的具体承诺义务

第三节　GATS的具体承诺义务

GATS第三部分关于具体承诺义务的规定包括市场准入、国民待遇和附加承诺，本节主要对市场准入和国民待遇承诺的规则进行阐述。

影响服务贸易的主要与核心问题是一国的服务和服务提供者能否进入他国市场以及能否享受平等的待遇，即市场准入和国民待遇问题。然而，市场准入和国民待遇在GATS框架内不构成普遍性义务，不能自动在所有成员方的各个服务部门适用，而是各成员方进行承诺的结果。GATS第三部分所规定的市场准入、国民待遇、附加承诺与第1条所规定的服务贸易四种提供方式相结合，构筑起WTO各成员方的服务承诺表。这些承诺决定了服务贸易的自由化程度。至于选择在什么具体服务部门作出什么样的市场准入和国民待遇承诺，GATS允许各成员方自由裁量。GATS第16条和第17条主要对成员方就市场准入和国民待遇进行承诺规定了应遵守的义务和规则。

一、市场准入

GATS推动服务贸易的开展和扩大的主要手段之一是由各成员方对市场准入作出接受一定约束的承诺。首先，GATS第16条规定每一成员方在具体服务部门就市场准入作出承诺时，它给予任何其他成员方的服务和服务提供者的待遇不得低于承诺表规定的条件和限制所包含的待遇。也就是说，各成员方在承诺表中确定了承担市场准入义务的最低标准，代表着开放市场的最低限度，实践中采取的措施不得削弱已经取得的自由化成果。例如，承诺每年允许5家外国银行准入的成员方不得将符合条件的准入银行限制在这个数字以下。当然，这并不阻止各成员方在实践中提供更好的待遇，如可以自由地允许5家以上的外国银行进入。

其次，第16条规定影响市场准入的6种方式除非在承诺表中列明，否则不得适用于外国服务或服务提供者。也就是说，如果一个成员方承诺开放某一服务部门，而又没有在承诺表的市场准入栏目中明确列出这些限制条件，以后实践中就不得维持或采取这类性质的措施。这6种方式是:

(1)限制服务提供者的数量，不论是以数量配额、垄断、专营服务提供者的方式，还是以要求经济需求测试的方式;

(2)以数量配额或要求经济需求测试的方式，限制服务交易或资产的总金额;

(3)以配额或要求经济需求测试的方式，限制服务业务的总量;

(4)以数量配额或要求经济需求测试的方式，限制某一特定服务部门可雇佣的或一服务提供者可雇佣的、对一具体服务的提供所必需或直接有关的自然人的总数;

(5)限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施;

(6)通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。

各成员方在服务承诺表中作出承诺时，一般来说是作出了承诺，才承担义务，不进行承诺就不承担义务。对影响市场准入的上述6种方式进行承诺的方法，反其道而行之，主要是因为这六种方式构成对服务贸易市场准入限制的主要方式，通过上述特殊的承诺办法有助于约束成员方对市场准入的限制，并且在一定程度上使各成员方有关市场准入的限制措施具有透明度。

WTO争端解决实践所凸显出的、有关GATS第16条市场准入的重要问题是GATS第16条与第6条之间的关系问题。如前所述，第16条所规定的影响市场准入的6种方式除非在承诺表中列明，否则不得适用于外国服务或服务提供者。这6种方式主要是对服务或服务提供者的数量型限制(可简称为量的限制)。对市场准入除量的限制外，还存在质的限制，如对服务提供手段的限制、资格要求、许可、技术标准等。一般认为，量的限制属于第16条的适用范围，而质的限制则属于第6条国内规制纪律的适用范围。

在美国赌博案中，对于美国是否对跨境提供赌博服务作出了有效的市场准入的承诺，实际上存在两种不同的解释。美国认为，GATS第16条第1款和第2款(1)项和(3)项等仅仅覆盖那些明确限制服务提供者数量，或服务经营或产出的数量的措施，因此，美国对服务提供方法(远端提供赌博服务)的禁止不应该受以上规定的约束，因为对方法的禁止并没有规定数量，即便该措施具有把通过这种方法所提供的服务降低到零的效果，也仍然不构成数量限制。与此相反，专家组认为，这样的一个禁令实际上是一个“零配额”，所以，应当包括在第16条的范围中。

在上诉机构的审理中，上诉机构认为美国禁止提供远端赌博服务的国内规制本身就构成以数量配额形式体现的市场准入限制。在作出这一结论过程中，上诉机构对“形式”和“数量”进行了延伸，将具有配额效果的措施也包括在数量形式中。这样一来，美国规定赌博服务提供方法的措施(例如仅允许面对面，而不允许远端或通过因特网的方式赌博等)，就因为具有将跨境提供的赌博服务阻挡在外的效果，而构成数量限制措施，因此，在已经裁定美国对赌博作出承诺的情况下，美国对远端提供赌博这一方法的禁止就违反了GATS第16条市场准入的规定。

专家组和上诉机构的裁决意味着，对特定服务提供方法的禁止构成“零配额”，从而违反GATS第16条第2款的第(1)项和第(2)项。这种处理方法的实质是将对服务提供方法和手段的某些规制从GATS第6条对“质”的规制项下转变到GATS第16条对“量”的规制的适用范围之中。这样做的结果是导致GATS第16条的范围扩展。

二、国民待遇

GATS第17条是有关国民待遇的规定，要求成员方在其服务承诺表涵盖的部门和分部门，以承诺表列举的条件和要求，在影响服务提供的措施方面给予外国服务和服务提供者的待遇不应低于其给予本国服务或服务提供者的待遇。与市场准入一样，服务承诺表中所列举的对国民待遇的限制只是表明给予外国服务或服务提供者的最低待遇，但不妨碍成员方在实践中提供更好的待遇。

国民待遇在服务贸易中限于已经承担承诺义务的服务部门和分部门，取决于成员方的承诺。这主要是服务贸易的性质所致。在货物贸易中，给予货物以普遍的国民待遇并不构成自由贸易，因为外国货物进入一国市场受进口关税等边界措施的控制。服务具有无形性等特征，且外国服务提供者提供的许多服务是通过商业存在或自然人移动的方式在进口国市场上进行的，各国无法有效地征收关税或采取其他边界措施。而无条件的国民待遇能够有效地消除本国服务提供者享有的在国内规制方面的优待，相当于对进入本国市场的外国服务和服务提供者从一开始就一律同等适用国内规制措施。不经过多轮谈判，从一开始就把国民待遇在服务贸易中当做普遍义务来适用，就相当于在货物贸易中从一开始就实行零关税。^[26]在各国服务业的发展水平相当悬殊的情况下，这是不现实的，且有悖于国际贸易中公平合理的原则。因此，GATS将国民待遇规定为以谈判内容为基础的具体承诺的结果，各成员方在承诺中确定在哪些服务部门以什么样的条件给予外国服务和服务提供者以不低于本国相同服务和服务提供者(like service or service provider)的待遇。但成员方对国民待遇的限制也必须根据四种服务提供模式即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人移动列明。

怎么判断成员方的措施是否符合国民待遇?与GATS第16条不同，GATS第17条没有对与国民待遇不符的措施进行列举。然而，GATS第17条第3款明确规定，各成员方所承诺的国民待遇并非必须是完全一致的待遇，但是，如果形式上相同或形式上不同的待遇改变了竞争条件而有利于本国的服务或服务提供者，则该待遇应被认为对其他成员方的相同服务或服务提供者不利。也就是说，GATS所确定的国民待遇的标准是事实上的(de facto)而非仅法律形式上的(de jure)。因为一些国内措施，即使表面上是非歧视的，也可能在事实上在本国服务或服务提供者与外国服务或服务提供者之间造成不公平的竞争。

在欧共体香蕉案中，为了试图将经营拉美香蕉的部分利益转移给经营欧共体和非加太国家香蕉的经销商，欧共体将对拉美香蕉配额许可证中的30%保留给那些从事欧共体和非加太香蕉批发的经销商。这一规则显然具有奖励对来自欧共体和非加太香蕉的交易，而歧视来源于投诉方国家的香蕉经营商的效果。从表面上看，这一措施符合“来源中性”的标准，因为在欧共体市场上从事香蕉贸易的经营商无论国籍，都可以通过经营来自欧共体和非加太的香蕉而平等地获得有关利益。

但是，由于长期的市场份额划分及各自竞争地位不同，拉美香蕉的经销商的优势仍然体现在对拉美香蕉的经营方面，尽管在法律上它们可以去从事来自欧共体和非加太香蕉的经营。而且，对于所保留的30%的配额，拉美香蕉的经营商还要花代价从竞争者手中购买许可证，因此，“来源中性”的方式在真正的市场状况和经营商身份面前体现出其潜在的歧视性的一面。^[27]因此，该案的专家组和上诉机构认为，欧共体的这一措施虽然体现为形式上的相同待遇，但因其改变了竞争条件，支持了来自于欧共体的经销商，故裁定为歧视性措施，并指出“国民待遇”是使外国服务和服务提供者享受的待遇在竞争条件上不低于本国相同服务和服务提供者。

GATS除了上述三个部分外，还包括第四、五、六部分，主要规定包括有关修改或撤销承诺表承诺的规定、逐步自由化义务等。