——法治视野下的检察权
浙江省建德市人民检察院检察长 方顺才
人们对于检察制度的建设和探索经历了漫长而曲折的历程,大致经历了三个阶段:首先是检察制度的雏形,国王代理人的出现,进而出现了负责专门代表社会利益的专门控诉制度,由公诉制度取代自诉制度,随后检审分立原则的确立,标志着现代检察权的确立。近年来,随着司法改革的深入,检察制度在刑事诉讼中的特殊作用及在实践中日益凸显的问题,使得众多的学者对于检察制度进行了深入的研究。其中对于检察权的定位争论尤为激烈,检察权的定位问题直接决定了检察机关的法律地位。检察权的属性定位既是一个需要澄清重大理论是非的法理学问题,也是一个关系到检察机关改革和检察事业发展的重大现实问题。
一、检察权属性定位的几种学术争论
(一)司法权说
持该观点的人认为,检察权具有一定的裁判性,符合司法权的特征;检察权以实现法律和维护公共利益为宗旨;在诉讼活动中,检察机关在办案中采取措施,作出决定,是对个案具体事实运用法律的活动,符合司法权的特征;检察权的监督权决定了检察权的司法性质。认为检察机关与法官同质而不同职,具有等同性,从检察权与审判权的接近度及检察官与法官的接近度出发,认为检察权属于司法权。
(二)行政权说
持这种观点的人认为,中国法律中的司法概念是一个不规范、不科学的概念,会造成实际上的行政权与司法权不分,也带来了理论上的混乱。检察权在本质上应该是国家行政权,且检察权并不具有司法权所应有的终结性、被动性、独立性等本质特征,因而不能划归为司法权。检察机关也应当定位于行政机关。
(三)双重属性说
这种观点认为,检察权具有行政与司法的双重属性。检察权有其复杂性,说它是行政权,却又有司法权的特征,须保持相对的独立性;说它是司法权,又与行政机关相联系,要受行政权的牵制。因为社会现实本身就是复杂多样的,不可能就像理论那样整齐统一。检察权源于行政权,又与司法权相结合。因此,我国检察权具有司法权与行政权的双重属性,但在法制上将检察权定位为司法权,检察机关定位为司法机关,检察官定位为司法官。
(四)法律监督权说
这种观点认为,关于检察权的性质究竟是司法权还是行政权的争议,很大程度上是基于“三权分立”的理论基础而提出来的,但是我国的政权组织形式根本不同与“三权分立”的国家结构,相应的,在完整的统一国家权力下形成了四种权力,即行政权、司法权、法律监督权和军事权。在这种国家权力结构中,检察权既不是一种行政权,也不是司法权,而是一种法律监督权。
(五)多重属性说或检察权说
这一观点承认检察权具有行政权、司法权、法律监督权等部分或全部属性,几种权力混用于检察权,无法区主次,不宜简单的认定检察权就是某一种权力,还有创造性的提出用“检察权”这一概念囊括这种混合性权力。这一观点在实际上与双重属性说并无本质区别。
二、检察权应然定位是法律监督权
在以上的五种学术观点,笔者更倾向于法律监督说,检察权即法律监督权,检察机关即法律监督机关。我们在研究一国的检察权定位时必须将其置于该国的政治体制的基础上进行研究,我国处于的是“四权分立”“一权带三权”的格局,因此,我们必须摒弃西方“三权分立”的理论,从我国实际出发,深深地根植于我国的宪政结构、历史传统、文化传统和社会观念等具体国情来考察。
(一)在宪政语境中,检察权定位于法律监督权具有合理性
从当下我国的宪政体制来看,中国国情就是共产党领导下的人民代表大会制度,而不是三权分立下的议会制度。正是这一宪政体制使得检察权定位于法律监督权有其必要性和合理性。
1.宪法规范是法制保障
在任何一个法治国家,宪法规范作为社会共同所选择的基本共识和最高价值体系,为各种制度合理的评价提供统一的尺度和标准。宪法的基本功能之一在于限制国家权力的无限度扩张。但是有宪法不一定有宪政,实现宪政必须有宪法,正是从这个意义上讲,宪政是一种通过宪法实现有序民主政治的状态或一种宪法秩序的实然状态,是静态的宪法规范和动态政治实现的统一,表达的是应然性的价值追求。
从我国的《宪法》和相关法律规范来看,检察权隶属于统一的国家最高权力,是专门性的、独立的法律监督权力。我国《宪法》第一百二十九条规定:“人民检察院是国家的法律监督机关”。细心的读者同时会发现我国《宪法》在明确规定全国人大及其常委会的诸多职权时,在尽可能地避免使用“法律监督”这个用语,而将其留给了法律监督机关——检察院。我国检察机关作为法律监督机关在静态的规范是由宪法规定的,在动态法治上更注重于制度与现实的结合,用法律保障宪政制度,即保障法律法规的统一正确实施。
2.人民主权是理论基础
在我国检察制度建立的理论基础是人民主权理论,人民代表大会制度最直接地表达了人民主权理论。按照宪法第2条、第3条的规定,人民代表大会制度是我国的根本制度,全国人民代表大会是国家的最高权力机关。在整个国家机构体系中,我国宪政结构呈现出一个立体三角形,人民代表大会居于三角形的顶端,起着主导和支配作用。在它之下,产生了国家行政机关、审判机关和检察机关。三个机关都对人民代表大会负责,受它监督,在这种宪政结构中,我国检察机关就有了独立的宪政地位,检察机关作为国家的法律监督机关,在人民代表大会制度中属于人民代表大会统一领导下与国家行政机关、审判机关并列的国家机关,享有独立的法律地位。概括地说,我国检察机关的法律监督职能是从人民代表大会监督职能中分离出来的。
3.宪政地位是决定因素
检察机关独特的宪政地位主要体现在两个方面:一是我国检察机关作为国家结构中一个独立的系列,设立了统一的机构并且具有完整的组织体系。我国《宪法》第130条规定:“中华人民共和国设立最高人民检察院,地方各级人民检察院和军事检察院。……人民检察院的组织由法律规定。”这就从组织结构上保障了检察机关在机构设置上的独立宪政地位。
二是各级检察院的检察长由各级人民代表大会选举产生。按照宪法的规定,全国人民代表大会选举最高人民检察院检察长,其常务委员会根据最高人民检察院检察长的提请、任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察长,并且批准省级人民检察院检察长的任免。县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民检察院检察长,但是选出的或罢免的人民检察院检察长必须报上级人民检察院检察长提请同级人民代表大会常务委员会批准,宪法对检察机关的这些刚性规定,决定了检察机关在国家宪政结构中的独立的宪法地位。这对于保障检察机关依法行使监督职权,维护法律的统一正确实施起了决定性作用。
(二)在历史语境中,检察权定位于法律监督权具有必然性
1.从世界文化渊源来看
我认为检察制度的诞生和演进就具有法律监督性质。历史上溯到数百年前的十三和十四世纪,法国和英国分别萌生了检察制度。当时,检察官的基本职责就是代表国王到地方巡察,发现问题报告国王。就跟我国封建社会的巡抚一样,受皇帝差遣,到各地监察百官,天生具有监督性质。经过数百年的演进,检察官的角色发生了从国王的守护人到公共利益的看护者的变迁。在现代社会,世界各国普遍认为,检察官既是审判活动的参与者,又是依法治国的护卫者,检察院的基本任务是为请求执行法律,提起公诉而代表社会出庭。在大陆国家,还推行检警一体化,以强化对警察侦查活动的监督。我说这些意在表明,检察机关的监督活动不是我国检察机关固有的,而是现代检察制度的一般规律。只是我国检察机关的法律监督更具有鲜明的特征。
2.从中国传统文化来看
据谭金士教授考证“检察”词源,古已有之。“检,书署也。”书署就是表书署函之意。《后汉书·蔡祀志》中记载,皇家谱牒藏于石室金匮中,尚书和太常进行查验交接,题签印封谓之“表书署函”,这种活动就是“检”字的本意。又据《通志·魏高恭传》载,秦汉时代已有专门“检”法的御吏,“御吏检事,移付司直”。“检事”是将所要弹劾的事项与典章律令相对照,如查验结果有违律令情形,则依典章律令的规定移交有关部门处理。“察”字按《说文》的解释在中国古代是“覆审”的意思。“察”谓之纤维皆命,以明察秋毫《新书、道术》。
古词“检察”两字合用始见于唐代。《资治通鉴唐纪八》记载:“国家本置中书、门下以相检察,中书治敕(皇帝颁布的法律文告)或有差失,则门下当行驳正。”就是说,中书令为皇帝起草的启敕交由门下省复验,以驳正启敕文稿中的差失,由此可见唐代的“检察”含有监督意思。学贯中西的法学家沈家本在移植西方法制文明成果时,没有把英文“Public Prosecutor”译为政府律师,而翻译成为检察官,这与中国的法制传统文化有关。我认为,沈家本翻译的检察官官称,既考虑了大陆国家的检察官制度,又重视了中国古代的官制沿革。从文化源流上讲,中国封建社会设置的御吏官制在一定程序上可以看作是检察的原始形态。也可以这样描述,中国近代检察制度是西方检察制度的影响与中国古代文化官制的传承,是中西文化的合璧。
3.从近代历史进程来看
到了近代,孙中山先生在吸收西方“三权分立”思想和汲取我国历史传统的监察思想基础上,创立了“五权分立”思想,设监察院以制衡其他权力。这种思想至今仍为台湾地区政制所遵循。同时建国以来的历史教训告诉我们,权力必须要得到专门的法律监督机关的监督。其中十年文革教训最为惨痛。文革开始之前的一个时期内,检察机关实际上停止了法律监督活动,而变成了单纯的履行批捕、起诉等法律手续的机关。文革开始后,在极端疯狂的“左”的思想影响下,检察机关被撤消,部分检察机关改由公安部门行使,法律监督更成为一句空话。而没有监督的权力迅速地吞噬一切。因此,权力必须在法律规定的范围内行使,权力必须得到监督。
由此可见,设立专门机构独立行使监督权的制度,是经过了数千年的探索和实践逐步形成和发展起来的,是历史的必然选择,是一种合乎理性的监督模式。
三、检察权与法律监督权一元论解读
检察权是指检察机关对宪法、法律实施进行检察监督的权力,侦查权、公诉权和诉讼监督权均统一于法律监督权。近年来,众多学者在检察权的核心是公诉权还是诉讼监督权,是否应当将检察机关的职务犯罪侦查权划归公安行使等问题上争论不休,其实,只要理解了检察权与法律监督权具有同一性这一基本性质,这些争论都会平息。
(一)侦查权的行使是法律监督的积极体现
1.检察侦查权与公安侦查权的区别
侦查,在国际上通常表述为“调查”,是指刑事案件立案后,起诉前进行的收集证据,查明案情,确定是否移送起诉的一种专门调查活动。从我国法律的规定来看,对普通刑事案件的侦查,由公安机关负责;对公职人员的职务犯罪,由检察机关侦查;对危害国家安全的刑事犯罪,由国家安全机关负责;对军队内部发生的刑事案件,由军队保卫部门侦查;对罪犯在监狱内犯罪的案件,由监狱进行侦查。
检察侦查权是指人民检察院依法对特定案件进行专门调查工作和适用有关强制措施的活动。有专家从学理上研究检察侦查权可分为三类:一是自行侦查权。侦查的对象主要是国家公职人员。二是补充侦查权。此是在公安机关原有侦查活动的基础上进行的侦查活动,其目的在于增强人民检察院的控诉能力。三是机动侦查权。主要是指人民检察院在履行法律监督的过程中,在特殊情况下依照特定程序可以对公安机关负责侦查的普通刑事案件自行立案侦查。
检察侦查权与公安侦查权的本质区别在于,前者在于履行法律监督职责,对执法行为实施监督;后者则在于维护社会治安,对守法行为进行调查。这一本质特征决定了拥有检察侦查权的机关必须具有比被监督者高的法律地位、具有高度专业的法律监督能力。而这些恰恰是公安机关所不具备的。警察制度从产生之日起,就是以维护社会治安为基本准则,而检察制度诞生后随着法治的推进则逐步演变为“法律守护人”的角色。正是考虑这些因素,世界各国立法的趋势是将职务犯罪侦查权与警察机关相分离。
2.检察侦查权符合国际通行惯例
当今世界,各国社会制度、法制背景、历史传统尽管不同,但对职务犯罪案的侦查许多国家都赋予检察机关,也得到国际准则的认同。例如,1990年9月7日,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》第十五条明文规定:“检察官应适当注意对公职人员所犯的罪行,特别是对贪污腐化,滥用权力,严重侵犯人权,国际法公认的其他罪行的起诉,和依照法律授权或当地管理对这种罪行的调查。”这里所说的调查就是我们所说的侦查。在大陆法系国家,一般都是奉行检警一体化理论,检察机关在侦查活动中始终处于主导地位,检察官有权指导警察进行侦查活动。法国、德国、日本、意大利等都是这样的。在俄罗斯、美国、英国等国检察官也有权对官员贪污、贿赂、警察腐败案件进行侦查。我们的邻国《韩国检察厅法》规定,在大检察厅和地方检察厅都设有专门机构,负责受理、侦查、起诉特别重大的公务人员的职务犯罪案件。这就表明,检察侦查权不是我国独有的,而是世界许多国家的通行做法。
3.检察侦查权是法律监督权的重要组成部分
为保证检察职权的权威性,我国宪法赋予检察机关独立于政府和法院的宪政地位,明文规定,人民检察院是国家的法律监督机关,并确立了独立行使检察权的宪法原则。从宪法确立的法律监督机制来讲,法律监督的方式有四种:一是监督的国家性和权威性;二是监督的专门性;三是监督的规范性和合法性;四是监督的强制性。可以这样说,在上述四个特征中,监督的强制性是检察机关的法律监督区别于舆论监督、群众监督的最突出特点。这种监督不是可接受可不接受的,而是必须接受。这是法律赋予检察机关的专门权力。检察侦查权,就是法律授权的直接体现,它对保证检察机关完成法律赋予的使命具有重要作用。如果没有检察侦查权,检察监督在效力上将显得苍白无力,就无法保证国家法律的统一正确实施。
此外,检察侦查权除了在本质上从属于法律监督权外,它还是法律监督权充分有效行使的保障。若没有检察侦查权这一法律监督的积极体现,对行政执法活动和司法审判活动的强制性便无从体现,法律监督的力度就会大打折扣。
(二)公诉权的行使是法律监督的固有表现
近年来,学界一直以“诉讼监督权与公诉权并存将损害审判权”为由对检察权加以诟病。笔者认为,尽管国家公诉权与诉讼监督权各自的立场不同,但由国家与社会公共利益和国家的法制利益在本质上是一致的,两者之间并不存在根本对立的矛盾或冲突,两者共同存在于检察机关行使并不会造成审判权的损害。公诉权的行使是法律监督的固有表现,是法律监督权的一种重要表现形式,理由如下:
1.公诉权的产生是保护国家利益和制约审判权的需要
现代检察官公诉制度的起源表明,检察官起诉制度最初是作为加强诉讼中的国家纠问的一种手段而诞生和发展起来的。作为国家主动追究犯罪的形式,公诉的价值目标是保障国王制定的法律在全国范围内取得一体遵行的效力,以保护体现为国王利益的国家利益;同时也是为了制约审判权,保证审判权的客观公正行使。时至今日,公诉权及其运行程序在现代各国形态各异,但是上述两个价值取向和法治功能普遍存在于其中,特别是在有着大陆法传统的国家。
2.公诉权与法律监督权的连接点在于实现权力制衡
公诉是实现法律监督的一种重要手段,具有法律监督的性质。公诉权的法律监督性质,集中表现在两个方面:
第一,从权力制衡的角度看,公诉权的法治价值在于通过它实现对审判权的制约,即通过控制刑事审判程序的入口和关注裁判结果来实现对审判权的制衡。也就是说,当我们称公诉权是监督权的时候,是在强调公诉权的法治价值、权力渊源以及监督客体。正是在监督客体,即监督审判权的行使过程中,实现了公诉权与法律监督的连接。
第二,从法律实施的角度看,公诉权的法治价值在于维护国家法律的统一正确实施。公诉权的行使意味着运用国家权力来实现对严重违反法律的犯罪行为的追诉。而这种国家追诉本身,一方面是为了昭示法律的威严,警示一切社会活动主体在自己的行为选择中必须尊重和遵守法律,不得实施犯罪行为,以保障法律的实施;另一方面也是为了实现社会正义。因为,检察机关代表国家提起公诉,与被害人自己起诉的最大区别,在于检察机关不是为了谋求自己的利益或者主张自身的权利,而是为了维护法律的尊严,为了保护国家和社会的利益。对犯罪行为的起诉和证实,是检察机关实现法律监督任务的过程和途径。正如公诉权产生和发展的历史所表明的一样,维护国家利益,维护法制统一,始终贯穿在公诉权发展过程中,反映出公诉权的根本价值。
3.公诉权与法律监督在诉讼程序中实现统一
要实现公诉权所承载的法治功能,落实法律监督任务,就需要遵守诉讼程序,按照诉讼规律行使公诉权。对犯罪的追诉与对审判权的制衡是有机联系的两个价值追求,不能人为地加以割裂。
实现二者的统一,关键在于两点:一是尊重诉讼规律,即要把法律监督内化为一项诉讼权力来运行,遵守并维护诉讼程序的自主性和诉讼结构的平衡、体现现代诉讼原则等;二是强调检察机关公诉工作中的“客观义务”,加强公诉政策的研究和制定,用以指导和规范有中国特色的法律监督制度和公诉制度的现代化发展。
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