2016-02-15 彭贤静
《公司债券发行与交易管理办法》（以下简称《管理办法》）于2015年1月15日开始实施，规定非上市公司亦可发行公司债券。从最初的《管理办法》到后续配套文件陆续出台，目前对于公司债券发行的各种监管措施趋于规范，但直至2015年9月15日上交所发布的《关于上海证券交易所公司债券预审核指南（一）申请文件及编制》（以下简称《审核指南》），才对公司债券发行的法律意见书编制及核查要求等作出了相对明确的规定。
关于关联方资金拆借及往来占款的核查事项的要求有：
第一，《审核指南》4.3条，律师核查事项和核查方式（五）本指南3.12关于往来占款和资金拆借事项，律师应加强非经营性往来占款或资金拆借行为合规性核查，并发表明确意见，要求律师就关联方资金拆借及往来占款出具合规性意见。
第二，证监会于2015年10月15日的《公开发行公司债券监管问答（一）》第3条[1]中，要求律师应加强非经营性往来占款或资金拆借行为的合规性核查，并发表明确意见。
笔者在做某公司债券项目中，在对该事项发表意见时，与其他中介机构就有关合法合规性的认定存在分歧。发行人在债券发行之前未制定相应的《关联方交易制度》《信息披露制度》《资金使用制度》等制度，发行人与其实际控制人及股东之间存在部分关联方往来占款及资金拆借事项。对于该等关联交易事项，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）未有强制性规定，《公司章程》也未明确规定，在公司未有有效制度的情况下，事后股东对发生的往来资金拆借及往来占款进行了确认。根据其他中介机构的意见，该等行为事后经过股东的追认，并不存在损害中小股东利益的情形，可认定为合规。笔者在对该问题进行处理的过程中认为，关于该问题并不能简单地认定为合规。
根据《公司法》第20条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这是对公司以其全部财产对公司债务承担赔偿责任，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的突破。笔者认为，如果仅依据股东事后确认，既认为公司与关联方资金往来及拆借是合规的，可能存在侵害如下利益的可能：
第一，股东以关联方往来借款之名行侵占公司利益之实，损害公司利益；
第二，大股东以关联方资金拆借的形式损害其他小股东的利益；
第三，公司通过关联方资金拆借逃避债务、损害公司债权人的利益。
因此，律师并不能简单地认定该行为合规。
对于该问题，结合主管部门的要求，笔者认为可以采取以下方式处理：
第一，如实陈述发行人发生的关联方往来占款及资金拆借的事实，资金用途；
第二，及时归还往来占款及拆借款项；若不能立即偿还的，拆借方应确定还款时间、来源及安排；
第三，股东对已发生的往来占款及拆借款项进行确认，并承诺赔偿因此给债权人造成的损失；
第四，制定相应的《关联交易制度》《信息披露制度》《资金使用制度》，公司严格遵循关联交易认定并履行相应的决策程序，规范治理。
[1] 3.对于报告期内存在金额较大的非经营性往来占款或资金拆借情形的，请问发行人应当如何进行信息披露？中介机构应当如何进行核查？
答：发行人应当在募集说明书中详细披露以下内容：一是相关往来占款或资金拆借情况（关联方往来参照企业会计准则《关联方披露》的相关披露要求执行）；二是相关交易的决策权限、决策程序、定价机制等；三是发行人应作风险提示，影响重大的作重大事项提示；四是明确披露债券存续期内是否还将涉及新增非经营性往来占款或资金拆借事项，如有，应进一步披露相关事项应履行的决策程序和持续信息披露安排。
主承销商、发行人律师等相关中介机构应加强非经营性往来占款或资金拆借行为的合规性核查，并发表明确意见。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
