公司内部决策与对外担保效力关系之辨析

2014-04-17 周松 彭贤静

公司对外担保是否必须经过其内部程序方才有效？这是作为需要承担高额垫资“任务”时，施工单位普遍关心的问题。笔者在从事律师工作过程中，接触到一上市公司给其全资子公司的将来应付工程款做保证担保的情形，在施工单位进场后不久，由于该上市公司此次担保行为不符合其公司章程以及证券市场的规定招致证监会约谈，从而导致施工单位无所适从。为剖析个中缘由，笔者就公司对外担保的效力和其内部决策之间的关系进行了肤浅的研究，以供探讨。

目前，在法律层面就有限责任公司对外担保所做的规范性要求，主要是《中华人民共和国公司法》第16条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

就股份有限责任公司对外担保的规定，除了适用上述第16条外，还有《中华人民共和国公司法》第104条，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。以及《中华人民共和国公司法》第121条，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

另外，关于规范性文件，提及比较多的是2005年经修订的《中华人民共和国公司法》公布后，同年11月14日中国证监会、中国银监会联合下发的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）。之所以证监会、银监会需要对上市公司对外担保行为的规范化操作提出具体要求，除了文件中所提到的为“有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险”外，笔者理解，更多的是为了避免因不规范或恶意担保，在上市公司承担担保责任后给上市公司的千百万投资人，尤其是广大股民造成损害，从而引发社会矛盾。该文件被重视的主要原因是其在证券行业具有“强制性规范”的性质，对上市企业的规范力度比较大，同时辅以处罚措施，因此上市企业涉及对外担保时，还是非常重视内部决策的严谨性。

按照上述现行法律及相关政策性文件的规定，对于公司对外担保与其内部决策之间的关系问题，笔者从两个方向进行研究，即有限责任公司（含非上市的股份有限公司，下同）对外担保的效力判断，和上市公司对外担保的效力判断。

《中华人民共和国公司法》第16条规定，对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当依照公司章程规定的程序作出相应的决议。但是对于公司违反公司章程关于对外担保的规定对外提供了担保的，担保合同的效力如何认定，《中华人民共和国公司法》并未明确。

对于有限责任公司而言，此问题随着最高人民法院将“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司等进出口代理合同纠纷案”登载在《最高人民法院2011年公报》2011年第2期（总第172期）上，而变得明晰。按照最高人民法院就该案所做的审判说理，公司违反《中华人民共和国公司法》第16条的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

最高人民法院就“中建材案”的判决对于识别普通的有限责任公司对外担保效力问题，以公报的形式做出了审判指导。在此，笔者要强调“普通”二字，是因为在司法实践中存在千差万别的个案，不能随意套用该案的审判意见。正如“中建材案”判决说理时也添加了一个前缀“不能简单认定合同无效”，而非“不能认定合同无效”，其潜台词仍是需要进行个案分析。

例如很多企业在签订保证担保合同时套用银行业的合同模板，该类格式合同中往往会有这样的表述“保证人为公司的，提供该保证，已经按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议通过；其公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，本合同项下担保未超过规定的限额。”银行业会有这样的约定，是因为担保活动是银行业的日常经营行为，尽可能做到形式审查完备是避免和减少法律风险的必要手段。如果作为债权人的企业只是简单套用该类模板，而又未能严格按照条文意思要求保证人提供相应的内部决策手续，一旦发生争议，该条文将会被理解为一项合同义务，即债权人应当审查而未审查进而推导出明知没有经过担保人企业的内部决策程序，在有约定的前提下，仍然与某一具体行为人签订担保合同，债权人主观有过错。并按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效的反向解释——“知道或者应当知道其超越权限的，该代表行为无效”的认定依据，将产生对债权人不利的法律后果。

因此总体上来说，最高人民法院就“中建材案”的判决解决了大多数公司对外担保与其内部决策关系的认定问题，即担保合同中的债权人无需对担保人的有限责任公司是否经过其内部决策进行审查，也不因此而承担担保合同无效的法律风险。但某些特殊案例，笔者认为还是应当进行个案分析。

由于上市公司作为公众利益实体^[1]，按照《中华人民共和国证券法》和《上市公司信息披露管理办法》的要求，公众通过公开渠道了解上市公司的经营、管理信息的可能性更大。在某种程度上，同样是公司，但是上市公司与非上市公司对于交易相对方对信息核查的要求也有差异。因此，将上市公司单列出来讨论其对外担保与内部决策间关系存在必要性。

2008年1月8日，最高人民法院下达“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、湖南创智集团有限公司、深圳智信投资有限公司借款保证合同纠纷上诉案”终审判决书。该判决就题述事项的核心观点为：根据证监会、国资委联合发布的证监发〔2003〕56号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》以及涉案上市公司章程之规定，上市公司作出担保意思决定，需完善内部决策程序，具体决策机构根据公司章程的规定予以确定^[2]。债权人对该经过内部决策程序形成的决议文件，仅负有形式审查义务。在债权人经过形式审查并且没有证据证明债权人存在恶意的情况下，应当认定担保合同有效。

无论是有限责任公司还是上市公司，对于首先保护交易安全以及社会诚信的构筑，最高人民法院对这两类公司在涉及对外担保方面并没有差异。区别点在于，债权人是否需要对担保人内部决策文件进行形式审查。

之所以有此差异，笔者理解有两方面原因：首先，按照《中华人民共和国证券法》以及证券行业各种规范性文件要求，上市公司必然会将其公司章程通过各种媒介渠道向社会公众进行披露，在互联网已经普及的现实情况下，作为担保合同中的债权人，完全可以很轻易地通过公开的渠道获取到相应的信息。当发生没有经过股东大会或者董事会决议同意的对外重大担保行为发生时，债权人如果再以善意第三人的抗辩理由辩称不知道作为担保人的上市公司章程的规定，显然与客观现实不符。因此，应当被认定债权人知道与之签订担保合同的法定代表人或其授权代理人超越权限。根据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条，以及《中华人民共和国合同法》第50条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效的规定，该担保行为将被认定无效。

其次，上市公司需要经过股东大会或者董事会层面审议的对外担保，必然金额巨大，作为公众公司，将对整个社会的不特定人群（广大股民）将产生重大影响。如果不对上市公司作出较为严格的规定，一旦出现因不当担保引发的经营危机，势必引起社会不稳定因素增加。再则，按照《中华人民共和国合同法》第52条第4项的规定，有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益，与上市公司签订担保合同，并非仅仅是债权人、债务人、担保人之间的简单交易行为，还可能会因为与社会公共利益有关，而被质疑其合同效力。

因此，当上市公司作为担保人一方时，债权人需要对担保人的内部决策文件进行形式审查，以确保当发生争议时，债权人的“善意无过错”能够得到充分认可，进而使担保合同的有效性得到认定。

就本文所探讨的事项，无论深浅毕竟是法律从业者进行的分析，对于真正有这方面担保需求的企业而言，要求其进行准确判断显然不符合实际。因此在立法或司法解释对相关问题进行明确规定前，笔者倒是建议无论作为承担担保责任的公司是有限责任公司还是股份有限公司或者上市公司，与之签订担保合同的债权人不妨一律要求对方提供内部决策形成的决议文件，以避免将来双方对于决策程序是否完备发生不必要的争议。

本文发表于《贵州律师》杂志2013年第六期

[1] 参见中国注册会计师职业道德守则第4号—《审计和审阅业务对独立性的要求》第22条

[2] 2005年11月14日证监会、银监会联合下发《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，以文件形式列出上市公司对外担保所必须的内部决策层级。