知识产权与概述

第一节　知识产权与TRIPS概述

知识产权是智力成果的创造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称，具有无形性、专有性、地域性、时间性以及可复制性的特点。在经济全球化与知识经济大潮的推动下，国际贸易中的知识产权问题已经成为各国关注的焦点之一，无论是发达国家还是发展中国家都希望通过对知识产权的保护维护其潜藏的巨大贸易利益。

一、知识产权的概念和特点

(一)概念的界定

知识产权(Intellectual Property Right)一词，是在17世纪由比利时法学家卡普左夫(Carpzov)提出的，18世纪首次在德国法律中使用，19世纪末被国际社会所接受。知识产权早期被定义为文化领域中作者对创作成果所享有的专有权;卡普左夫将知识产权概括为一切来自知识活动的权利，这一说法后来被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。

我国学者郑成思将知识产权定义为智力成果的创造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称，包括著作权(版权)、专利权、商标权和禁止不正当竞争权等其他智力成果权。

知识产权从本质上说是一种特定主体所专有的财产权，即具有私权性质。但它与大多数其他民事权利不同，并非一开始就是私权，而是由中世纪后期的“特权”演化而来的。另外，直到现在，工业产权中的商标权与专利权在很多国家和地区都要经过行政批准才能产生，即它们与国家的公共权力密不可分，但知识产权的私权性质不能因此而被抹杀。

(二)主要特点

知识产权的对象是“知识”，它是一种无形资源所有权，区别于有形资源的所有权，具有无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性等特点。

1.无形性

知识产权有别于其他有形财产权的最大不同在于其具有无形性的特点。它作为一种无形财产权，不具有实体性。对知识产权的侵害是不直观、不明显的。所以知识产权贸易中的标的物只能是知识产权的使用权，而不像有形商品贸易中的标的物是有形的商品，在贸易中既存在商品使用权又存在商品所有权的转移。因此，对知识产权的保护、知识产权侵权的认定以及知识产权贸易，在相同情况下比有形财产复杂得多。知识产权的无形性还体现在时间上具有永存性。因为“知识”一旦被生产制造出来，之后无论是借助于形形色色的物质材料作介质支撑其存在，还是被抽象转化为意象存储于记忆中，就知识的特征来说，具有不可磨损性。这与物权的对象“物”有本质的不同。因此，在法律上不必为物权设定时间界限，而是任由物的自然寿命决定，而对知识产权使用要有时间的界定。

2.专有性

知识产权的专有性是指知识产权使用上的垄断，即未经其权利人的允许，任何单位和个人不得在一定的地域和时间内使用知识产权的客体，否则属侵犯权利人的专有权。知识产权作为一种专有性的民事权利，同所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。另外，知识产权的专有性还决定了某项知识产权的权利人只能有一个，不可能有两个或两个以上的自然人或法人拥有相同的知识产权。当然这种专有性还决定了知识产权只能授予一次，不能两次或两次以上地授予权利人专有权。

3.地域性

知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国(地区)。知识产权是根据一个国家(地区)的法律确认和保护的，一般只在该国(地区)领域内具有法律效力，在其他国家(地区)原则上不发生效力。这是由知识产权的本性决定的，知识产权的获得要经过国家(地区)法律确认，权利人不能自然获得这种权利。一般情况下，任何国家都不会承认根据别国法律取得的知识产权，即不承认外国知识产权法在本国适用，当然对这种权利也没有保护的义务。因此其他国家的任何人均可在自己的国家内自由使用未在本国注册的别国的知识产权。例如，“海尔”作为一个商标，已在中国注册，但其产品要销往美国，必须在美国注册才能得到该国的确认和保护，否则可能遭到侵权。

随着经济全球化，知识产权国际保护合作的日益扩大以及一些国际性知识产权协议的签订，使传统意义上的知识产权地域性的特征发生变化，某项知识产权通过一定的国际合作方式，可以在更多国家与地区的范围内得到保护。

4.时间性

知识产权仅在法律规定的期限内受到保护。法律对知识产权的有效期作了限制，一旦超过法律限定的有效期限，这一权利就自动失效，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类共同使用，任何人都可以任意方式使用而不属侵权行为。由于各国对知识产权的保护存在差别，因而同一知识产权在不同国家可能获得的保护期是不同的。例如我国的发明专利的保护期是20年，实用新型和外观设计的保护期是10年。但是知识产权的时间性也是相对的，有些商标经历了数十年、上百年而经久不衰，成为商品或企业服务质量、品质、信誉的代表，例如可口可乐、微软，其所有人在一个相对较长的时期内都有专有权。而有的商标瞬间即逝，即使法律授予它的专有权为10年，对它来说也没有任何意义。因此，知识产权的时间性是相对而言的，而不是绝对的。

5.可复制性

知识产权作为智力成果，必然要依赖于一定的载体，通过一定的有形物表现出来。这种性质决定了知识产权具有可复制性的特点，并通过这种复制进一步实现知识产权的价值。例如计算机程序是一种无形的智力成果，而这种成果需要存储于磁盘(载体)中才能被表现出来，储存程序的磁盘可以被复制，并以此实现计算机程序的价值。

(三)保护知识产权的重要意义

随着经济全球化步伐的加快和科学技术的快速发展，知识和技术在国际贸易中的地位迅速提高，知识和技术密集型产品以及其他高科技产品在国际贸易中的比重不断上升，与此相关的国际投资也得到空前发展，知识经济正在改变着人类生产生活的方方面面。知识经济时代是以知识资源的占有、配置、生产、分配、消费作为最重要因素的时代，知识、信息是经济长期增长的首要因素，对经济发展具有决定性的作用。知识要想转化为资源，其前提条件是必须确认知识是有价值的，并且从法律上给予承认和保护。

在经济全球化与知识经济大潮的推动下，国际贸易中的知识产权问题已经成为各国关注的焦点之一，无论是发达国家还是发展中国家都希望通过对知识产权的保护维护其潜藏的巨大贸易利益。因此，加强国际贸易中的知识产权保护，将保护的领域从国内延伸到国际，已成为各国参与对外贸易的关键性任务之一。

二、TR IPS产生的历史背景

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)的产生，有其深刻的历史背景。乌拉圭回合将与贸易有关的知识产权列入多边谈判的议题，被认为是对多边贸易体制的重大发展。

(一)乌拉圭回合之前知识产权保护的状况

在世界范围内保护知识产权，是知识和技术交流日趋国际化的客观需要。随着科学技术的迅猛发展，智力成果的国际市场不断扩展，通过转让技术、专利和商标的使用权及版权许可，含有知识产权的产品(主要包括新药品、新科技产品、计算机软件、电影、音乐、书籍、知名品牌商品、植物新品种等)在国际贸易中所占比重也越来越大，于是国际社会纷纷要求统一知识产权保护的法律。

1883年制定的《保护工业产权巴黎公约》，首开知识产权国际保护的先河; 1967年《成立世界知识产权组织公约》在瑞典斯德哥尔摩签订; 1970年4月，世界知识产权组织成立，1974年，其又成为联合国的一个专门机构，主管工业产权、商标注册及著作权的国际合作。在此之后，知识产权的国际保护得到空前加强:相继缔结了一些地区性的知识产权保护条约，一些地区性的知识产权保护组织也纷纷建立。

现行的知识产权国际公约主要有:《保护工业产权巴黎公约》(通称《巴黎公约》)，《商标国际注册马德里协定》(通称《马德里协定》)，《专利合作条约》，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(通称《伯尔尼公约》)，《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》(简称《罗马公约》)等。

在乌拉圭回合之前，各缔约方对知识产权的保护水平不一致，法律规定不相协调;已有的一些知识产权国际公约所规定义务的实施完全依赖国内法，缺乏有效的国际监督机制。当时知识产权保护存在的主要问题有:有关国际条约中没有专门保护商业秘密的条款;《巴黎公约》并未对专利的最低保护期限作出规定;已有公约在处理假冒商品方面力度不够;对计算机软件和录音制品的国际保护不够;没有一个有效的争端解决机制来处理与贸易有关的知识产权问题。

这样，假冒商标、盗版书籍、盗版音像制品等侵犯知识产权的现象时有发生，使得很多出口商对此极为不满，对与知识产权有关的国际贸易发展也造成了严重的障碍。在这样的背景下，加强与贸易有关的知识产权保护，成为进一步发展国际贸易的迫切需要。

(二)美国的“特别301条款”与TRIPS

从20世纪60年代末到70年代初，世界范围内出现了经济滑坡，美国经济受到了很大的影响。1972年以后，美国连续出现贸易赤字，而日本等国却保持着贸易盈余。经过美国国会和相关机构的研究，最终得出结论:美国在世界上具有绝对领先的高科技优势，出现贸易赤字的根本原因在于美国的知识产权在世界范围内没有得到应有的保护，所以高科技的优势未能有效地转化为经济优势。以此结论为契机，美国国会通过了有关议案，明确规定以后凡是与国外签署贸易协定和与科学技术有关的其他协定，都必须含有保护知识产权的条款，否则不予批准。从那时起，美国开始把本国的对外贸易同知识产权联系在一起了，这也成为美国贸易法中“特别301条款”的雏形。

在美国贸易法的体系当中，有3个“301条款”，一个是一般的“301条款”，即美国《1974年贸易法》中的第301节。该节规定，当有任何利害关系人申诉外国的做法损害了美国在贸易协定下的利益，或其他不公正、不合理或歧视性行为给美国商业造成负担或障碍时，美国贸易代表办公室(USTR)可进行调查，决定采取撤销贸易减让或优惠条件等制裁措施。1988年《综合贸易法》中又规定了“超级301条款”和“特别301条款”。“超级301条款”规定，从1989年起指派美国特别贸易代表在每年4月30日前确定一份美国认为保持很多贸易壁垒的重点国家和地区，然后指定严格的日程表，与之进行取消壁垒的谈判，如果谈判不成功，则请求削减从这些国家和地区的进口以实施报复。“特别301条款”是专门针对知识产权保护问题的，其内容跟“超级301条款”相近，也是先由贸易代表每年4月30日前列出一批保护美国知识产权做得不够的国家和地区名单，然后限期进行谈判并根据谈判结果决定是否报复。

“特别301条款”实际上是美国把反对“不公平贸易”、进行贸易报复扩大到了知识产权领域。具体来说，如果美国在同外国签署各种协议后从知识产权保护的角度构成对美国的不公平，那么美国总统可以获得授权，采取贸易报复的措施。另外，凡是和美国开展贸易、文化科技交流与合作的国家和地区，其法律、政策对美国知识产权保护构成不公平的情形，美国也可以授权总统采取贸易报复的手段。

“特别301条款”付诸实践以后，美国从中获得了利益，因此美国除了在国内法律中确认它的地位，还要千方百计地把这种做法扩大到世界领域，要求世界性的国际公约对其加以确认。换句话说，美国希望把“特别301条款”强加给世界其他国家和地区，使其成为国际法，让大家都来遵守，这直接促成了乌拉圭回合中关于知识产权保护问题的讨论，并最终促成了TRIPS的形成与签署。

(三) TRIPS的产生过程

《1947年关税与贸易总协定》也涉及了知识产权问题，有关国民待遇、最惠国待遇、透明度等条款，同样可以适用于对知识产权的保护，但直接涉及知识产权的条款和内容极为有限。该协定仅仅提到，缔约方应互相合作，保护一缔约方领土内受其立法保护的、独特的产品地区或地理名称;保护知识产权的措施不得造成任意或不合理的歧视，以及构成对国际贸易的变相限制等。

从东京回合开始，关于假冒商品贸易问题已经成为谈判的内容，美国曾就此提出过一个守则草案，但未能达成协议。1982年11月，关贸总协定首次将假冒商品贸易的议题列入了议程，确定在关贸总协定框架下对假冒商品贸易采取联合行动是否合适，应采取何种行动。1985年，关贸总协定总理事会设立的专家组得出结论:鉴于假冒商品贸易越来越严重，应当采取多边行动。各方的分歧在于:关贸总协定是否为解决这一问题的适当场所。由此形成了发达缔约方和发展中缔约方之间意见截然相反的两种立场。

美国、瑞士等作为发达缔约方的代表，出于自身利益的考虑主张将知识产权列入多边谈判的议题。美国甚至扬言，如果不将知识产权作为新议题，将拒绝参加关贸总协定第八轮谈判。发达缔约方还主张，保护所有知识产权的标准应立即着手制定，并且必须纳入争端解决机制。

以印度、巴西、埃及、阿根廷和前南斯拉夫为代表的发展中缔约方认为，保护知识产权是世界知识产权组织的义务，知识产权的广泛保护与制止假冒商品贸易是两个截然不同的问题，应当加以区别。这些缔约方忧心忡忡，认为引入跨领域的报复机制会构成对合法贸易的障碍，并且还担心强化知识产权保护会对跨国公司的垄断起到推波助澜的作用，特别是形成对药品和食品价格的控制，使公众福利受到损失。

直到1986年乌拉圭回合开始时，各缔约方也没有就是否将知识产权纳入多边谈判议题达成一致意见。1991年，关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后文本草案的框架，其中《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协定》基本获得通过。经过艰苦的谈判，在1994年4月15日于摩洛哥的马拉喀什由参加部长级会议的各方签署了《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协定》。由于该协定毫无疑问地包括假冒商品贸易，因此该协定最后的标题中未包含“假冒商品贸易”这样的语言⁽¹⁾。TRIPS作为乌拉圭回合谈判最后文件的一部分，被列入《建立WTO的协议》附录1C，于1995年1月1日正式生效。

TRIPS由序言和七个部分组成，共73条。第一部分是总则和基本原则;第二部分规定知识产权的效力、范围及使用标准;第三部分规定知识产权在国内的执行;第四部分规定知识产权的取得、维持及相关程序;第五部分规定知识产权争端的防止与解决;第六部分是关于过渡期的安排;第七部分规定机构安排与最后条款。

客观地讲，TRIPS是建立在发达缔约方知识产权保护水平基础之上的，相对于发展中缔约方的经济发展水平而言，该协定所规定的知识产权保护标准和要求是相当苛刻的。接受TRIPS，是发展中缔约方在乌拉圭回合中所做出的主要让步之一，而又是什么原因使得发展中缔约方要作出这个让步呢?首先，乌拉圭回合一揽子协议中，发展中缔约方所希望得到的一些物质利益得以实现。知识产权保护是乌拉圭回合整个一揽子协定的一部分，作为全盘吸收TRIPS的交换条件，发展中缔约方在国际经济的其他领域获得了市场准入。其次，TRIPS中关于过渡期的规定，就是为了给发展中缔约方缓冲期，使其有充分的时间来接受并适应诸项条款的规定，这也使得发展中缔约方在接受协定时不致过于为难。再次，许多发展中缔约方都发展外向型经济，从20世纪80年代开始大量引进外资，所以，对知识产权加强保护是其自身经济健康发展的需要。最后，发展中缔约方普遍接受TRIPS的规定，也表明一种思想的力量——对知识产权保护的肯定与认可——在发挥作用。

(四) TRIPS的特点

尽管是发达缔约方和发展中缔约方妥协的产物，TRIPS仍不失为知识产权国际保护的一个重要发展。同原有的知识产权国际公约相比，该协定全面规定了知识产权的保护标准，将包括商业秘密在内的几乎所有知识产权的内容都纳入了保护范围，对知识产权保护执法和救济提出了要求，并且为知识产权国际争端的解决提供了途径。

TRIPS关注的主要是知识产权对贸易的影响。科学发现权、与民间文学有关的权利、实用技术专有权、创作者的精神权利等，被认为是与贸易无关的知识产权，因而没有包括在协定中。

TRIPS在知识产权的保护期限、权利范围和有关使用的规定方面均超过了现行的其他有关条约，是对原有条约的一个突破。例如:该协定扩大了专利保护领域(主要包括对药品和化工产品的保护)，将发明专利的保护期统一为20年。

TRIPS规定的实施程序比较详细和系统，包括行政、民事、刑事以及边境和临时程序;该协定还将有关知识产权的争端解决纳入了WTO的争端解决机制，交叉报复措施成为迫使缔约方遵守协议义务的有力手段，而这恰恰是其他有关公约所不具备的。

作为WTO一揽子协议的组成部分，TRIPS同WTO体系中的其他协定相比也有其独特之处。该协定规定:所有成员都应达到知识产权保护的最低标准，如专利保护期为20年;而货物贸易多边协定和《服务贸易总协定》则没有要求各成员政策完全统一，如不同成员对相同产品可以有不同的关税，对相同的服务贸易领域可以有不同的开放水平。TRIPS要求各成员积极采取行动保护知识产权，这与货物贸易多边协定和《服务贸易总协定》只对成员的政策进行约束也存在明显的差异。