必要第三人之地位

（一）必要第三人之地位

必要第三人是指诉讼标的对于诉讼当事人一方和第三人必须合一确定，法院判决必然合一确定该第三人的权益，应裁定命该第三人参加诉讼。必要第三人由未一同起诉、应诉之必要共同诉讼人转化而来，其参加诉讼是为了维护自己的权利，同时兼有辅助一方当事人的作用。

1.必要第三人之权利与义务。

首先，必要第三人的地位接近于诉讼当事人地位。法院以裁定命该第三人参加诉讼后，第三人即取得必要参加人之地位，如同必要共同诉讼人之地位，其可以提出攻击、防御方法，当其诉讼行为有利于自身和被参加人时对全体必要共同诉讼人生效；当其诉讼行为不利于被参加人时，对全体必要共同诉讼人不产生效力。当被参加人作出不利于必要第三人的行为时，因必要第三人与其有同一诉讼标的，不利于被参加人则同样会不利于必要第三人，无论是由固有必要共同诉讼人还是类似必要共同诉讼人转化而来的第三人，都有权利阻止被参加人于己不利的行为。

其次，上诉期间从送达至必要第三人时开始单独计算，必要第三人享有上诉权。法院判决针对必要共同诉讼人的诉讼标的为合一裁判，法院的裁判应当送达该必要第三人。必要第三人享有上诉权，即使被参加人舍弃上诉权，必要第三人的上诉行为仍发生效力，而被参加人舍弃上诉权的行为对全体不利时，不发生效力。而且如果必要第三人在诉讼过程中发生中断或中止的事由，则整个诉讼程序也发生中断或中止。必要第三人的功能要么是治愈固有必要共同诉讼人未共同起诉或应诉的瑕疵，要么是为了维护未起诉的类似必要共同诉讼人自己的权利，当其出现中断或中止的情况，无异于必要共同诉讼人发生了中断或中止，整个诉讼程序也发生中断或中止，以期充分保护必要第三人之程序参与权。

再次，必要第三人尽管是接近于原告、被告的当事人，但有些专属于原告、被告的权利第三人不能行使。例如必要第三人不得作出诸如撤诉、放弃、认诺请求处分诉讼本身的行为，不得为“涉及诉讼标的处分行为”以及“使诉讼程序终结的行为”。必要第三人是法院命未起诉的必要共同诉讼人参加诉讼，但其毕竟不是提起诉讼的原告或应诉的被告，原告所拥有对诉讼标的处分的权利，必要第三人并不能享有。尽管原告或被告须作出对必要共同诉讼人有利的行为，一旦行为不利于必要共同诉讼人，必要第三人有权阻止，但这并不等于第三人可以作出撤诉、放弃或认诺等请求处分诉讼本身的行为。

2.裁判对必要第三人之效力。

必要第三人，法院的判决直接针对其实体法上的权利义务，也就是法院判决必然地形成、变更或者消灭其实体法上的权利。产生两种判决效力，即既判力扩张和形成力。

“所谓判决之形成力，系指判决产生创设、变更或撤销特定法律关系之结果，并具有对抗任何人之绝对效力而言。”^[18]当原告提起撤销诉讼时，一旦获得胜诉之确定判决，则该判决就具有形成力。形成力是对世的效力，可以拘束任何人，包括行政行为原告也包括诉讼第三人，该诉讼第三人也受判决拘束不得为不同的主张，判决效力及于该第三人。

既判力扩张，系指基于法律的规定，使既判力的主观范围扩张及于当事人以外的第三人。必要第三人具有接近于当事人的地位，而既判力的主观范围是当事人，既判力扩张及于第三人。

必要第三人有两种情况，即由固有必要共同诉讼人和类似必要共同诉讼人转化而来。该第三人接近于当事人的地位，法院判决对之产生效力，且效力及于当事人和第三人。同时必要第三人还具有辅助一造当事人的功能，所以在必要第三人和被参加人之间，还形成参加效力。“若第三人受两造当事人间诉讼之判决效力所及，当该第三人为辅助一造而为诉讼参加时，则其与被参加人间之关系，即不受一般辅助参加人之‘从属性’拘束；同时，既然诉讼标的在该第三人与被参加人之间要求合一裁判，即有透过‘必要共同诉讼人相牵连之原则’规范彼此之关系……”^[19]行政诉讼除了考虑第三人权利保护的目的，还须考虑诉讼经济的目的，实现纠纷一次解决，因为诉讼标的同一，法院对诉讼标的的判决产生既判力，扩张及于必要第三人与双方当事人之间。判决对其产生的效力如下图所示。

3.必要第三人遗漏参加诉讼之裁判效力。

法院对于第三人没有命其参加诉讼，会导致什么后果?对于不同类型的行政诉讼第三人来说效果是不同的。辅助第三人，只要辅助第三人合乎法定要件，申请参加诉讼，即使需要法院准许参加诉讼，法院也没有义务依职权命该第三人辅助参加，如果没有赋予法院对第三人辅助参加进行批准和驳回的权力，则辅助参加完全由参加人自己决定。因此遗漏参加诉讼的救济不涉及辅助第三人。其次，普通（独立）第三人，因法院判决对其权利或法律上利益合一裁判，法院应命该第三人参加诉讼，如果没有参加则产生遗漏问题。再次，对于必要第三人，因为诉讼标的同一，法院应通知未一同起诉、应诉之必要共同诉讼人作为第三人参加诉讼，必要第三人受法院裁判拘束，如果法院未命该必要第三人参加诉讼，则同样产生遗漏参加诉讼的问题。遗漏参加属于程序上的重大瑕疵。

法院判决对必要第三人、普通（独立）第三人产生效力有以下几种学说:

第一，“相对效力说”，早期德国持此见解，认为法院对必要第三人遗漏未参加诉讼作出的判决，对于双方当事人仍然有效，对于必要第三人不产生效力。这种观点显然不合理，必要第三人和普通（独立）第三人，鉴于法院判决对其和一方当事人诉讼标的同一，或者判决合一裁判，法院裁判将当然直接地设立、变更、消灭其实体法上的权利，相对效力说显然与必要第三人、普通（独立）第三人自身特征相冲突。

第二，“不生效力说”，认为相对效力说的见解将判决效力区分为当事人和必要第三人对待，强行割裂了判决效力，逻辑上不能自圆其说。必要第三人、普通（独立）第三人因未参加诉讼而不受判决效力拘束，则该判决对于全体（包括双方当事人）均应不生效力。也就是必要、普通第三人遗漏未参加诉讼，判决不仅对第三人不生效力，对双方当事人也不生效力。此说为通说。

第三，“绝对效力说”，认为法院遗漏未实施必要、普通参加所形成的判决，对于未参加诉讼之第三人虽不具有形式及实质确定力，但仍有“一般之形成效力”，该判决在当事人之间生效以及未参加诉讼之必要参加人之间都产生效力。对于未实施必要诉讼参加的必要第三人和普通第三人，法院判决对之效力如何，实则是由事后救济方式来决定，也即救济途径尤为重要。我国对未参加行政诉讼的必要第三人和普通第三人的效力问题没有规定，但在救济方式上，我国立法上有事后的再审救济制度，所以可以借鉴“绝对效力”说。

4.遗漏必要第三人的救济途径。

第一，上诉。如果案件已经为法院终局判决但仍未确定，还在上诉期间，对于漏未实施必要诉讼参加的第三人可以提起上诉的方式请求救济。上诉救济方式，对于必要第三人来说并不产生“不生效力”或“绝对效力”选择问题，因为此时判决尚未确定，判决效力还未发生。必要第三人提起上诉，应区分两种情况:一种是必要第三人没有参加一审诉讼程序。尽管没有参加一审程序，其仍有上诉权。若必要第三人提起上诉，并申请参加诉讼，在上诉审中请求法院撤销原判，发回重审。另一种是必要第三人未参加一审程序，由原审中的败诉一方当事人请求救济，提起上诉。同样可以请求法院撤销原判，发回重审。

第二，再审。如果法院判决已过上诉期，或者经过二审终审，发生确定力。我国台湾地区和日本规定了“重新审理”制度，该制度无异于再审。重新审理的条件是:（1）因撤销或变更原处分或决定的判决，而权利受损害；（2）未参加上诉，包括两种情形，即未命其参加上诉，或者已经命其参加上诉但是由于非归因于第三人的事由导致未参加诉讼，如果已命必要第三人参加诉讼而未参加，法院判决同样拘束该必要第三人，不发生漏未参加诉讼的情形。已经参加审判程序而受不利判决的当事人，对于漏未参加也有权提起再审程序作为救济途径。^[20]