完善公司内部治理机制

一、完善公司内部治理机制

以政府监管为主的外部监管是规范上市公司非公平关联交易的一种重要方式，但外部监管经常处于事后弥补，在监管和被监管者的博弈过程中，上有政策下有对策使得外部监管很难取得完全胜利。而发挥上市公司自身的制衡机制所实现的内部监督，则可以弥补外部监管的不足和低效，从根本上防范非公平关联交易的发生。发挥上市公司自身的制衡机制主要是完善上市公司的治理结构，克服当前治理结构的弊端，形成良好的上市公司内部治理机制。本书的研究和案例实践表明：良好的公司内部治理机制是保证上市公司公平关联交易的基本前提，也是决定上市公司运作和发展质量的重要条件。

（一）完善法人治理结构

股权结构是上市公司治理结构的基础，合理的股权结构能约束全体股东以整体利益为目标进行决策。不合理的公司股权结构已经成为中国上市公司建立合理、有效公司治理结构的最大障碍，是上市公司非公平关联交易大量存在的最直接的根源之一。因此，可以通过定向配售、股转债、股票回购、折股流通等方式减持国有或者非国有大股东的股份，并通过向社会增发新股等方式，改变“一股独大”或“超级股东”占绝对优势的状况，在股东层次上引入社会法人投资者、机构投资者和社会个人投资者，使上市公司最终能够形成相对分散的股权结构，从而形成公司主要大股东之间的相互制衡，使上市公司建立起真正的现代企业制度，保证上市公司法人治理结构得到逐步完善，进而起到保护中小股东利益的作用。股权结构趋向多样化是防范和减少非公平关联交易的关键。

通过国有或非国有大股东减持股份等方式解决上市公司股权结构失衡问题，降低大股东在上市公司的比重或控制程度对于防范和减少非公平关联交易这一目的来说，是一种“强身健体”的治理机制建设，它可以“御病于体外”，改变目前单纯依靠各种条条框框的方法来“治病”的状况。

公司股权的多元化是公司治理的治本之道，股权结构的多元化格局有利于权力的制衡，抑制事实上的“内部人”控制，对完善公司治理乃至市场体系的构建都将产生巨大的推动力。

1.引进证券市场机构投资者

采取多种渠道减持国有或非国有大股东持股比例，引进其他的投资者，特别是引进证券市场机构投资者。

机构投资者作为证券市场的重要组成部分，具有个人投资者无法比拟的优越性：①机构投资者拥有雄厚的资金实力，可以在股票市场上大规模的增持和减持某一公司的股票，从而会对该公司产生重要的影响。②机构投资者的发展一定程度上有利于引导资本市场投资者进行价值和长期投资。机构投资者具有高素质的人才队伍，能正确分析上市公司的财务信息从而做出正确的投资决策，避免了个人投资者的盲目跟从。国外成熟证券市场的发展历程表明，散户比例大的市场投机倾向较强，而各类机构投资者占主体的市场则是一个崇尚长期投资的市场，这对于目前以散户为主体的中国市场尤为重要。③机构投资者可以利用其专业优势，监督上市公司管理层的经营运作，参与公司治理，使上市公司的经营更加规范化和有效化，减少大股东对上市公司和其他中小股东的侵害。④随着机构投资者持股比重的增加，其传统的“用脚投票”的成本会越来越高，机构投资者就会采用长期投资策略，监督上市公司的经营以获取长期的投资收益，因此有利于上市公司的长期发展。

2.大力发展证券投资基金

证券投资基金在我国发展的时间还比较短，但在证券监管机构的大力扶持下，在短短几年时间里获得了突飞猛进的发展。1997年11月，国务院颁布《证券投资基金管理暂行办法》；1998年3月，两只封闭式基金——基金金泰、基金开元设立，分别由国泰基金管理公司和南方基金管理公司管理。2004年6月1日，我国《基金法》正式实施，以法律形式确认了证券投资基金业在资本市场及社会主义市场经济中的地位和作用，成为我国证券投资基金业发展史上的一个重要里程碑。截至2007年底，我国共有363只证券投资基金正式运作，资产净值合计32754.03亿元，份额规模合计22323.20亿份。投资股票方向的基金资产净值占到当年A股流通市值的31.52%左右。^[1]但是，基金产品的单一、部分基金公司的诚信建设存在问题、基金持有人的利益还没有得到最大化的保护，这些都是影响我国基金业进一步发展的障碍。

首先，要鼓励商业银行、保险控股公司、保险资产管理公司、上市公司等成为基金的主发起人，为证券市场提供更多稳定的机构投资主体，包括积极稳妥地推进保险基金入市，在社保基金中加大股票投资比例，继续加大股权投资业务，加快商业银行进军基金业务的步伐。2005年6月6日由工商银行发起设立的基金管理公司——工银瑞信基金管理公司获得正式批准，另外建设银行、交通银行两家试点银行设立基金管理公司的工作也获得了批准。

其次，基金产品要不断创新，实现多元化，为不同的投资者开发不同的基金产品，克服目前基金业产品单一的局面。

最后，加强基金公司的诚信建设，基金公司必须明确树立保护投资者利益的观念，加强自身的诚信建设。

（二）充分发挥独立董事的作用

独立董事制度产生于英美法系国家和地区。这些国家和地区采取的是一元制的公司治理模式，即公司的董事会集决策权与监督权于一身的模式。在这种模式下，由于缺乏必要的监督机构，使得内部人控制问题得不到有效解决，于是，在20世纪六七十年代之后，英美国家普遍在公司治理机制中引入独立董事制度来弥补治理结构的缺陷。

独立董事的一个重要作用就是制衡控股股东，防止控股股东侵害中小股东和债权人利益。当公司决策面临内部人控制和同控股股东等之间存在利益冲突时，独立董事的存在有助于保持董事会独立性，维护所有股东利益。董事会中增加独立的外部董事后，外部董事可以在公司重大投资、财产处置、关联交易、对外担保事项、利润分配、更换会计师事务所等问题上牵制控股股东，使其不能为所欲为，任意侵害小股东的利益。独立董事制度在国外得到了较为普遍的实行。

要从根本上改变上市公司这种大股东操纵下的“内部人”控制的状况，从公司内部规范非公平关联交易，就要完善董事会决策机制，落实独立董事制度。我国证券监管部门于2001年引进了独立董事制度，但独立董事制度的引进并没有收到良好的效果。引入独立董事制度，就应该建立让独立董事完全独立运作、真正发挥独立董事作用的独立监督制度，赋予其独立的监督职能。本书认为需要从以下几个方面进行改进：

1．明确和强化独立董事职责

在我国，独立董事的主要职责是监督监事会行使监督职责之后留下的未监督的死角。鉴于我国上市公司股权过度集中，控股股东不仅控制股东大会，而且还操纵了董事会这一现实，因而首先要明确独立董事的首要职能是对控股股东滥用职权进行制衡，协助董事会考虑所有股东的利益。

独立董事应当有一票否决权。如果上市公司发生重大的非公平关联交易，独立董事也应当负一定的连带责任，从而使来自上市公司外部的独立监督力量真正担负起监督上市公司经营管理的职责，防止大股东利用非公平关联交易转移上市公司利益事件的发生。

建议建立独立董事年度述职制度，独立董事有必要向社会公众及监管部门就其独立董事的工作提交和披露《独立董事述职报告》，应在上市公司的年报中增加“独立董事年度述职报告”部分，加强公众对独立董事的监督。

英、美国家在司法上就董事对公司的诚信、勤勉和注意义务采取了严格的标准，如果独立董事怠于行使其监督权利，将被追究过失责任。责任的强化迫使独立董事不得不积极地行使监督权利，否则会被追究法律责任。我国现在缺乏责任机制督促独立董事行使监督权，使得独立董事怠于行使监督权。因此，相关立法必须明确和强化独立董事的法律责任，使独立董事的监督权既是一种权利，同时又是一项必须履行的义务。

2．通过立法增加独立董事的数量，完善独立董事的提名、选聘机制

我国证监会要求上市公司董事会中独立董事的比例不能低于1/3，但很多市场人士认为，只有独立董事比例超过半数，才能真正发挥其监督作用。因为即使达到1/3，在董事会中仍然属于少数派，很难制约代表大股东利益的内部董事，更何况许多独立董事都是“花瓶”董事，并不独立。

在数量上，要大力吸收、发展合格的独立董事，使独立董事成为强势群体，能代表上市公司整体利益和中小股东的利益，有效地实施监督。同时要改进和完善独立董事的提名、选聘机制，发挥公众投资者在独立董事提名和选聘中的作用，使独立董事的提名和选聘在程序上具有真正的独立性。

3．独立董事应严把关联交易关

上市公司关联交易具有很大的隐蔽性，而且往往在表面上是合法的，即使事后能够发现非公平关联交易，事实上已经给普通中小投资者造成了很大的损害。监管部门一般都无能为力。

因此，加强关联交易的事前审查程序显得格外重要。独立董事的一个重要职责就是对关联交易进行审查。在我国目前关联交易泛滥成灾、大股东频频利用非公平关联交易掏空上市公司的情况下，独立董事必须本着维护全体股东利益，尤其是维护广大中小股东利益的原则，审慎地把好上市公司重大关联交易关，凡是对于有损于广大中小股东利益的关联交易应不予认可，对于无法分辨的关联交易，在做出判断前，必须聘请中介机构作出独立财务报告作为判断的依据，来尽到独立董事应有的前置监督职能，尽量减少非公平关联交易的危害。

4.加强以独立董事为主的审计、提名和薪酬委员会的职能作用

首先，独立董事履行职责的重点内容之一是要对关联交易进行审查判断。通过独立董事的审查判断，可以增强上市公司关联交易的透明度、交易价格的公允性和交易程序的规范性，有利于防止控股股东利用关联交易损害其他股东利益的行为发生，切实保障中小股东的利益。其次，独立董事开始对一些重要事项发表独立意见。这主要体现在以下两方面：一是按规定的要求对董事的提名与任免、高管人员的聘任与解聘、董事及高管人员的薪酬、重大资金往来等重要事项发表独立意见；二是对一些可能影响中小股东权益的事项主动发表独立意见，如资产重组、股权转让、重大投资等事项。

5.建立独立董事的激励与约束机制，加强对独立董事的履职监督

应建立风险与收益相对称的激励与约束机制，为独立董事更好地履行职责创造良好的外部环境；要推动成立独立董事自律组织，促进独立董事自律管理。独立董事制度是我国上市公司治理方面的一项重要举措，对完善公司治理结构、促进公司规范运作有着积极的作用。因此，要用制度充分保持独立董事的独立性，促使独立董事恪尽职守，充分发挥“仲裁者”的作用。

同时，要加强对独立董事履职情况的监督，研究建立独立董事向股东大会“述职”制度，定期向投资者公开披露独立董事履行职责情况。

6．赋予独立董事代表公司起诉的权利

我国公司法规定，能够代表公司进行诉讼的只有法定代表一人，其他人在没有法定代表人授权书的情况下，法院不受理其诉讼。在这种制度下，有权力没有诉讼的情况很多，许多上市公司的大股东侵害中小股东的事件因为没有诉讼权而不被法院受理，从而得不到应有的救济和补偿，监事和独立董事无权起诉控股股东和董事，从而使得许多严重显失公平的关联交易得不到及时制止。所以，要想使独立董事制度真正发挥应有的作用，必须赋予独立董事相应的诉讼权，让独立董事在维护公司利益和股东利益的行动中具有向国家公权声讨公道的力量。

（三）有效发挥监事会的监督职能

我国公司治理结构的主要缺陷在于监事会的职能与责任不匹配，造成整个治理结构的混乱。监事会是内部治理模式特有的机构设置，在德国公司治理结构中是最高权力机构，称为监督董事会。之所以设置该机构就是为了方便相关利益人行使监督权利，是外部治理机制不完善情况下的必然选择。在我国，一方面监事会的地位较低，不能形成对以董事会为主的内部人的有效监督；另一方面我国也缺乏合格的外部相关利益人来行使监督权利。

1．提高监事会工作的独立性

首先，应明确股东选举代表股东的监事采取累积投票制，这样少数股东可将其股份按拟选举监事名额所享有的总票数累积起来，并集中投于其所中意的人选，如此可保证代表小股东利益的股东有可能出任监事；其次，可在监事会中设置外部监事制度，以加强监督的独立性和实际效能；再次，应由法律对职工监事的提名、选举比例做出详尽的规定。

2．扩大监事会监事的职权

应在监事会现在职权的基础上，增加一些新的职权，主要包括：公司重大业务活动的监督权；允许监事检查公司交易对象，公司重大合同项目的谈判和执行情况及公司营销、广告计划的执行情况等；临时股东大会的召集及主持权；对董事、经理任免和奖惩的建议权；对董事报酬的建议权；以公司名义对董事、经理的起诉权；赋予监事独立监督权，监事在完成监事会统一安排的监察工作的前提下，可以独立决定监督事项，并进行监督活动。

3．强化监事的监督义务和奖惩责任

监事会定期对监督情况进行总结，并对公司重大业务活动提出监督意见；监事对董事、经理的职务行为的监督评价意见应记录在案，并由本人签名；监事的报酬应与其工作业绩挂钩，因监事及时发现并采取措施纠正公司经营者及经营活动中存在的重大问题，使公司减少损失的，应给予奖励；董事、经理违法给公司造成损失时，如果行使监督权的监事存在失察等过错，该监事也应承担连带赔偿责任。

4．通过立法来加强监事会的职能和权威

要加强立法，在有关的法律、法规、规章和公司章程中，明确监事会的职权，赋予其独立行使职责的权利，逐步扩大其监督权限。监事会可以对上市公司聘请会计师事务所发表意见，在必要时有权以公司名义另行委托会计师事务所独立审查公司的财务，国家有关部门可委托监事会对特定的事项进行调查。同时，上市公司必须给监事创造良好的条件，监事会有权及时了解和审阅有关的财务状况。

5．建立独立监事资格认定制度

要促使上市公司股东大会选择有知识、有能力、懂经营、会理财的专业人士为独立监事。独立监事的认定、选聘、权利和义务等类似独立董事。

总之，完善公司内部治理结构是治理非公平关联交易的关键。在完善公司治理结构中，一方面，我们需要在已达成共识的国有或非国有大股东减持分散股权，规范上市公司股东大会、董事会、监事会和经理层的权责，形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制等方面下大力气治理。另一方面，我们应积极培养社会公众股东表决权的参与意识。在股权分置、一股独大的大背景下，国内上市公司普遍缺乏诚信，造成社会公众股东对表决权的漠视。

当前，我国的股权分置改革工作已基本实施完成，通过引进机构投资者，充分发挥独立董事作用，确保监事会能够真正符合监督作用，从而形成良好的公司内部治理机制。