马迁之父司马谈在《六家要旨》中说:“法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣……法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。则亲亲尊尊之恩绝矣，可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩。”法家竭力鼓吹君主专制，严格正君臣上下之分，极力排斥儒家宗法家族伦理，使西周礼制的精神亲亲尊尊之恩绝，因此，可以说是典型的国家本位或者说皇权主义学派。

法家学说在春秋战国时期，尤其是在秦国，得到了当时统治者的欣赏，一定程度上亦是符合了当时的社会潮流，故而盛极一时。例如，秦律明确规定，对君王“不忠”、“不孝”要处以死刑，而对家父“不忠”、“不孝”则不在其列。甚至“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”。在此值得一提的是，“子告父母”、“非公室告”只是“勿听”而已，并未列入“不孝”之罪。而在儒家化的法律中，这是严重的“不孝”行为，是“十恶”大罪之一。此外，在秦律的某些条款中，还有鼓励妻子控告丈夫的内容，如“夫有阜(罪)妻先告，不收。妻媵(媵)臣妾、衣器，当收不当?不当收。”甚而，在某些情况下，还允许妻子杀丈夫。在秦始皇的《会稽刻石》中就有这样的规定:“夫为寄毅，杀之无罪。”这里，既无“夫为妻纲”的痕迹，亦无妇女“三从四德”的影响，其精神是法家思想的体现。

但由于法家理论与传统中国是宗法家族社会这一根本特性相悖逆，因此，随着秦王朝的覆亡，它很快便退出了独占统治地位的历史舞台，并受到了长期的责难。明代学者丘浚在谈及律令时说:“虞廷罚不及嗣，周室罪人不孥。秦法，一人有罪，并坐其室家。仁暴既殊，国祚所以分长短也。文帝即位之初，即除秦苛法，汉祚之延，几于三代，未必不基于此。”丘浚“未必不基于此”一语，道出了传统中国政治法律制度兴衰的秘密，即是否以宗法家族为支点，是者国祚长，否者国祚短。这确是有见地的认识，但不免有所偏颇。因为，法家在遭受批判的同时，亦作为遗产被儒家所吸收。日本学者西田太一郎在比较研究了秦汉律后指出:“汉代以后的儒家亦吸收了法家关于国家主义，君主的权威优越于父母权威的主张;然而儒家固有的家族主义及孝道思想并没有消失，相反在后世仍有长期的重要影响。”

国家主义与国家本位、家族主义与家族本位，在讨论传统中国法律本位的问题上，其含义是相通的。关于它们，特别是家族本位在汉朝以后传统中国法律中的体现，不少前辈在这方面已经做出了出色的成绩。可资参阅的有瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》第1～4章;陈顾远先生的《中国法制史概要》第二编第4章;张金镒先生的《中国法制史概要》第1章第1节。此外，还有张晋藩教授的《中国法律史论》第11～67页;西田太一郎教授《中国刑法史研究》第7～8 章;滋贺秀三教授的《中国家族法原理》;潘维和先生的《唐律上家族主义之研究》等。这些论著或从一个侧面或全景式地阐释了国家本位或家族本位在有关政事、刑事、民事、婚姻、家庭、继承等法律规范中的体现。因此，为避免重复，笔者在此集中探讨一下国家本位与家族本位共存，以及国家本位优于家族本位的问题。

首先，我们从分析传统法律中的“十恶”开始。“十恶”是随着传统法律儒家化的深入而逐渐形成的，最初在西汉法律中出现了“十恶”中的“不敬”、“大不敬”、“不道”及“不孝”等罪名，到三国两晋南北朝时期，法律进一步儒家化，北齐律遵循礼法结合的原则，规定了“重罪十条”，这即是“十恶”的完整前身。隋唐律集其大成，正式确定“十恶”罪名。

在传统的法律观念里，国家和皇帝之间可以打上等号。《唐律疏议·名例》“谋危社稷”再清楚不过地说明了这一点:

议日:社为五土之神，稷为田正也(引者按:指田神)，所以神地道，主司啬。君为神主，食乃人天，主泰即神安，神宁即时稔。臣下将图逆节，而有无君之心，君位若危，神将安恃。不敢指斥尊号，故讫云“社稷”。《周礼》云:“左祖右社”，人君所尊也。

藉此可知，国家者日社稷也，日土地之神也，日江山也，亦日人君也。所以，国家本位的实质就是皇权本位。弄清楚了这一点，我们便可明白“十恶”的用心所在。确立“十恶”中的前三恶，即“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”，都是直接维护以皇帝为代表的李唐王朝的统治，可以说是国家本位在唐律中最直接最根本的体现。“大不敬”一恶是对皇帝人身的侵犯和对皇权的不尊，既可归入封建伦理范畴，又可和前三恶相提并论。其余六恶，即“恶逆”、“不道”、“不孝”、“不睦”、“不义”、“内乱”，基本上都是维护家族和社会伦理的，因而亦可以认为是家族本位在唐律中的集中体现。正因为“十恶”犯罪是对传统法律中集团本位(国家与家族)的直接挑战，故而唐律毫不含糊地指出:“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

唐律对“十恶”的处罚，总体来看，有两个特点:一是严厉、残酷;二是前三恶重于后七恶。例如，按唐律规定，一般詈人是不构成犯罪的，但如果子孙詈祖父母、父母者，即构成“十恶”中的不孝，犯者要处死刑。又如凡人通奸，按律一般处徒刑一年半，有夫之妇与人通奸，处徒刑二年。但如子孙与父祖妾通奸，就是内乱犯者处死刑。由此可知，十恶罪与非十恶罪处罚的差别，不在一般的轻重之间，而是关系到罪与非罪、生与死的根本问题。此外，按唐律规定，犯有“十恶”大罪者，不仅要受到严厉、残酷的处罚，而且还不得享有法律所规定的赦免优待。如《唐律疏议》卷二○八议条规定:“诸八议者犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁;流罪以下，减一等;其犯十恶者，不用此律。”这就是说，犯有“十恶”之罪者，即便是统治阶级的上层集团“八议”之人，死罪亦不得上，请皇帝议免，流罪以下不得减免。诸如此类“常赦所不原”的规定，唐律中还有多处。对前三恶的处罚，唐律作了如下规定:诸谋反及大逆者，皆斩;父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾(子妻妾亦同)、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官’男夫年八十及笃疾，妇人年六十及废疾者并免;(余条妇人应缘坐者＇准此)伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之异同。即虽反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩;(谓结谋真实，而不能为害者。若自述休徵，假记灵异，妄称兵马，虚说反由，传惑众人而无真状可验者，自从妖法)父子、母女、妻妾并流三千里，资财不在没限。其谋大逆者，绞。”

真是一副杀气腾腾、斩草除根的口气!不仅如此，自唐以后，历代封建王朝都仿效唐律，将“十恶”之罪立在首篇，处刑日深，株连范围益广。究其原因，正如陈顾远先生所说:“中国向之视为罪大恶极者，不出两类。其一，关于叛逆之犯罪行为，此为维持家天下之地位，不得不严也;其二，关于反伦之犯罪行为，此为有助君纲之树立，不得不重也。”简言之，国与家乃是传统中国法律大厦的两块奠基石，所以触犯不得、动摇不得。从汉代开始确立的“容隐”原则，更加典型地体现了传统法律集团本位的特点。《唐律疏议》对这条原则的表述是:

诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。

这条律文的确切含义是说，凡是同居的，或比大功，更近的亲属及外祖父母、外孙，或孙子的妻子、丈夫的兄弟、兄弟的妻子，有罪相互隐瞒;或奴婢为主人隐瞒，都不追究刑责;即使给犯罪的人泄露追收赃证的机密和暗中报告捕捉的消息亦不受罚。如果大功及比小功更远的亲属有罪相隐瞒，比一般人的隐瞒罪减三等处罚。如果上述亲属犯有谋反、谋大逆、谋叛之罪的，则不得相隐，各按原来的规定处断。明知家人有罪而政府却鼓励来观察，则道理自然明了。统治者极其成功又非常有分寸地掌握着一个机关，即如果允许家族亲属之间相互告发，虽然有利于国家惩治犯罪，但同时却损害了宗法伦理，进而动摇和破坏到王朝的社会基础——家族制度。这才是真正的犯罪，结果是得不偿失，因小失大，故反其道而行之。然而，容隐亦不是无限制的，一是只限于家族五服亲属之内，二是不能危害王朝的根本——国家政权，所以，“其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上者，不用此律。”真可谓相反相成，妙不可言。唐律专家刘俊文教授在系统点校和研究《唐律疏议》后指出:“《唐律》是一部典型的等级法和一部典型的宗法法。《唐律》的精义一言以蔽之，就是维护以皇帝为首脑的等级身份制和以尊长为中心的家族名分制，使＇尊卑贵贱，等数不同，刑名轻重，粲然有别，从而稳定并巩固封建的等级关系和封建的宗法关系，以及建立在这两种关系之上的封建社会的基本秩序。这就是《唐律》的真髓所在，亦即是《唐律》的特质所在。”唐律如此，依准于唐(律)的宋、元、明、清诸律，又岂能例外。

中国传统法律的集团本位不仅普遍存在于国家法律中，还深刻影响到有别于国法的家法族规中。特别是从北宋开始，在家族大户的提倡和扶持下，长江流域及华南各地地方性宗族组织迅速发展。范仲淹置义田族产，欧阳修、苏洵修谱收族，一时为各地所效法。进入清代，家族组织更是普遍建立，“天下直省各郡国，各得数百族，落落参错县邑间”。乾隆二十九年，江西巡抚辅德查本省建有宗祠的宗族，一省之中，竟达8994族。家法族规虽然数量惊人，但内容大致相仿，其基本性质一致。它是宗族权贵为了维护宗族社会秩序，同时亦是为了保护自己的特殊利益，以国家法律、民间习惯及纲常礼教为原型，删减增补，加工整理，使其成为在宗法家族内部具有普遍约束力的规范。家法族规以宗族自身和国家的力量作为其强制执行的保证，以维持既定的社会秩序为直接目的，因而起到了维护国家政权的重要作用，可谓是国法的重要补充形式。实际上传统中国社会的法律体系主要由这两者构成。

清代江南宁国府太平县《馆田李氏宗谱》的标题内容是:家法引;尽子道第一;笃友于第二;宜室家第三;睦宗族第四;立族长第五;别男女第六;严规则第七;谨茔墓第八;供赋税第九;惩忤逆第十;禁乱伦第十一;禁嫖荡第十二;戒邪淫第十三;禁赌博第十四;禁盗窃第十五;禁诈伪第十六;附:削不入谱通看标题，其内容只有两类，一是维护家族伦理的;一是维护国家统治的。像别男女、严规则、谨茔墓、惩忤逆、禁乱伦、禁赌博等，则两者兼而有之。家法族规之所以为国法所认可，是因为它不仅本身有益于社会基础的稳固，同时还明确要求族人服从王法，履行国家义务，维护社会的利益。如《馆田李氏宗谱》供赋税第九要求:“吾人安居粒食，享太平之福者，皆朝廷所赐也。古语有曰:‘治于人者食人，治人者食于人。盖尺地莫非王土，一民莫非王臣。竭报效之忱，且有输恐后者。倘有奸猾鄙吝，昧奉上急公之义，拖欠不完;又或于他人应完之国课兜揽人手，而设计侵欺，皆将不免公庭之辱也。亟宜于祠内责之，使知改过，不罹其罪。如强项执梗，不肯俯服，即送官究治。”由此观之，维护家族的家法族规与巩固王朝统治的国法实质上又有何别。

(三)有关中国集团本位法的补论

其一，法学界尤其是法史学界，长期以来存在着这样一种看法，即认为中国传统法律的本位只是纯粹的家族主义，或以家族主义为主，而将国家主义排除在外。考之史实，这个看法过于笼统，因而有些偏颇。细致观察和分析的结果告诉我们:一方面，中国传统法律的本位经历了一个从氏族到家族，又从家族演变为国家与家族共存的过程;另一方面，自汉以后，中国传统法律几乎在所有重大的原则和制度上都贯彻了国家本位优于家族本位的指导思想，这一点除了我们在前面的讨论外，还有传统法律中的“议、请、减、赎”，“诬告反坐”，“复仇”，“三司会审”，“御笔断罪”，“秋审朝审”等，无一不是此类性质的制度。同时，在一些不直接牵涉国家的政治统治和根本的经济利益，诸如一般社会风俗之类的问题上，家族本位的重要性和独立性就普遍地显现出来，像“矜老恤幼”、“留养承祀”、“违反父母教令”，以及两性伦理等皆属此类。而且这种趋势随着君主专制的加强日益明显，《大明律》和《大清律例》，相对《唐律》“重其所重，轻其所轻”的特点，正是这种趋势的直接产物。因而，中国传统法律的本位实际上是一个相当复杂的渐趋集团化的过程。

其二，中国传统法律的本位在近代西方法律文化的冲击下有了很大的变化，作为支点之一的家族制度，随着清末“变法修律”丧失了原先在国法中所占据的重要位置，只遗留下残余的影响。虽然作为历史惯性、民间习惯和法律意识的影响依然存在，尤其在民间和乡村，但在制度上已然势微。同时，国家本位却随着民族国家观念的兴起和战争动员的推动以及实际的需要而强化了，以致在民国诸政府的法律中，国家主义远远凌驾于个人主义和其他各种主义之上。此外，还须指出的是，作为历史文化传统的惯性，长期的国家主义、集团本位对后来的法律产生影响是势所难免的。有论者曾对当代中国刑事诉讼法中国家(社会)本位的法律现象做过研究，其实，其他现行法律中亦有类似情形。国家、集体、个人三者利益的权衡，成为我们现在立法考量的基点，就很好地说明了这一点。

其三，从现代法学观念看，集团本位法实质是一种义务本位法。在这种法律构架下，普通民众的权利是微乎其微的。虽然我们不能盲目说传统中国的法律中没有权利的内容和意蕴，即如美国学者金勇义所揭示的那样，传统中国人有自己特有的法律权利(观)，而且这种权利(观)和公平、正义、责任等与西方没有什么本质的不同，但我们还是不能无视基本的史实。首先中国的制度与社会存在着很大的脱节，观念中的东西不一定能够制度化，理想化的制度又不一定能够实现，事实上，理想的制度往往都难以实施。再有从中国集团本位法的内容和实质看，民众的公、私权利都受到严格的限制和基本的轻视，体现国家主义的君权和体现家族主义的族权、父权、夫权的确成了束缚中国人民的四大绳索，这种现象延续到现代中国革命之前，在广阔的内陆和乡村地区并无根本的改观。

其四，从传统中国集团本位法的形成和发展中，我们可以认识到，它是特定的自然环境、历史环境和社会环境的产物，适应了传统中国社会内在结构的需要，有利于这个社会的存续和发展。世界著名的比较法学家威格摩尔早就说过:“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织，在这方面只有犹太人能与之相提并论。”不过，我们同时要注意到，集团本位的结果不只是压制了人的个性，束缚了人的解放，还限制了法律权利和社会结构的发展。马克斯·韦伯曾从比较的角度透见到了这一点。他说:“中国的法以典型的方式，表现出家庭和宗族的保持与世袭的王公统治共同作用，作为个人社会地位保障者的最重要的意义。独立于皇帝而作为私人的国家概念是不存在的，同样亦没有私人的社团法，没有协会法，更不用说那些受政治制约警察的禁令，禁止一切非家庭式，或者非财政目的或者特殊许可的团体。对于公法来说，社区的存在仅仅是作为承担赋税和负担家庭连带责任的团体……这一事实妨碍了法律概念的形成。”并最终造成与资本主义相关的“私人团体法和财富公司法的这种不发达的状况”。毫无疑问，事物的复杂性并不是简单的几分法能够应对的，集团本位作为中国法律的传统之一，在今天其实质应予否定是没有异议的，但对权利与义务的联结和人类社会的平衡发展来说，它又未尝没有积极意义。

第二节　西方个人本位法

一、从氏族到个人:西方个人本位法的形 成

在提修斯改革以前，雅典法是一种氏族法。

所以恩格斯指出，提修斯的改革“产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。此后，经过德拉古、梭伦和克利斯提尼的变法，雅典法转变成为一种城邦本位法。然究其实质，乃是一种雅典公民本位法，亦即法律以公民个人为支点。例如，克利斯提尼的改革使得雅典的基层单位由原来的氏族联盟(部落)变为选举单位“自治村社”(Domes)。村社是经济性、行政性和宗教性的，同时亦是军事性和政治性的单位。村社男丁20岁起就是一个全权公民，每个公民一生内都有机会成为议事会成员，参加“五百人议事会”的政治法律活动。雅典的一切事务皆由雅典公民来决定，法律全面维护公民的权益。这样，雅典政制确实兼具了“主权在民”与“轮番为治”的公民政治特色。

雅典不仅为其公民政治设置了富有特色的法律制度，还为这一制度的实际运作提供了物质上的法律保障。雅典城邦法规定，公职是有报酬的，最著名的有陪审员和议事会成员两项。据史家考证，雅典每次开庭陪审员颇多，整个雅典经常有6000多名公民充任陪审员，而公民总人数也只不过才4万人左右。即使按现代标准，陪审员所占之比例亦已高得惊人。亚里士多德在《雅典政制》中写道，“由于国家日益壮大，而钱财亦积累了很多，亚里斯特底斯就劝告人民，抛弃家园，人居城市，务以取得领导权为目的。告诉他们说，人人都会有饭吃，有的人服兵役，有的人当守卫军，有的人从事公社事情，这样他们就可以保持领导地位……他们又按照亚里斯特底斯的建议，为大众准备充分的粮食供应，因为贡赋、役税和盟国的捐款的综合所得足以维持两万多人的生活……”这种雅典式的公民本位和民主政治在世界政治法律史上是极其罕见的。

比较雅典而言，古罗马法从氏族本位演变为个人本位则经历了一个相对复杂却又十分清晰的过程。依据一般研究，古罗马法在塞维阿·塔里阿改革以前基本上是一种氏族法。改革以后一直到《十二铜表法》制定前，氏族制度逐渐遭到破坏，家和家族的地位相应提高，《十二铜表法》以家为基础。直到共和国中期，罗马法一直是一种家本位法。到了共和国晚期，随着经济发展和军事扩张，家本位渐趋瓦解，个人本位的法律观和法律制度在否定了家本位的基础上发达起来。下面我们按照这个思路，略作阐述。

以氏族为本位的罗马法大体处于罗马史上的王政时代，亦就是公元前8～前6世纪。当时罗马社会(称“罗马公社”)的基本单位是氏族以及在氏族基础上联合而成的胞族(史称“库里亚”)。

法律中的氏族本位随罗马氏族的解体而解体，其所让出的空缺很自然地被氏族内的家所替代。罗马法中的家，在共和国初期是指在家长管辖下的一切人和物的总和，包括妻子、儿女、买入的市民、奴隶、牛马和其他财产物等。家长是一家之主，法律赋予其相当广泛的权力，称为“家长权”或“家父权”。梅因说:“罗马的‘家父权’必然地是我们原始父权的典型……就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权，更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权;他可以任意变更他们的个人身份;他可以为子娶妻，他可以将女许嫁;他可以令子女离婚;他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去;他并且可以出卖他们。”梅因的这一看法是正确的，《十二铜表法》第四表第一条有此规定:家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之;纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。罗马的法律(指习惯法)亦主要由他们制定和执行，故而，当时的罗马法是以维护氏族利益为目的的。这样说并不意味着整个王政时代的罗马法平等地代表了每一位氏族成员的利益，事实上当时的罗马公社已分裂为贵族与平民两个对立的集团，贵族们利用对元老院的控制实施对平民的压迫。然而，尽管如此，在法律的形式和一些重要问题上，氏族的利益还是高于贵族的利益的，贵族的专横尚未达到置整个氏族利益于不顾的程度，因为有对外战争和保护生存的限制，所以，称王政时代的罗马法为氏族本位法是恰当的。可以举例说明，当时法律的形式仍是不成文的习惯法，它们大都还保持着氏族社会传统习惯的原始形态，或者还明显地带有其所由产生的痕迹。如同态复仇、血亲复仇、氏族祭祀，以及土地共有和氏族内部不得通婚等，这些都是以氏族为本位，全体氏族成员必须共同遵守的规范。

在比较法文化的视野中，家本位的法律必然是以男性为中心的世界的法律化，它不仅表现为父权至上，亦必然推崇夫权主义。共和国时期罗马法的情况(主要是“市民法”)正是如此，下列《十二铜表法》中有关夫妻和妇女的规定可为例证:

夫得向妻索回钥匙，令其随带自身物件，把她逐出。(第四表第五条)

除威士塔修女外，妇女受终身的监护。(第五表第一条)

在族亲监护下的妇女，其所有要式移转物不适用时效的规定;但妇女转让其物时，曾取得监护人同意的，不在此限。(第五表第二条)

罗马家本位法表现在司法上，即如马克斯·韦伯所言:“还在古代罗马的司法，遇到家族的门槛就要无条件地戛然而止，不得跨越雷池。”家本位的法律是农业罗马社会的产物。随着对外扩张的成功，地中海变成了罗马的内海，从小亚细亚到伊比利亚，从马其顿到埃及，到处都可以看到成千上万为罗马服务的奴隶和罗马的商人、军队，罗马开始成为一个世界性的商业、军事帝国。这个转折发生在共和国后期帝国初期。在社会性质发生变化的同时，罗马法中的家本位开始松弛并趋向瓦解，个人本位的法律意识和法律制度遂取而代之。梅因在指出罗马家父权的具体内容后继续写道:“后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利;主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权;出卖的自由已在实际上被废止，至于收养在查士丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性，如果没有子女的同意，移转给养父母就不能生效。总之，我们已十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘。”

家本位的解体意味着家长权的衰落，家子地位的提高，妇女待遇的改善，婚姻目的的改变，以及监护、保佐制度由“私职”转为“公职”等一系列的变化。这里就家子地位的变化来作说明最具典范意义，因为在古罗马的家属中，家子最为重要。最初，家子虽享有公权，但在私权方面，则处在家长权之下，毫无权利可言。这种集中权力于一人的现象，不仅是当时的社会制度，亦是农业生产的需要。到了商业、手工业发达以后，这一制度就会一方面妨碍家子才能的发挥，另一方面亦使家长不能扩充其营业，影响其经济收入。所以，家子的地位是不可避免地要随着家本位的解体和生产力的提高而提高的。提高后的家子自己有权请求抚养，甚至可以控告家长的虐待。在婚姻方面，家子的同意已成为婚姻成立的必要条件。在财产方面，家子有了特产权。在行为方面，家子有了契约权。所有的这些变化都是通过罗马万民法的产生和发展而实现的，其意义“是在于它对‘个人’的重视。它对人类所作的伟大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来”。

应该指出的是，罗马万民法的个人本位和现代西方法律中的个人本位是有区别的。罗马帝国时代的家父权不管怎样衰落，家长在财产权和继承权上仍有相当的权威，作为家子的个人尚未从古代的家和家族集团的束缚中完全挣脱出来，妇女终身监禁制仍顽强地存在着。确切地说，罗马法中的个人主义并没有完全达到现代世界的各种观念的要求，而是“十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘”。不过，有一点是可以肯定的，罗马的个人主义法律观是近代以来欧洲个人主义法律思想和制度的渊源。

二、从氏族/上帝到个人:西方个人本位法的大发展

连续不断的对外征战和内乱，以及贵族的奢侈堕落和社会风气的腐败，最终导致了罗马帝国的衰落。公元395年，罗马帝国分裂为东西两部分。此时，活动在广阔的中欧、北欧平原上的那些被罗马人称之为“蛮族”的日耳曼人、斯拉夫人，像浪潮一般地轮番向西罗马帝国袭来。西罗马帝国在风雨飘摇中只维持到了公元476年。这样，以个人为本位的罗马法的发展便中止了，欧洲法律的发展出现了巨大的倒退。

虽然“蛮族”(主要是日耳曼人)在建立国家以前，由于有一些部落处在罗马统治之下，其习惯多少受了些罗马法的影响，但这种影响的范围和程度是非常有限的。因为罗马法的基本精神，譬如私有制保护、个人意志自由等，与尚处于从氏族向部族过渡的蛮族社会大相径庭。“罗马法及其对私有财产关系的经典分析，在日耳曼人看来简直是荒谬的。”当时的日耳曼法还是一种以氏族或扩大了的氏族联盟——部族集团为本位的原始习惯法，所以，西方学者在谈到古日耳曼法的精神时说:

古代日耳曼法，与其他古代法同，大部分为不(成)文法。无论在何种情形下，古日耳曼法乃规律全部族或全民之法律，盖毋待言也，所有部族中之成员，因其为团体员之资格，皆不能不受部族法之支配。由是可知，古日耳曼法乃属人法，而非属地法。

在法律进化史上，凡以血缘为标准的必是属人法，属人法的本位以不同形式的集团为其支点。古日耳曼法不只精神原始，形式上亦是原始的，及至日耳曼人在罗马的废墟上建立起国家后，他们才在罗马法学家的帮助下，将一些习惯法编纂成法典。这类法典统称为“蛮族法典”，最著名的是法兰克王国的《萨利克法典》。

“蛮族法典”虽然在形式上有了很大的变化，但其精神和本位还是氏族集团性的。根据“蛮族法典”，所有作为战胜者的日耳曼人都是自由民，其他民族，尤其是罗马人，被排除在自由民之外。法律竭力维护自由民的利益，在《萨利克法典》中可以看到体现这一精神的条文。例如:

任何人杀死一个自由法兰克人或遵守萨利克法律而生活的蛮人.而经证明者，应罚付8000银币，折合200金币。(第41条第1 款)如果有人杀死负有纳税义务的罗马人，应罚付63金币。(第41条第7款)

同样是一条人命，但自由的法兰克人就比罗马人的价值昂贵得多，这是氏族集团不平等的表现。在日耳曼人内部，氏族集团本位更加明显。他们在征服罗马前后很长一段时间内，规定氏族全体成员不论居住何地，均受本氏族部落法律的支配。在他们的家庭中，家长权力很大，代表全家的利益。同一氏族的各家庭对重要的权利义务的行使须采取一致态度，若有人受外族人侵害，须共同复仇，或共享赎金;若本族人伤害了外族人，亦应共同承担责任;同一地域公社(马尔克)的耕地为公社所有;契约特别是转移不动产的契约生效的条件，须严格遵守氏族社会的习惯形式，至于个人意志，则无关紧要。后世的西方法学家把具有这种特点的法，称为团体中心法。法国比较法学家勒内·达维德对这一段法律史的评价是:

在中世纪早期的黑暗中，社会倒退到更加原始的状态。一些掌管法律的机构的存在(法兰克的拉香布，斯堪的纳维亚的拉芒，冰岛的奥扎加里，爱尔兰的布勒翁，盎格鲁撒克逊的威森)以及编纂蛮族法律这一简单事实似乎使人相信法可能还存在。但法的统治已经终止。个人间和社会集团间的纠纷都通过弱肉强食的法则或首领的专断来解决。当时最流行的制度是仲裁，其目的不是秉公把应属于每个人的东西给予每个人，而是维持集体的团结、保证敌对集团之间的和平共存及保持和平局面。此外，社会应该保障个人“权利”的理想本身亦被否定了。

与传统中国集团本位法的情形相似，日耳曼氏族集团本位法表现在家内关系上，亦是以男性为中心的父权和夫权的统治，当时的习惯(法)要求子女要为父亲、妻子要为丈夫、家庭要为家族做出各种牺牲。家长惩罚子女是合法的，妻子受到丈夫的支配，身份依然采取属人主义，财产主要实行长子或幼子继承制，这些法定习惯和要求无不体现血缘主义的集团精神。

“蛮族”在摧毁罗马法的同时，却接受了罗马的国教——罗马天主教(基督教的一支)。从此以后，尤其是在9～16世纪的几百年内，基督教成了欧洲政治、经济和文化生活的主题。“从东面的塞尔维亚到西北面的冰岛和格陵兰，都延伸着神权的统治。”研究表明，上帝是一种人格神，本质上是人类自身的抽象化身。然而，体现上帝意志的《圣经》确是当时人们最基本的行为规范。按照教会的意思和要求，所有制定法都应以它为指导，以上帝为中心。

神的意志(神法)优于人的意志(制定法或习惯法)，这个思想早在罗马时代就由著名的政治法律家西塞罗做过明确的说明。他说:“……法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠强制或者依靠约束支配一切事物。为此，上帝把刚才赞美过的那个法赋予人类;由于法是明智的法典制定者应用于支配和禁止方面的理性和意志……因此，真正的和原始的应用于支配和禁止的法，就是最高的朱庇特(译者按:罗马主神)的正当理性……因为神的理智就是至高无上的法。”

西塞罗所说的神是罗马氏族原先的主神，基督教成为罗马国教后，主神的位置便自然地让给了耶和华上帝。甚至在基督教成为罗马国教前，在一封据称是由教皇克雷门一世于公元91年发给僧侣的信中已明确提出:“你们的义务是教育人们，他们的义务是服从你们，如同他们服从上帝本人……而所有的君主，不管其地位高低，及其他的人、部落和信仰，若不服从，即是无耻的，而且他们将被抛弃在神的王国和信徒之外。”

到中世纪，在欧洲，上帝的意志代替了所有民族神的意志。神学权威托马斯·阿奎那以其毕生的精力来论证上帝之伟大和神法之正当。他所赞美的《圣经》既是教会主张的根本准则，亦是世俗立法和司法的权威依据。《圣经》规定了基督教“十诫”，其中前“四诫”是和上帝有关的。它们是:(1)除耶和华上帝外，不准信仰任何神;(2)不可造、拜偶像;(3)不可妄称耶和华的名字;(4)当守安息日为圣日。违犯甚至怀疑上帝戒条的都要受到残酷的处罚，绞死是最常见的，还有火刑、活埋等酷刑。例如，查理大帝发布的“关于萨克森地区的敕令”规定:

(1)使大家感觉高兴的是基督的教堂在萨克森地区已经一个一个建立起来，并且奉献给上帝了，这和以前的供奉偶像的神祠比较起来，不是得较小的光荣，而是要得到更大的光辉与荣誉……(4)任何人如因为轻视基督教的缘故而不履行神圣的兰敦斋(译者按:自复活节前的星期三到复活节为兰敦斋节)，于斋日吃肉者，处死刑……(7)凡依照异教的习惯，将死者的尸体焚化，烧成骨灰者，处死刑。(8)今后如有任何萨克森人隐藏在众人之中，不受洗礼，轻视洗礼，愿继续信奉异教者，处死刑……在上帝的日子(译者按:即礼拜日)不得举行集会或司法审判，除非由于重大事件或为战争所迫。在这一天，所有的人都应该到礼拜堂去听上帝的话，做祈祷，做好事。此外，在节日里，亦应该摒除俗务，敬事上帝。

西欧中世纪法律中的氏族集团本位和上帝本位先后分别在“封建制”、“文艺复兴”和“商业革命”等浪潮的冲击下破裂了，个人本位的法律观和法律制度从废墟下的罗马法中脱颖而出，重新放射出炫目的光彩。西欧封建制的关键在于骑士。骑士制度大抵在公元8世纪中叶兴起，它对传统的日耳曼社会是一场革命。骑士向领主行臣属礼，建立领主与陪臣的对应关系。继日耳曼氏族社会末期随从与主人的非血缘结合，进一步宣告了氏族血缘纽带的死亡。尤其是马蹬传入西方后，骑者与坐骑结为一体，可以尽情冲刺，杀伤力强，而防身衣甲亦不得不加厚。身为骑士，应备有马匹、盔甲、战胄、利剑和长矛，所费不赀，非人人出得起，于是只有富者才能骑马上阵。而原来早期日耳曼社会习惯法规定，凡成年之氏族成员都有当兵的权利和义务(兵是步卒)，氏族战士有事持一矛、披一盾上阵，平时耕于陇亩。他们都是自由人，占人口的主要部分，亦是早期日耳曼社会的中坚和特色。现既因战术的改变，新骑士代替了旧步卒;又因费用昂贵，使氏族成员的富有者上升为武士，贫困者沦落为纯粹的农人。于是，原来亦兵亦农的氏族自由人开始阶级分化:有专事作战者，谓之骑士;有勤于田亩者，谓之农奴。结果是，日耳曼先天性血缘锁链的氏族社会功能消失，新的阶级臣属关系取而代之，建立在血缘基础上的氏族集团本位亦随之瓦解。所以，顾准说:“凡是经济上力不足以骑马作战的人，要忍受成为社会上的弱者的苦楚，而且，不久这就成了法律上的卑下了。”

由封建制的确立而引起的法律中氏族集团本位的瓦解，虽然是西方法律文化发展史上的一大进步，但它并没有改变西方法律非个人本位的状况，相反，却为基督教法律思想的流行与控制撤除了障碍。因此，在西方法律史上出现了这样一种现象，即封建制愈深入，氏族集团精神愈淡薄，基督教神(上帝)本位的思想则愈扩张。到11、12、13世纪，神本位的法律思想几乎完全浸透了西方法的肌体。然而，事物发展的规律似乎又总是辩证的，在神本主义无限膨胀的同时，一种与此相对立的人本主义思潮正随着商业的兴起、地理大发现和宗教改革的到来而沛然涌起，这即是著名的文艺复兴运动。“文艺复兴，终于扫掉了古老文明的老壳子(引者按:指罗马传统的骑士文明形式)，古老文明渗透到世俗文明中去，压倒了宗教文化，进一步发展成了近代欧洲的文明……”

文艺复兴之所以最先兴起于意大利，是和当地商业的繁荣以及罗马法的发现、研究、推广(史称“罗马法的复兴”)有着紧密的联系。罗马法尤其是罗马的万民法(罗马私法)是一种接现代观念边缘的个人本位法，它对理性和个体精神的推崇完全符合兴起的市民阶层和人本主义者的需求。他们借此开发出一种锐利的法律武器——古典自然法学说，并用这个武器猛烈地批判当时占统治地位的法律制度，竭力鼓吹和提倡反封建反神权的个人本位法。英国法学家沃克评论说:“伴随着中世纪的消亡、文艺复兴和宗教改革运动的兴起，对知识的尊重、民族国家的建立和商业的发展等一系列事件，出现了许多新的变化，人的理性权威开始取代神法的精神权威作为自然法的基础。格老秀斯在他的《战争与和平法》中提出了自然法的新的基本原则，他强调说，人渴望在社会中和平地生活，自然法来自人的理智的本能，这种本能要求有一个安宁的社会。自然法与神的命令毫无干系。”

格老秀斯不过是他那个时代的代言人之一，继他以后，洛克、孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰、康德等一大批思想家，从不同的角度为他们的个人主义奔走呐喊，汇集到法律上突出地表现为资产阶级的人权理论，其核心就是要法律承认和保护人的价值是至高无上的，以便使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得充分与最自由的发展。思想家们认为，人权是人的基本权利，它是人的理性和自由意志的产物，而不是上帝(神)赐予的，亦不是实在法授予的，是本于人性与生俱来的，因此，是不可剥夺和侵犯的。由人权理论衍生出的法制原则主要有:人权天赋、人生而自由平等、所有权不可侵犯、意思自治、契约自由、罪刑法定及主权在民等。这些原则在近代西方法律中得到了比较广泛和成功的贯彻，从而造成了西方个人本位法前所未有的大发展。

最早维护人权的法律文献是英国的《权利请愿书》(1628)和《权利法案》(1689)。在1776年美国的《弗吉尼亚权利法案》里，人权得到了更明确的主张，该法案在开头写道:

一切人生而平等、自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以褫夺的或剥夺的;这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。1776年美国的《独立宣言》和1789年法国的《人和公民的权利宣言》(简称《人权宣言》)是人权理论在西方法律中最光辉的体现。《人权宣言》宣称:

组成国民议会的法兰西人民的代表们，考虑到对人权的无知、忘却和蔑视，是公众不幸和政府腐败的唯一原因，现在决定在一项庄严的宣言中阐明自然的、不可让与的、神圣的人权……(1)人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的;社会的差别只可基于共同的利益。(2)一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权:这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。

在19世纪和20世纪初，维护某些基本人权在西方国家的宪法里变得很普遍。这些宪法包括1809年的瑞典宪法、1812年的西班牙宪法、1814年的挪威宪法、1831年的比利时宪法、1848年的撒丁宪法、1849年的丹麦宪法、1850年的普鲁士宪法、1871年的德意志境内绝大多数州的宪法和1874年的瑞士宪法。1918年以后，德国和大多数新成立的欧洲国家在它们的宪法里亦都作了同样主张的规定。

宪法规定的以个人为本位的人权理论必然要对其他法律产生重大影响，在此我们选择西方国家民法中的“契约自由”原则略作分析。《拿破仑法典》(又称《法国民法典》)第1101条对契约所作的解释是:“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”请注意“契约为一种合意”，所谓合意，就是谈判的双方特别是订立合同的当事人之间意见一致的状态。这仅仅是字面上的解释，如果联系到它的历史背景和法理基础，我们应该认识到，作为合意性契约的成立，首先存在着一个假定的前提，这前提假定人们是平等的、独立的、自主而有理性的，他们可以代表自己的利益，有效地表明自己的欲求和意志，并且有能力作出允诺和承担责任。实质上，这即是典型的个人主义法律原则。

三、从社会到个人:西方个人本位法的再次确立

在资本主义前期，即自由发展阶段，西方个人本位法有了空前的发展，但到了资本主义后期，亦即19世纪末20世纪初的垄断阶段，个人本位的法律观受到了历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的指责与批评。这一时期崇尚个人价值和权利的古典自然法理论在西方大多数国家处于低潮。相反，反自然法理论的各法学流派虽然在具体的学术观点上颇不一致，但都有否定个人本位和价值的倾向。在这方面，社会连带主义法学最为突出，该学派的代表人物狄骥在他的《宪法论》第二版序言中写道:

……我曾说过大革命为我们从罗马时代和盛行烦琐哲学的中世纪带来的个人主义的、主观主义的和形而上学的法律结构，已经不合时宜，今天在个人和集体之间所产生的如此复杂和多种多样的关系，已不可能受旧时范围的约束，必须彻底从法学中排除法的实质、权利主体、主观权利的形而上学的观念，彻底排除这个形而上学的观念是争论不休而毫无结论的根源。我曾补充说，只有这样一种规则才是，并且始终将是不可争辩的，即它必须以社会本身为基础，并为同一集团的人规定某种积极和消极的义务，但这些义务并不涉及人们意志的实质，只是在义务被违反的时候才以它在集团中所发生的反应作为制裁。

19世纪末兴起的反对个人本位和权利主体，强调集体本位与义务主体的法学思潮，既是垄断资本主义政治、经济变化的产物，又对当时的社会立法产生了很大的影响。表现在英、美、法这些国家的法律上主要是对“所有权”和“契约自由”原则的限制。在西方，“所有权无限制”的原则是在工业没有充分发展之前确立的，等到铁路、航运、航空、矿山、电力事业充分发展时，无限制的原则势必将对从事这些事业的垄断资本集团十分不利。于是，出现了“合理使用”的学说，即对财产特别是不动产的所有权的使用应当“合理”，以不与法律和社会公共利益相抵触为原则。“契约自由”的原则主要为“免责条款”所限制。限制的实质就是对个人绝对权利的限制。这种要个人服从社会，而不是社会为个人服务的法制变化，西方学者称之为“社会化”。应该承认，社会化一方面限制了传统的私权，但同时亦扩大了历史上相对于私权较为薄弱的公权，特别是弱者和妇女的权利得到了前所未有的重视。然而，社会化在德国、意大利和西班牙却有极端化的表现，纳粹在德国执政期间，制定了大量以国家、社会、种族和民族的名义，来剥夺德国人民基本权利而行独裁之实的法律。诸如《保护德意志人民紧急条例》(1933)、《消除人民和国家痛苦法》(1933)、《关于政党及国家之保障的法律》(1933)、《文官任用法》(1933)、《禁止组织新政党法》(1934)、《关于帝国最高领袖的法令》(1934)等，都是法西斯性质的法律。

反个人本位的法学思潮是西方法律文化史上一个特殊而复杂的问题，正确的评价还有待深入的研究。但不管这个思潮各派的主观意见和学术主张如何，在客观上有一个事实是不可否认的，即它被少数垄断集团和官僚阶层所利用，成为他们推行专横意志的理论工具。两次世界大战的爆发与这股思潮并非毫无瓜葛，所以，战后出现了否定这股思潮的运动。博登海默说:“希特勒第三帝国垮台后，价值侧重法律哲学在德国和奥地利得到了迅速的复兴。杰出的德国法学家古斯塔夫·拉德勃鲁赫从价值相对主义到明确(尽管也带有些温和色彩)接受自然法思想的这一转变，强有力地促进了这种思潮的发展，它强调法律的作用在于保护人的尊严、自由和个人生活与社会生活中的其他实质性价值……科因认为，国家的义务便是保护个人的基本权利和自由，其中包括身体的完整、个人隐私、个人名誉的维护、私有财产、反对欺诈和哄骗、言论和集会的自由。”

博登海默所说的情况是指自然法理论在西方的复兴。从背景上讲，这种复兴是西方法学家对第二次世界大战劫后反思的结果。通过反思，西方主要国家尤其是德、意、奥，都开始吸取历史的教训，对反个人本位、反权利主体的立法运动予以纠偏。德意志联邦共和国在1954年的基本法中坚定地重申了个人的权利。后来的《欧洲理事会法》要求每个会员国接受法治原则、所有人享有人权和基本自由原则。1954年各成员国通过了《欧洲人权公约》，规定设立欧洲人权委员会和欧洲人权法院;任何个人、组织或团体都可以向委员会提出请求，提出对公约所规定的人权的侵犯行动。美国则以判例的形式确立了著名的“米兰达规则”。这一系列行为，足以说明个人本位在西方法律中再次得到了确立。

比较以上论述，可以说传统中国的集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，准确说是一种基于身份的道德责任法。相对而言，个人本位法则是一种非身份血缘的权利法，这种法律一般表现为社会关系的契约化，并以权利为轴心，构成法理学上所谓的“权利本位”。回首西方法律本位的曲折历程，从中我们不难发现，它前后大体经历了三次从集团到个人的变迁，而每一次都以个人主义的深化为结局。同时，西方个人主义的发展在制度上主要是通过个人权利对各种形式的集团权利和权力的挤压、否定和替代来实现的，表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移，这与西方的政治、经济、文化特性及其社会发展是相为表里的。概括这一特定的历史景象，即是梅因所说的从身份到契约的运动。从权利法哲学的视角来审读这一现象，这无疑亦是一场人的解放和人权展开的运动;但如果一味发展而不加限制，它是否亦会有因强调过头而有损人类集体价值观的危险呢?这是我们在进行中西法律文化比较时需要思考的一个问题。

中华人民共和国车船税法_中华人民共和国常用法律法规全书

中华人民共和国车船税法

(2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

第一条　在中华人民共和国境内属于本法所附《车船税税目税额表》规定的车辆、船舶(以下简称车船)的所有人或者管理人，为车船税的纳税人，应当依照本法缴纳车船税。

第二条　车船的适用税额依照本法所附《车船税税目税额表》执行。

车辆的具体适用税额由省、自治区、直辖市人民政府依照本法所附《车船税税目税额表》规定的税额幅度和国务院的规定确定。

船舶的具体适用税额由国务院在本法所附《车船税税目税额表》规定的税额幅度内确定。

第三条　下列车船免征车船税：

(一)捕捞、养殖渔船；

(二)军队、武装警察部队专用的车船；

(三)警用车船；

(四)依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关人员的车船。

第四条　对节约能源、使用新能源的车船可以减征或者免征车船税；对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的，可以减征或者免征车船税。具体办法由国务院规定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第五条　省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以对公共交通车船，农村居民拥有并主要在农村地区使用的摩托车、三轮汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税。

第六条　从事机动车第三者责任强制保险业务的保险机构为机动车车船税的扣缴义务人，应当在收取保险费时依法代收车船税，并出具代收税款凭证。

第七条　车船税的纳税地点为车船的登记地或者车船税扣缴义务人所在地。依法不需要办理登记的车船，车船税的纳税地点为车船的所有人或者管理人所在地。

第八条　车船税纳税义务发生时间为取得车船所有权或者管理权的当月。

第九条　车船税按年申报缴纳。具体申报纳税期限由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第十条　公安、交通运输、农业、渔业等车船登记管理部门、船舶检验机构和车船税扣缴义务人的行业主管部门应当在提供车船有关信息等方面，协助税务机关加强车船税的征收管理。

车辆所有人或者管理人在申请办理车辆相关登记、定期检验手续时，应当向公安机关交通管理部门提交依法纳税或者免税证明。公安机关交通管理部门核查后办理相关手续。

第十一条　车船税的征收管理，依照本法和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行。

第十二条　国务院根据本法制定实施条例。

第十三条　本法自2012年1月1日起施行。2006年12月29日国务院公布的《中华人民共和国车船税暂行条例》同时废止。

附：

车船税税目税额表

立案管辖的具体内容_刑事诉讼法学

四、立案管辖的具体内容

（一）人民法院直接受理的案件

人民法院直接受理的案件称为自诉案件。根据《刑事诉讼法》第204条规定：自诉案件包括三种类型的案件：“（1）告诉才处理的案件；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”由于自诉案件提起的条件，案件的性质、种类，以及在审理时可以适用的程序规定不同，刑事诉讼中的自诉案件分为一般自诉案件与相对自诉案件。

1.一般自诉案件

人民法院直接受理的一般自诉案件有两种：一种是告诉才处理的案件；另一种是被害人有证据证明的轻微的刑事案件。

所谓告诉才处理的案件，指的是只有由犯罪行为的直接受害者或其法定代理人提出控告，人民法院才能受理的案件。具体地讲，就是指《刑法》第246条第1款规定的侮辱、诽谤案；《刑法》第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案；《刑法》第260条第1款规定的虐待案；《刑法》第270条规定的侵占案。

对于告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓等无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属代为告诉的，人民法院也应当受理。被害人是无行为能力人或者限制行为能力人以及由于年老、患病、聋、哑、盲等原因不能亲自告诉的，他的近亲属也可以代为告诉。

被害人有证据证明的轻微刑事案件，是指在性质上属于轻微刑事案件，同时被害人还必须有证据能够证明被告人确实实施了被指控的犯罪行为。最高人民法院《解释》第1条规定，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，具体是指：（1）故意伤害案（《刑法》第234条第1款规定的）；（2）非法侵入他人住宅案（《刑法》第245条规定的）；（3）侵犯通信自由案（《刑法》第252条规定的）；（4）重婚案（《刑法》第258条规定的）；（5）遗弃案（《刑法》第261条规定的）；（6）生产、销售伪劣商品案（《刑法》分则第3章第1节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案（《刑法》分则第3章第7节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）《刑法》分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。

由人民法院直接受理的一般自诉案件有以下特点：（1）有明确的原告人和被告人；（2）情节简单，因果关系清楚，无需进行专门侦查工作；（3）对社会的危害程度较其他刑事案件轻微。

人民法院在审理上述直接受理的刑事案件时，可以依法进行调解，也应当允许当事人在不违背有关法律的原则下自行和解。如果自诉人撤回起诉，应依法终止审理。如果发现直接受理的案件案情重大、复杂，需要侦查时，人民法院应将其移送人民检察院或公安机关侦查。侦查终结后，是否要向人民法院提起公诉，应由人民检察院决定。

2.相对自诉案件

相对自诉案件，指被害人有证据证明被告人侵犯自己的人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定，并由被害人向人民法院提出起诉的案件。

《刑事诉讼法》第176条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”由此可见，为体现对被害人权益的充分保护，立法规定被害人在刑事诉讼中享有最终起诉权，即不分案件种类，凡是被害人，均可以自诉人的身份，向人民法院提出起诉。当然，由于该类自诉案件与前述自诉案件在案件的性质、种类上存在较大区别，因此，这类自诉案件只有在公安机关或检察机关作出不予追究书面决定之后，被害人才能向人民法院提出起诉。根据《刑事诉讼法》第206条规定，这类自诉案件在人民法院审理中“不适用调解”。

（二）人民检察院直接受理的案件

根据《刑事诉讼法》第18条规定：人民检察院直接受理立案侦查的案件范围如下：

（3）国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件：①非法拘禁案（第238条）；②非法搜查案（第245条）；③刑讯逼供案（第247条）；④暴力取证案（第247条）；⑤虐待被监管人案（第248条）；⑥报复陷害案（第254条）；⑦破坏选举案（第256条）。

（4）国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

（三）公安机关受理的案件

公安机关是国家的治安、保卫机关，在刑事诉讼中的主要职能是负责侦查。在长期同犯罪的斗争过程中，公安机关积累了丰富的经验，而且掌握着必要的侦查手段。因此，《刑事诉讼法》第18条第1款规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。”即除人民法院、人民检察院直接受理的案件以外，其他刑事案件均由公安机关立案侦查。

《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”通过检察机关加强了对刑事诉讼管辖的法律监督。对于有法不依，不立案侦查的，对属于个人责任、情节严重的，可以玩忽职守罪追究刑事责任；对属于组织行为的，提出纠正违法通知书，要求公安机关立案。

国家安全机关具有国家公安机关的性质，根据全国人大常委会于1983年9月2日通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》有关规定，国家安全机关承担原由公安机关主管的间谍、特务案的侦查工作。《刑事诉讼法》第4条规定：“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”

我国刑事诉讼法之所以对公、检、法三机关的立案范围作出明确的分工，目的在于使各司法机关认真负起责任，及时迅速地查明案情，惩处犯罪分子。因此，司法机关办案时应严格遵守有关立案管辖的规定。

对于司法机关在立案管辖上的分工，不一定为所有的控告人、检举人和犯罪自首人所了解，因此，为了方便群众和及时处理案件，公、检、法三机关对于控告、检举和犯罪嫌疑人的自首，不论案件是否属于自己管辖，都应接受，不得相互推诿。对于不属于自己管辖的，在接受后应当移送主管机关处理，并且通知被告人、检举人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。

在司法实践中，有时会遇到一案涉及几个罪名，公安机关和检察机关都有权管辖的情况。对于这种案件，六机关《关于刑事诉讼法实施中的若干问题的规定》第1条明确规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合”。

业主的建筑物区分所有权_这是我的奶酪：画解《物权法》

第六章　业主的建筑物区分所有权

【法律条文】

第七十条【对建筑物区分所有权】业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

【案例再现】

案例：业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利

2006年10月9日，王某与鼎盛房地产开发公司签订商品房买卖合同，约定购买鼎盛公司开发建设的“心悦广场”18栋楼商业用房两层，并约定“商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有，出卖人有权设置广告、广告灯箱等”。房屋交付使用后，鼎盛开发公司为了盈利，在18号外墙面设置广告牌收取费用。因此广告牌的设置影响了王某的生活，故王某向法院提起诉讼，请求法院确认原被告签订的商品房买卖合同中的约定无效。

本案涉及的是建筑物区分所有权的问题。根据《物权法》第七十条的规定，王某所在楼宇之外墙面应属于该栋楼全体业主共有，开发商如需使用房屋的共有部分时，应取得各所有人一致同意，并签订书面协议。因此，开发公司利用其优势地位，通过格式条款与客户约定将外墙面使用权归其所有，其有权设置广告牌、广告灯箱等，是违反法律规定的，法院应支持王某的诉讼请求。

【法律条文】

第七十一条【业主对专有部分行使所有权】业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

【案例再现】

案例：公有住房出售协议违约纠纷案

原告甲公司于1985年底建有六层公有住宅楼房，位于银川市金凤区某路一号院一号楼，其中的一号房间位于一层且临街，分配给本公司职工被告张师傅居住。1996年住房制度改革中，甲公司以成本价每平方米600元向职工出售公有住宅楼房。在折算了工龄等项优惠后，张师傅以36000元价款，购买了建筑面积60平方米的一号房间。依照有关规定，公有住房出售并由买受人住用5年后，依法可以进入市场流通。2001年9月1日，为办理房屋进入市场流通所需的房屋所有权证，以原告甲公司为甲方与被告张师傅为乙方，双方补签了一份《公有住房出售协议书》。协议书约定由乙方享有一号房间的所有权外，但在第五条约定：住房出售后，甲方负责国家规定保修期内的正常维修；保修期过后，乙方负责自用部分的维修，甲方负责一号楼外墙面、走廊通道及其他共用部位的维修。第六条约定了售出房屋的管理办法：1、未经甲方同意，乙方不得实施挖门、开窗、打隔墙等改变房屋结构的行为，不得移动设备位置，不得在房上加层，否则应负责恢复原状，拆除违章建筑；2、售出的房屋不得出租，乙方要改变房屋使用性质，必须经甲方同意，并办理有关手续；3、乙方要爱护房屋共用部分，不得侵占房屋共用部分，也不得妨碍他人对房屋共用部分的正常使用。协议签订后，被告张师傅取得了一号楼一号房间的所有权证。2003年，张师傅在一号房间的临街墙上开挖了门窗。原告甲公司认为张师傅的行为违约，在劝阻无效后提起诉讼，要求张师傅将该房屋恢复原状。被告张师傅辩称：一号楼虽然由原告建设，但原告已将该楼房出售。现在原告既不是一号楼的业主委员会，也不是一号楼的物业管理者，更不是一号楼的房屋所有权人，无权因一号楼的使用问题起诉被告。原告向被告出售一号楼一号住房时，双方确实签订过协议，该协议第六条里也确实有“不准开门、挖窗”等规定。房屋既然出售，买受人就是房屋新的所有权人，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第七十一条的规定，有权对自己的财产行使占有、使用、收益和处分的权利。协议第六条侵害买受人对房屋的所有权，违反了《民法通则》的规定，是无效条款，没有法律约束力。被告只是对自己的房屋依法行使所有权，并不违约，应当驳回原告的起诉。

法院审理认为：双方当事人所签的《公有住房出售协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，应当认定为合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，“依法成立的合同，受法律保护”。被告张师傅在取得一号楼一号房间的所有权后，违反双方所签协议的约定，未经原告甲公司许可，任意在一号房间墙上开挖门窗，改变了一号楼的承重结构，且对楼上住户造成不安全隐患。《民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”在张师傅违约后，甲公司有权要求张师傅依照《民法通则》第一百三十四条第一款第五项的规定，恢复一号房间原状。据此，判决张师傅将房间中私自开挖门窗的改动部分恢复原状。

【法律条文】

第七十二条【业主对共有部分的权利义务】业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

【案例再现】

案例：业主对专有部分以外的共有部分享有权利，承担义务

赵青与王刚两家为上下楼邻居。赵青住在2楼202号，王刚住在102号。2005年，王刚一家为腾出一间房屋在一楼开个便利店，把厨房挪到了已经封好的阳台上。由于阳台没有下水、煤气管道，需要将自来水管道、煤气管道、下水管道进行改造。刚开始施工的时候，敲打的声响不免影响楼上的赵青家，赵青看到王家施工的方法欠妥，提醒了王家，但王不以为然。一个月后，王家改造完毕，开了一家商店。并将写有字号的霓虹灯招牌挂在二楼与三楼间。开业一个星期后，由于王家改动的地方施工不当，造成下水道堵塞。赵青家的水排不出去，将地板泡坏，广告牌的搭建也影响了赵青家人的休息。协商未果后，赵青提起了诉讼。

在本案中，王刚对下水管道进行改建的行为，以及在二楼与三楼之间搭建广告招牌的行为都侵犯了赵青的权利。根据《物权法》的规定，侵犯了赵青建筑物区分所有权的共有部分的权利。另外根据《城市房产毗邻房屋管理规定》的规定，对于共有部分事实上的处分，应经相关人共同决定，因此，王刚的行为违反了法律规定，应对赵青的损失予以赔偿。

【法律条文】

第七十三条【建筑区划内的场所归属】建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

【案例再现】

案例：业主共有的绿地被侵害，个人起诉遭败诉

2006年6月，张良花了60余万元购买某市某区新开发的小区中的一套房。购房前开发公司明确书面告知，张良所购1号楼与2号楼之间为公共绿地，张良入住后，按时足额地缴付绿地等公共设施养护费用。2007年10月下旬，开发公司在该小区1号、2号住宅楼之间开始建设燃气调压设施，张良很不满，与开发公司协商无果，遂将其诉至法院。请求法院判决开发公司排除妨碍，恢复施工前绿地原状。法院判决不予支持张良的诉讼请求。

《物权法》第七十三条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有。本案中，关于张良要求开发公司恢复原公共绿地，该权利应由小区全体业主或该小区成立后的业主委员会作为权利人行使，现张良个人主张该权利缺乏法律依据，所以难以获得支持。

【法律条文】

第七十四条【车位、车库的规定】建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

【案例再现】

案例：建筑区划内的车库应当首先满足业主的需要

某房地产开发公司准备建造一座18层住宅楼，一楼为地下车库。该公司办理完手续后开始兴建房屋，2005年底该楼竣工，2006年2月，该公司开始做广告售楼，2006年3月陈先生等人先后与该房地产公司订立售房合同，合同并未约定地下车库的归属问题，但是2006年6月，陈先生等搬进该楼后发现房地产公司已经将该楼20多个地下车位卖给了某建筑公司，陈先生等人与房地产公司协商未果，遂向人民法院起诉。

在本案中，购房合同中并没有约定车位、车库的归属问题。根据《物权法》的规定，车位、车库的归属有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，法律没有对此有明确规定，但是至少要保证小区业主的需要。在本案中，合同中没有明确约定的情况下，房地产将车库处分给建筑公司，应当保证业主在合理价格水平上的停车需要，否则应承担相应责任。

【法律条文】

第七十五条【业主大会、业主委员会设立】业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

【案例再现】

案例：欠缴物业管理费不影响业主委员会委员参选

某小区业委会重选过程中，辖区社区居委会向全体业主发布公告称：参选业委会的业主“必须履行业主义务，按时缴纳物业管理费”。政府相关部门工作人员在李某咨询时，也口头答复“不缴管理费，不具备业主委员或筹备委员的条件”。业主李某因与物业公司就空调噪声问题产生纠纷，欠缴了管理费，也不被物业公司认同参选资格。李某不服，于2007年11月1日向区人民法院提起诉讼。

法院经审理，认为本案争议的焦点是物业管理费的缴纳应否作为业主参选业主委员会委员资格的前提。从本案来看，存在两个法律关系：业主与物业公司之间的合同关系；业主对某小区建筑物区分所有权的物权关系。这两种法律关系彼此独立，不存在牵连关系。依本条第一款规定，业主可以选举业主委员会。业主委员会是业主行使其成员权，对区分所有建筑物共同事务进行管理的具体形式，即业主参选业主委员会的资格是基于其建筑物区分所有权获得的。业主拖欠物业管理费，属于债的不履行，物业公司可以以违约为由起诉业主，但不能以此剥夺业主竞选业主委员会委员的资格。

【法律条文】

第七十六条【业主决定建筑区划内重大事项及表决权】下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

【案例再现】

案例：物业公司未依法获得委托业主不能拒付物业费

金某因拖欠物业费和取暖费，被某物业管理公司起诉，金某称不交物业费是由于某物业公司进驻时没有征求其意见。对小区进行托管应该得到业主的同意，未经同意前来服务，是强行服务，因此不存在欠物业费之说。某物业公司则称公司与物业管理委员会签有临时托管协议，属于合法进驻。

解决本案争议的前提是确认某物业管理公司的法律地位问题，即某物业管理公司是否是该小区合法的物业管理机构。本案中，某物业管理有限公司是由物业管理委员会全权委托对某小区进行临时托管的。临时托管也属于对小区进行物业管理的一种形式，依《物权法》七十六条第四项的规定，选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人须由业主共同决定，并应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。因此，由物业管理委员会委托某物业管理公司的进驻程序是不合法的。其必须由小区的业主委员会召开业主会议，经过专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意后，方可与某物业管理公司签属临时托管合同。因此，某物业管理公司不具有作为该小区物业管理机构的主体资格。至于金某所拖欠的物业费，因某物业公司已按照托管协议作了部分履行，已经形成了事实合同，业主应对其实际提供的服务支付相应费用。

【法律条文】

第七十七条【将住宅改变为经营性用房的规定】业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

【案例再现】

案例：业主将住宅改变为经营性用房的应当经由利害关系的业主同意

2007年初，某市某区一街道拓宽改造工程完工。伴随着该工程的完工，周边的商业环境也越来越好，幸福小区一号楼紧临该街道，于是一些临街底层住户纷纷对自己的房子进行改造，有的自营饭店，有的变成棋牌室。可是这样对楼上住户的正常生活造成了很大的影响。于是楼上与底层住户协商未果后，将他们告上了法庭。

在本案中，一层住户擅自将住宅改为经营性用房。“住改商”必须遵守法律的相关规定，还需要依据商品房屋建造的规划。《物权法》把是否保留“住改商”的决定权交给了业主。本案中临街底层住户擅自将住宅改为经营性用房，既不符合商品房屋建造规划，也未征得业主同意，受害人可以要求其停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。

【法律条文】

第七十八条【业主大会、业主委员会决定效力】业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

【案例再现】

案例：违反物业服务合同被判支付物业服务费

李某、季某系玫瑰园小区内停车库的业主，该车库建筑面积为1020.18平方米。2006年6月1日，友邦公司受银川市玫瑰园小区业主委员会委托，进入玫瑰园小区进行物业服务，同月6日友邦公司与玫瑰园小区业主委员会签订《物业服务合同》，该《物业服务合同》签订后在银川市房屋管理局备案登记。该合同约定：合同期限为3年，由友邦公司为玫瑰园小区提供物业服务；物业服务费商业用房（含门面、车库、写字楼、幼儿园等）按每月每平方米建筑面积一元计算，每月21日至25日向友邦公司缴纳；业主未能按时如数缴纳物业服务费的，应按每日百分之三的标准向友邦公司支付违约金。《物业服务合同》签订后，友邦公司为玫瑰园小区提供物业服务。李某、季某一直未就停车库向友邦公司缴纳物业服务费。友邦公司遂起诉至法院，请求李某、季某给付停车库自2006年6月1日起至2006年7月31止的物业服务费2040元，以及给付自2006年6月26日起至2006年8月15日止的违约金2233.8元。

法院认为：一、玫瑰园小区地下停车库属于该小区建筑区划内，李某、季某是该停车库的产权人是双方不争的事实，因此李某、季某具有玫瑰园小区业主身份，小区的业主大会就小区的物业管理事务作出的决定对包括李某、季某在内的全体业主具有约束力。二、《物业管理条例》规定了业主大会、业主委员会作出决定的程序，并赋予了业主委员会代表业主与业主大会选聘的物管企业签订物业服务合同的职责，但对业主委员会基于违反程序规定作出的决定而与他人签订的合同的效力，《物业管理条例》没有作出规定。选定物管企业的程序是否符合相关规定，属于业主自治管理组织的内部事务，不应成为合同无效的理由。对合同相对方即物管企业而言，其没有义务审查业主委员会与之签订合同前是否经过相关程序以及程序是否存在瑕疵，事实上也难以进行这样的审查。只要业主委员会具备形式上的资格要件，物管企业就有理由相信其已经通过正当程序能够代表业主签订物业服务合同。如果业主认为业主大会或者业主委员会的行为侵害了其合法权益，可以请求人民法院予以撤销。但在合同被依法撤销或者被确认为无效之前，《物业服务合同》应当作为物管企业提供物业服务、向业主收取物业服务费用的依据。因此，李某、季某以程序违法为由主张业主委员会与友邦公司签订的《物业服务合同》无效，并以此作为不支付停车库物业服务费的理由，不予支持。故判决李某、季某给付友邦公司物业服务费和违约金。

【法律条文】

第七十九条【建筑物及其附属设施的维修基金的归属、用途以及筹集与使用】建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

【案例再现】

案例：业主有权知道维修资金的使用情况

周某称，其在办理房产证时，缴纳了总房款2%的维修资金，现在几年过去了，听说一些业主已经申请动用维修资金。但具体小区维修资金使用情况如何，还剩多少，他毫不知情。

根据《物权法》第七十九条的规定，维修资金的筹集、使用情应该定期公布，业主对其享有知情权，公布的方式应当满足业主了解相关信息的要求。

【法律条文】

第八十条【建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配】建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

【案例再现】

案例：业主应当按照规定缴纳物业费用

银川市某小区是一栋18层的高层住宅，辛某住在该小区C座的一层，以自己从不会使用电梯为由，拒绝缴纳电梯运行费。他的主张能成立吗？后来辛某将其房屋单元转让给了纳某。纳某事后才发现辛某还拖欠着部分物业管理费和部分公共维修基金。在这种情况下，为了缴纳这些费用，应当由谁出面主张权利？纳某能以这部分费用系辛某拖欠为由，拒绝承担吗？

本案涉及物业费用的收取、管理与使用的问题。根据《物业管理条例》的规定，业主应当按照国家有关规定缴纳专项维修基金和按时缴纳物业服务费用，《物权法》第八十条也作了进一步的规定。本案中提到电梯运行费用属于共有部分的维修与管理费用，根据《物权法》第七十二条的规定，辛某不能以其不使用电梯为由，拒绝缴纳该项共同费用。至于在本案中辛某拖欠的物业管理服务费和公共维修基金则应区别对待，因为缴纳物业管理服务费是业主在物业管理服务合同中负担的主合同义务，有权收取物业管理服务费的权利人是物业管理公司。而公共维修基金的筹集、使用和管理则是由业主大会依据多数人决定的原则审议决定的，应当由该小区的业主委员会出面收取。根据《物业管理条例》第四十二条的规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案中，辛某将其房屋转让给了纳某，纳某就成为新的业主，纳某事后发现辛某拖欠物业费用，这是他们之间的内部关系，应该由他们协商解决，所以纳某不能以费用由辛某拖欠为由而拒绝承担。

【法律条文】

第八十一条【建筑物及其附属设施的管理】业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

【案例再现】

案例：业主不满物业公司服务的解决办法

由于不满物业公司的服务，某小区新一届业主委员会要求解聘现任物业管理有限公司，重新聘请物业公司。但是，小区内新旧两届业主委员会同时并存，且持不同意见。面对这种情况，有关部门要求业主委员立即停止工作，重新选举，由选出的新业主委员会选聘物业公司。而物业公司在合同到期的情况下，只好等待新业主委员会的决定。

目前，开发商在小区建设时，一般自行选定前期物业管理公司，在业主大会召开和业主委员会成立之前，负责小区的管理工作，一些前期物业管理公司就是开发商的下设单位，一旦其管理不能让业主满意，业主想炒掉开发商聘请的物业公司时，往往困难重重。《物权法》第八十一条的规定，对业主维护小区居民的共同权益提供了法律支持。因此，本案中，业主解聘开发商指定的物业公司，如果符合《物权法》规定的程序和业主比例的，物业公司无权反对。

【法律条文】

第八十二条【物业服务企业或者其他管理人与业主关系】物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

【案例再现】

案例：物业无权自行决定提前关小区的大门

2007年11月9日，某小区业主李某向物业公司投诉，物业公司宣布从12月1日开始每晚22时关闭小区南门，这意味着晚归的业主将围绕小区绕行20分钟后才能回家，此举非常不人性化。物业公司称，此举是主要是考虑到晚间小区治安的需要。

根据《物权法》第八十二条的规定，物业与业主之间是被委托与委托关系。在此前提下，物业公司在对建筑区划内的建筑物及附属设施开展工作时，都应该得到业主授权。本案中，小区大门属于全体业主拥有的公共部分，其开放与否只有在业委会或2/3业主表决通过并授权后，物业公司才可以具体操作。而该小区物业公司在未征得业主同意情况下，作出提前关闭大门的规定是不妥当的。

【法律条文】

第八十三条【业主义务】业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

【案例再现】

案例：顶层房主擅自搭建房屋被判拆除

金龙家园业主委员会系银川市某区金龙家园小区业主选举成立的业主委员会，张某居住金龙家园小区某栋楼房，系该栋房屋顶层，其私自在其房屋的楼顶搭建房屋一处，金龙家园业主委员会及该小区物业管理服务公司多次要求张某予以拆除未果。金龙家园业主委员会遂向法院起诉，要求张某将其自行搭建的违章建筑拆除。

法院认为，根据我国《物权法》第八十三条的规定，业主应当尊重法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪音、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。本案中，张某自行搭建的房屋所占用楼顶部分，属于业主共有，而不属张某专有使用，其行为属违章搭建行为，违反我国的相关法律规定。该行为亦侵害了金龙家园全体业主的合法权益，故金龙家园业主委员会有权依法要求张某拆除所搭建的违章建筑，故对金龙家园业主委员会的诉讼请求予以支持。

第十一章　土地承包经营权

【法律条文】

第一百二十四条【农村集体经济组织实行双层经营体制】农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

【法律条文】

第一百二十五条【土地承包经营权人享有的基本权利】土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

【案例再现】

案例：土地承包经营权人的承包经营权受法律保护

2005年4月10日，张某与村委会签订了土地承包合同，承包了本村村头的25亩耕地，承包期为30年。2005年9月10日，村委会通知张某解除该土地承包合同，收回耕地，同时将该25亩耕地承包给王某。张某在与本村村委会交涉未果的情况下，将村委会与王某一起告上法庭。法院认为，张某与村委会签订土地承包合同，合同生效，张某即取得村头25亩耕地的土地承包经营权，发包人不得擅自撕毁承包合同，任意收回承包人承包的土地，侵害了承包人依法取得的土地承包经营权。

【法律条文】

第一百二十六条【土地承包期】耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

【案例再现】

案例：承包期届满续延案

村委会与李某准备就村西头的10亩耕地签订土地承包经营合同，村委会提供的合同文本上载明：（1）承包期限为30年。（2）承包期内，承包人依法享有对承包土地的占有、使用和收益的权利。（3）承包期届满，耕地由村委会收回并可自由处分，原土地承包人无权继续承包。李某对合同文本的第3项内容表示异议，遂征求律师的意见。

在本案中，村委会与李某准备签订的土地承包经营合同约定的“承包期届满，耕地由村委会收回并可自由处分，原土地承包人无权继续承包”的条款违反了本法第一百二十六条第二款的规定，因此该约定是无效的。但该项约定的无效并不会影响到村委会与李某签订的土地承包经营合同的效力。李某依该承包经营合同享有村西头10亩耕地的承包经营权，当30年的承包期届满，李某有权按照国家相关规定申请续延，继续承包。村委会非有正当理由，不得拒绝。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

【法律条文】

第一百二十七条【土地承包经营权设立和登记】土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

【案例再现】

案例：承包地登记的对抗效力

雷刚、雷小刚系父子关系。2008年3月9日，二人在自己村西头处的0.2亩承包地里修建农用加工房，张某对此进行阻止和干涉，张某认为该块承包地系他家的承包地，雷刚和雷小刚无权使用管理。为此，雷刚和雷小刚诉至法院，要求被告排除妨碍、停止侵害。

法院经审理查明，原、被告争执的在村西头处的0.2亩承包地已登记在原告的农用土地承包经营合同证书中，庭审中被告张某承认与原告争执的承包地一直是原告家在经营管理，也承认该承包地未登记在被告农用土地承包经营合同证书中。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条及《中华人民共和国民法通则》第七十条、第八十条第二款、第一百三十四条第（一）、（二）项之规定，法院认为，原告雷刚、雷小刚系同一家庭成员，原告与被告在村西头处的0.2亩承包地系原告的承包地，该地已登记在原告的农用土地承包经营合同证书中，被告阻止原告在其承包地里行使经营权属民事侵权行为，原告主张被告排除妨碍、停止侵权的请求，符合法律规定，予以支持。

【法律条文】

第一百二十八条【家庭承包的土地承包经营权流转】土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

【案例再现】

案例：土地承包经营权的转让未经登记，不得对抗善意第三人

村民甲承包村里的某处果园多年，在承包期还有15年的当年春天，与另一村民乙签订果园承包经营权转让合同，乙应当即付转让款8万元，约定1周后交接果园3天后，甲又以9万元转让果园承包经营权给另一个村民丙，丙交付转让款后，甲丙当天去县政府办理了承包经营权变更登记，第二天丙一家人进驻果园开始耕作。乙闻讯后赶来对丙主张果园属于自己所有，遭丙拒绝。乙丙一起找甲理论，被邻人告知甲已于前一天携款去南方经商了，具体在哪里无法联系得上。

本案涉及土地承包经营权转让的登记问题。依本条规定，土地承包经营权的转让未经登记，不得对抗善意第三人。在本案中，甲虽然先与乙签订了果园承包经营权转让合同，但没有进行登记，因此不具有对抗第三人的效力。而丙由于办理了承包经营权变更登记，因此取得了果园承包经营权，有权拒绝乙的要求。乙由此所损失的8万元只能向甲主张，追究甲的违约责任。

【法律条文】

第一百二十九条【互换、转让土地承包经营权进行登记】土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

【案例再现】

案例：土地承包经营权没有登记发包人另行发包案

某镇将其所有的30亩果林于2008年1月10日发包给徐某，承包经营期限30年，每年承包费6000元，并实行预交。同日，李某缴纳了当年承包费，乡政府将果林30亩交给了李某，李某开始投入承包经营，却并没有登记。同年3月19日，该镇进行了换届选举，更换了镇长。新镇长上任之后，便撕毁了与李某的承包经营合同，将该果林另行发包给其亲戚胡某，胡某亦预交了承包费，而且双方签订了承包经营合同。之后，胡某派人去果林地进行经营活动，恰与李某相遇，双方为此产生纠纷。李某遂将镇政府诉至法院，请求法院判决镇政府履行合同。

本案中，李某所取得的承包经营权为一种用益物权，依法有效也应当受法律保护，但是，不登记不能对抗善意第三人。本案中，尽管李某的权利未登记，但根据案情来看，胡某签订承包经营合同时不可能不知道这块土地上已经有他人的权利存在，他属于恶意第三人，故不应受《物权法》保护。因此，李某的诉讼请求应当得到人民法院的支持。《物权法》明确将承包人的权利规定为一种用益物权，而且在第一百二十七条、第一百二十九条中赋予了当事人要求县级以上人民政府登记的权利。因为，只有通过登记这种公示方法才能真正彰显土地承包经营权的物权性质，所以，承包方应尽量将其权利进行登记。只有这样，才能使自己的权利具有对抗所有第三人的效力。而且对于发包人的任何违约行为和侵权行为，承包方也可以比较容易的通过登记的内容加以证明，能更好地维护自己的合法权益。

【法律条文】

第一百三十条【承包地调整】承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

【案例再现】

案例：发包人在承包期内调整承包地案

红星村民蒋某承包的部分土地位于该村的土岭地段，因计划修建的高速公路经过蒋某承包的那部分土地，村委会决定收回蒋某承包的该部分土地，用于修建高速公路和存放建筑材料。蒋某不服村委会的决定，认为其承包的该部分土地仍在承包期内，不得随意收回，并且其已对该部分土地进行了施肥护理和播种，投入较大，随意收回是对其合法利益的严重侵害，要求返还其承包的土地。村委会认为，此决定是根据乡政府的指示作出的，自己只是贯彻执行，因而拒绝了蒋某的请求。蒋某不服，便向县人民政府反映了相关情况。县人民政府认为，蒋某的土地仍在承包期内，村委会不得随意收回。因修建高速公路，可以临时占用，但应当对蒋某进行相应的补偿。遂责令乡政府撤销收回承包地的决定。

本案涉及土地承包后的调整问题，法律对发包人在承包期内调整承包地作出了严格的限制，通常只有在出现自然灾害等特殊情形下才允许按照法定程序进行个别调整，本案的情况并不符合调整的条件和程序。在本案中，修建高速公路只是临时占用了土地而不是征用，土地在修建高速公路后，可以复垦继续经营。村委会违反了发包方不得在承包期内随意收回、调整承包地的规定。

【法律条文】

第一百三十一条【承包地收回】承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

【案例再现】

案例：村委会收回出嫁女的承包地案

张某系某村农民，2001年1月，以张某为户主的一家4口承包了本村10亩家庭承包地，并取得了土地承包经营权证。2006年12月，张某的女儿结婚嫁到外村。由于该村所留机动地紧张，其在夫家始终未取得家庭承包地。2007年10月，张某所在村的村委会依据自定的村规民约，收回了张某的女儿的2.5亩承包地，作为家庭承包地补给本村村民魏某经营管理。张某认为村委会收地的行为违法，多次要求村委返还却遭拒绝。2007年11月，张某以侵害其承包地使用权为由将该村委会及村民魏某诉至法院。

张某作为本村村民与村委会签订的土地家庭承包合同符合法律规定，并经县政府确权为有效合同，合同双方应严格履行。《物权法》第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”因此，张某依法享有的土地承包经营权受法律保护，发包方无法定理由及未经法定程序不得收回。村委会以张某的女儿婚嫁外村为由收地的行为违反法律规定，应当返还。但由于该承包地已承包给魏某，由村委会返还已不可能，应由魏某返还。村委会违法收地给张某造成的经济损失，应当给予赔偿。具体赔偿数额可据双方对农作物纯收入的认可数并结合实际情况予以确认。

【法律条文】

第一百三十二条【承包地被征收的补偿】承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

【案例再现】

案例：认定自愿交回承包地案

2000年，张某取得7亩土地的承包经营权。2003年，张某外出打工，把该地交给其所在的行政村村委会，村委会把土地承包给了任某，任某耕种至今。该7亩土地中的2亩被国家征用，补偿费2万元由任某领取。2005年，张某外出务工回来，向村委会索要土地，村委会主张双方之间的土地承包经营合同因张某自愿交回土地的行为而解除。张某遂诉至法院，请求村委会和任某返还土地及征地补偿费。

本案中，村委会主张双方之间的承包合同因张某自愿交回土地而解除，张某从而也就不再享有承包土地上的各项权利，这种主张显然忽略了土地承包经营权作为物权的法律性质。作为物权的土地承包经营权，其消灭应当有严格的法定程序，使用权的转移并不能当然视为承包经营权的消灭。土地承包经营权作为物权，其各项权能包括占有、使用、收益等是可以分离的，因此，张某将土地交回，并不当然说明其土地承包经营权就丧失了。根据《农村土地承包法》的规定，土地承包合同的主体、内容、期限、流转方式、解除条件等主要事项都是法定的，发包方不得以约定的方式进行改变。本案涉及承包合同的解除，作为发包方的村委会，不能随意解除合同，也不得随意收回承包地。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。”从以上规定可以看出，本案中原告交回承包地并不能视为自愿交回。根据《物权法》第一百三十二条的规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。因此，本案中，原告有权请求村委会以及任某返还承包地，其中已经被征收土地的补偿款也应当予以返还。

【法律条文】

第一百三十三条【以招标等方式承包的土地承包经营权流转】通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

【案例再现】

案例：依招标取得的土地承包经营权抵押案

2002年4月15日，张某通过招标的方式承包本村东山头的10亩荒山，与村委会签订了承包合同，井依法登记取得土地承包经营权证书。2004年6月张某将该10亩荒山的承包经营权抵押给王某，作为其5万元借款的担保。村委会得知此事后找到张某，表示不得将10亩荒山的承包经营权用来抵押，该抵押无效，双方产生争议。

本案涉及依招标方式取得的承包经营权的流转方式。依本条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照《农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。因此，在本案中，张某将通过招标方式承包的10亩荒山的承包经营权抵押给王某是合法有效的。

【法律条文】

第一百三十四条【国有农用地实行承包经营的法律适用】国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。