造法性条约

条约是国际法渊源之一，但并非所有的条约都是国际法渊源。

只有造法性条约（又称法律性条约或立法性条约）是国际法渊源，还是所有条约都是国际法渊源？学者们在这个问题上的分歧，主要是因为对“造法性条约”有不同的理解。

德国学者特里佩尔在1899年发表的著作《论国际法与国家法》中，提出“契约性条约”和“造法性条约”有根本的区别。按照特里佩尔的意见，在契约性条约当中，有缔约国意志的差别，而在造法性条约当中，则有缔约国意志的吻合和融合为共同意志。^[92]

特里佩尔对造法性条约的解释为，在造法性条约中，缔约各方有着创立此后相互间必须遵守的行为规则的共同目的，即创立法律的目的，因而缔约各方的意思表示有共同的内容。他认为契约性条约，缔约双方的共同目的，只是在于解决当前的一个具体问题，而不在于为将来制定共同的行为规则。因为缔约双方对于这个具体问题有相反的利益，所以构成条约的双方意思表示有不同的内容。显然特里佩尔认为缔约各方意思表示的内容和性质的不同是契约性条约和造法性条约的区分点。

对于特里佩尔的观点，我国学者李浩培提出反对意见。李浩培认为任何条约，不论是特里佩尔所说的契约性条约还是立法性条约，都为当事国创立法律。就国际法的观点看，如果要把条约从内容上加以分类，那就应区别各种不同的立法性条约，而不是区别立法性条约和其他条约，因为凡是条约都是立法性的，不过所立的法有一般规则和个别规则的不同而已。^[93]

英国学者劳特派特认为把条约分为契约性条约和造法性条约，这种划分有实际的便利，但在理论上是错误的。他认为在原则上一切条约都是造法性的，因为它们定下了各缔约国所必须当做法律来遵守的行为规则。^[94]

李浩培和劳特派特都是把造法性条约解释为为当事国创立行为规则的条约，并据此认为所有条约都可以称为造法性条约。但是不同性质的条约为当事国创立的行为规则的性质是不同的。

例如领土割让的条约，割让国的目的在于割让领土，其意思表示的内容是承诺把领土移转于受让国；而受让国的目的是受让该领土，其意思表示的内容是同意受让该领土。构成条约的双方意思表示有不同的内容。依据该条约，缔约双方承担的条约义务也是不同的。如果是无偿的割让，那么只有割让国承担义务而受让国不承担义务；如果是有偿的割让，那么割让国承担把领土移转于受让国的义务，受让国承担向割让国支付相应对价的义务。一旦领土让渡行为完成，该条约的目的也就完成，从而该条约不能构成当事国双方此后行为的准则。简言之，该条约为当事国创立的行为规则不具有反复适用性。这样的条约，我们可以称其为“契约性条约”。

1928年的《巴黎非战公约》与上述领土割让条约的性质是完全不同的。在该公约中，缔约各方的意思表示有共同的内容。依据该公约，缔约各方所承担的义务也是相同的，即废弃以战争作为推行国家政策的工具并用和平方法解决国家间争端。对这些义务的履行并不会使公约义务因此而消失。该公约为当事国创立的行为规则具有反复适用性。这样的公约，我们可以称其为“造法性条约”。

法是具有一般性或称为概括性的属性。其含义是：第一，法所调节的对象不是特定的，而是一般的行为或社会关系；第二，法不是仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用；第三，法的适用是平等适用，也就是通常所讲的“法律面前人人平等”的原则。法的上述属性在国内法中是全部得到体现的。国际法是否也具有这样的属性呢？申言之，国际法是否具有下列属性：国际法的调整对象不是特定的国家；国际法不是仅适用一次而是在其生效期间内反复适用；各国法律地位平等，依国际法享有平等权利承担同等义务。对于后两点属性，国际法是毫无疑义具有的。我们上面所提及的诸如领土割让条约一类的契约性条约是否能为当事国创立具有反复适用性和平等适用性的法律呢？当然不能。而如《巴黎非战公约》一样的造法性条约，却可以为当事国各方创立具有反复适用性和平等适用性的法律。《巴黎非战公约》是第二次世界大战后审判德日两国主要战犯的重要法律依据。纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭依据公约，对德、日两国主要战犯的审判，表明了各国依据公约所承担的义务是相同的，任何国家违反公约义务都要承担相应的国际责任。公约是具有平等适用性的而且可以反复适用。

但是对于第一点属性，国际法与国内法相比是有差异的。国内法的适用对象具有普遍性。而从理论上讲，国际法中除强行法规范外都不具有当然的普遍效力。

《奥本海国际法（第9版）》中把国际法划分为三类：对于一切国家有拘束力的那一部分国际法，以及很大部分的习惯法，可以被称为普遍国际法，以别于只对于两个或少数国家有拘束力的特殊国际法。一般国际法是对于很多国家有拘束力的国际法。一般国际法，例如，有广泛但非普遍拘束力并确立适宜于普遍适用的规则的某些条约的规定，就有成为普遍国际法的趋势。^[95]

上述分类中的普遍国际法包括：国际强行法规则和不存在“坚持反对者”的习惯法。在国际法理论中存在“坚持反对者学说”，即一个国家如果在一项国际习惯法规则产生过程中坚决反对，就不受该规则的拘束。

特殊国际法是对于少数国家有拘束力的条约或特殊的国际习惯。

一般国际法包括“有广泛但非普遍拘束力并确立适宜于普遍适用的规则的某些条约的规定”。当然从理论上讲还包括存在“坚持反对者”的习惯法。

如果完全套用国内法的原理，强调必须具有普遍效力的规范才是国际法规范，那就意味着，只有强行法规范和不存在“坚持反对者”的习惯法才是绝对的国际法规范，这显然是荒谬的。而且不存在“坚持反对者”的习惯法的普遍效力也会面临新生国家坚决反对的挑战。

承认不具有普遍效力的一般国际法也属于国际法规范，实际上足承认国际法的特殊性。国际法的特殊性表现在国际社会是个高度分权的社会，而且没有中央立法机关。国际法是国家通过明示或默示的协议制定的法律。国家的同意是国际法的基础。常设国际法院在“荷花号案”中对此作过经典的表述：“约束各国的法律规则……发源自各国在协定中或被普遍接受为代表法律原则的惯例中所表示的自由意志。”^[96]

上述契约性条约为当事国创立的法律只是特殊国际法，而造法性条约为当事国各方创立的是有成为普遍国际法的趋势的一般国际法。我们研究国际法的渊源也就是研究一般国际法或普遍国际法的渊源，而非研究特殊国际法的渊源。从这个角度讲，把条约区分为契约性条约和造法性条约是十分必要的。

综上所述，笔者认为并非所有条约都是国际法渊源，造法性条约才是国际法渊源。