证券发行人承销的证券

第二节　证券发行制度

一、证券发行的类别

证券发行是指经批准符合条件的发行人以筹集资金为目的向投资者招募并出售证券的行为。证券的发行依不同标准分为若干类别：

（一）依证券发行目的不同，分为设立发行与新股发行⁽³⁾

设立发行也称“初次发行”，指为创设股份公司、筹集初始资本而为的股票发行。新股发行也称“增资发行”，是指存续中的股份公司为增加公司股本总额而为的股票发行。

（二）依发行对象的不同，分为公开发行与非公开发行

公开发行也称“公募发行”或“非定向募集”，是指以发行人以外的众多不特定投资者（社会公众）为募集对象的证券发行。我国《证券法》规定，“有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券；向累计超过二百人的特定对象发行证券；法律、行政法规规定的其他发行行为”。非公开发行也称“私募发行”或“定向募集”，是指以少数特定的投资者为募集对象的证券发行，包括公司向其内部职工、其他关系密切的公司以及其他关系固定的投资者的发行。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

（三）依发行渠道的不同，分为间接发行与直接发行

间接发行也称承销发行，是指发行人委托证券承销机构向投资者发售证券的发行。直接发行也称直接招募，是指发行人不通过证券承销机构而径行向投资者发售证券的发行。

二、证券发行的基本制度

（一）证券发行的审核制度

1.证券发行审核制度的模式。

由于发行证券筹资的数额相对较大，且涉及广大社会公众，社会影响力也较大，因此，世界各国对证券发行都实行一定程度的政府监管，即实行发行审核制度。该制度大体有三种模式：

（1）注册制。也称形式审查制或备案制，即发行人只须满足完全公开程序，无须申请政府主管部门核准或审批即可发行证券，因而也称为“完全公开主义”。注册制以英国公司法和美国联邦证券法为代表，其实质是一种发行证券的信息公开制度。依此制度，发行人在准备发行证券时，必须将依法应公开的各种资料真实、准确、完整、及时地向证券主管机关呈报并申请注册。证券主管机关的职责是依据信息公开原则，对申报文件的真实性、准确性、完整性、及时性进行审查，至于发行人与证券发行有关的实际情况则不作为审查内容。申报文件提交后，经过法定期间，主管机关若无异议，申请即自动生效。该制度体现了证券发行的高度市场化。

（2）核准制。也称实质审查制，即发行人申请发行证券，除须满足信息公开条件外，还须符合《证券法》规定的实质性条件并经政府证券主管部门予以审查核准方可发行。核准制要求证券主管机关在对发行申请作形式审查的基础上，进一步对发行人的营业性质、资本结构、财务状况、盈利能力、发展前景等方面是否符合《证券法》及其他相关法律的规定进行实质审查，对符合条件的作出予以核准的决定。该制度体现了有限的政府干预性。

（3）审批制。也称严格实质审查制，即在实质审查的基础上附以计划管理。这里所谓计划管理，主要是指证券发行额度管理，政府制定和下达年度证券发行计划指标以控制证券筹资规模；发行人要发行证券，必须首先取得证券主管部门配给的发行数量指标，并在发行时不得超过该指标额度。审批制主要是采用行政和计划的手段，由地方政府或部门根据发行额度推荐发行上市，该制度体现了较强的政府干预性。

2.我国现行的证券发行审核制度。

我国证券市场建立初期，为使政府对证券发行市场实施严格监管，一度对证券发行实行审批制，至1998年底《证券法》颁行，方过渡到对股票和公司债券发行分别实行核准制与审批制的双轨审核制。2005年《证券法》的修改，完成了向单一核准制的过渡。该法第10条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。

（1）证券发行的核准申请。

设立股份有限公司公开发行股票，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：①公司章程；②发起人协议；③发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；④招股说明书；⑤代收股款银行的名称及地址；⑥承销机构名称及有关的协议。依照法律规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：①公司营业执照；②公司章程；③公司债券募集办法；④资产评估报告和验资报告；⑤国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照法律规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。

（2）证券发行的核准主体。国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成。国务院授权的部门对公司债券发行申请进行核准。

（3）审核程序与规则。国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。发行审核委员会以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。核准程序应当公开，依法接受监督。参与核准股票发行申请的人员，不得与发行申请单位有利害关系；不得接受发行申请单位的馈赠；不得持有所核准的发行申请单位的股票；不得私下与发行申请单位进行接触。国务院授权的部门对公司债券发行申请的核准，参照股票发行审核的规定执行。

（4）核准期限。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。

（5）核准的撤销。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。

3.关于外资股发行审核的特别规定。股份有限公司发行境内上市外资股，一般实行核准制；但拟发行的境内上市外资股的面值总额超过3000万美元的，以及发行境外上市外资股的应实行审批制，即由证监会报国务院批准。

（二）证券发行的承销制度

1.承销的概念。

证券承销是指在证券发行过程中，证券经营机构依据承销协议，依法协助证券发行人推销所发行的证券的行为。证券发行人借助于承销向社会公开发行证券，即构成证券的间接发行，相对于证券发行人自行发售证券的直接发行，可以减少发行中的技术、信誉、操作等方面的障碍，以达到迅速筹资甚至转移发行风险的目的。因此，发行人向不特定对象公开发行的证券，适于采用承销制度。

2.承销主体。

承销主体也称承销商，一般应为依法设立的专门从事证券经营业务的证券公司。我国《证券法》规定，“发行人向不特定对象公开发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。”公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。

承销主体在构成上分为独家承销商和承销团，所发行的证券数量较小的，由独家承销商承销；所发行的证券数量较大的，则应组成承销团承销。我国《证券法》规定，向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。

3.承销方式。

证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。在代销方式下，由发行人自行承担证券发行风险；在包销方式下，由证券公司承担证券发行风险。我国《证券法》规定，股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

4.承销协议。

承销协议是指证券发行人与证券公司之间就证券承销而达成的明确双方权利义务关系的协议。证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议⁽⁴⁾，载明下列事项：①当事人的名称、住所及法定代表人姓名；②代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；③代销、包销的期限及起止日期；④代销、包销的付款方式及日期；⑤代销、包销的费用和结算办法；⑥违约责任；⑦国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

5.承销期限。

证券的代销、包销期最长不得超过90日。具体承销期限由承销协议约定。

6.承销人的义务。

（1）核查的义务。证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。

（2）不预留的义务。证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

（3）备案的义务。公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。

三、证券发行的条件

（一）股票发行的条件

在不同情形下发行不同类别的股票，所应具备的条件亦不相同。

1.设立发行的条件。

设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的股份有限公司的设立条件（详见本书第三章第二节）。

2.发行新股的条件。

公司公开发行新股，应当符合下列条件：①具备健全且运行良好的组织机构；②具有持续盈利能力，财务状况良好；③最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

（二）公司债券发行的条件

公开发行公司债券，应当符合下列条件：①股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；②累计债券余额不超过公司净资产的40%；③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；④筹集的资金投向符合国家产业政策，且必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出；⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平；⑥国务院规定的其他条件。

上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述条件外，还应当符合公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

公司有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：①前一次公开发行的公司债券尚未募足；②对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；③违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。