§6．3合同转让与分包管理

§6．3　合同转让与分包管理

6．3．1　施工承包合同的转让

施工承包合同的转让，实质上就是指合同主体的变更，是权利和义务的转让，即合同当事人一方将合同的权利和义务全部或部分转让给第三者的法律行为，而不是合同的内容和客体发生变化。

施工承包合同经过招标、投标，确定中标人，在相互信任的基础上经过谈判，合同双方达成一致，签订了合同。事后，合同一方当事人将权利和义务全部或部分转让给第三者，合同另一方当事人处于他对自己预期收益的考虑，对第三方履行合同的能力要慎重考虑，有可能信任，有可能不完全信任，因而，合同转让只能在一定条件下依法转让。即当事人一方将合同的权利和义务全部或部分转让给第三者应当取得另一方的同意。相关法律、法规规定由国家或主管机关批准后才能签订而成立的合同，当合同转让时，应经原批准机关批准，但已批准的合同中另有约定的除外。

此外，施工承包合同的转让要以书面的法律文件为要件，以保障当事人的合法权益。一般包括两个法律文件，一是转让合同的一方当事人与受让的第三者签订的转让合同的协议；二是转让合同当事人的对方出具的同意转让合同的协议。也可以由合同当事人双方和受让的第三者共同签署一份转让合同的协议。

6．3．2　合同分包管理

分包，在工程建设中是比较常见的现象。原则上讲，项目法人一般希望由他在通过长期的、复杂的招标工作基础上选择的合格承包商来完成工程建设任务。但实际上，适当的分包，可以弥补承包商某些专业方面的局限或力量的不足，有利于保证工程质量和进度。但大量的分包，特别是一些因自身力量不足，想通过分包来获取利润的承包商或受到行政干预而进行的分包，由于分包商的素质关系，往往导致一些重大的技术、质量问题的发生，引起合同纠纷。因此，对分包加强管理和控制是很重要的。

施工合同的分包有两种类型，即一般分包与指定分包。

1．一般分包

一般分包是指由承包商提出分包项目，选择分包人（称为一般分包商），并与其签订分包合同。

《中华人民共和国合同法》及各种条款对分包有如下规定：

（1）承包商不得将其承包的工程肢解后分包出去，也不得将主体工程分包出去。

（2）未经监理工程师同意，承包商不得将任何部分分包出去。

（3）承包商应对其分包出去的工程以及分包商的任何工作和行为负全部责任，分包商应就其完成的工作成果向项目法人承担连带责任。

（4）分包商不得将其分包的工程再分包出去。

根据上述规定，一般分包的管理特点是：

（1）分包合同必须事先取得监理工程师的批准才能签订。其申报及审批的程序如图6－1所示。如果承包商在投标时提出分包项目和分包人，在签订合同时已经项目法人同意并列入合同文件，则不需要再经过该程序。

（2）分包合同规定的是承包商与分包商之间的权利义务关系。因此，监理工程师同意分包合同的签订不解除承包合同规定的承包商的任何责任和义务。对于分包商的行为、疏忽或违约，承包商要对之向项目法人负完全责任。项目法人、承包商、分包商之间的关系，如图6－2所示。

图6－1　一般分包申报及审批程序图

图6－2　项目法人、承包商、分包商关系图

2．指定分包

（1）指定分包的概念

分包工程项目和分包商均由项目法人或监理工程师选定，但仍由承包商与其签订分包合同，称为指定分包，而这类分包商则称为指定分包商。

在合同实施过程中，若项目法人需要指定分包商，应征得承包商的同意，此时项目法人应负责协调承包商与分包商之间签订分包合同。承包商则应负责该分包工作的管理和协调，并向指定分包商计取管理费；指定分包商应接受承包商的统一安排和监督。

当指定分包商未能按要求进行工程施工时，项目法人或监理工程师可以采取如下措施。

①项目法人应重新进行这种指定。

②项目法人应支付承包商所蒙受的任何附加费用。

③应给承包商适当的工期延长。

（2）承包商对指定分包商的反对

项目法人和监理工程师不应要求承包商有任何义务雇佣他有理由反对的指定分包商，或雇用任何拒绝与承包商签订带有下述规定的分包合同的任何指定的分包商：

①在有关分包合同所涉及的工程、货物、材料、设备或服务中，指定的分包商对承包商应承担的义务和责任应能使承包商解脱他本人按合同条款规定对项目法人承担的义务和责任，并应保护承包商在上述义务与责任方面不受伤害，并使承包商免于承担任何由于任何分包商未能履行上述义务或未尽上述责任而引起的有关一切索赔、诉讼、损害赔偿、诉讼费、指控费及其他开支。

②指定分包商应保护并保障承包商免于承担因分包商及其代理人、工人和服务人员的过失而造成的损失，并保障承包商避免分包商或其所属上述人员对承包商为施工提供的任何临时工程的滥用，及免于承担上述一切索赔要求。

（3）对指定分包商的支付

对任何指定分包商完成的工程或已提供的货物、材料、设备或服务，承包商应有权得到下列款额：

①按监理工程师的指令并根据分包合同规定，由承包商已付给或应付给的实际价款。

②工程量清单中如开列有一笔款项由承包商提供的有关劳务方面的费用或由监理工程师按通用条件规定支付。

③关于一切其他费用和利润，其金额按已支付或应予支付的实际价格的百分率计算。当工程量清单中对某项暂定金额需填有比率时，即按承包商对该项填写的比率计算，或当未要求填该比率时，则按承包商在投标书附件中填写的比率计算。当工程量清单中为该目的在某一专门支付项中做出规定时，也应在投标书附件中重复填写。

3．分包与劳务的区别

在实际工作中，由于监理工程师严格审查分包商的资格并控制分包工程的数量，一些承包商往往要钻劳务和分包的空子，把一些雇佣的分包商说成是劳务而回避监理工程师的审查。这就容易使一些不合格的分包商进入工地施工。为杜绝这种情况的出现，监理工程师一般应注意以下几点：

（1）劳务通常是以个体形式出现，而分包用的是集体名义。因此，凡遇集体形式在工地出现的所谓劳务时，监理工程师应充分予以注意。

（2）凡以独立法人资格（承包商除外）的单位在工地施工的，应视为分包。某工程项目中曾出现这样的情况，中标的承包商是某大公司的一个子公司，在工程实施中承包商告之这是他们内部的队伍，不属分包。实际上，这个大公司的下属子公司，均是具有独立法人资格的企业，中标的并非大公司而是其中的一个子公司，因此，另外的子公司进场施工也应视为分包。

（3）凡自带设备、技术人员进场施工的集体应视为分包。

（4）对一些确实难以区分的，监理工程师可以审查承包商的财务，若属劳务者仅支出劳务费用；若属分包商，其支出的费用因包括材料费等在内，则比劳务费用要高出很多。