开发商未取得预售许可证如何承担惩罚性赔偿责任

——赵某某诉某置业公司商品房预售合同案^[10]

关键词：商品房预售，预售许可证，欺诈，惩罚性赔偿

问题提出：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的行为如何认定，以及应承担的赔偿金额如何确定？

裁判要旨：对于开发商是否已经取得商品房预售许可证，买受人没有审查义务。对于因故意隐瞒未取得预售许可证而承担赔偿金额的确定，不应机械适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1项规定，由出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿金，而是要结合案件情况综合判断。

原告（上诉人）：赵某某

被告（被上诉人）：某置业公司

2011年9月14日，赵某某与某置业公司签订某小区认购书1份，赵某某认购某置业公司开发的某小区8幢302室房屋1套，并于当日交付定金20000元。2011年10月10日，赵某某与某置业公司签订商品房买卖合同1份，合同约定赵某某向某置业公司购买位于本市博望区某小区8幢302室房屋1套，建筑面积103.84平方米，每平方米3948.38元，购房款总计410000元，并于2011年10月10日一次性付清；某置业公司应当在2012年12月31日前交付商品房，商品房需经验收合格，取得商品住宅交付使用批准文件。合同还约定了出卖人逾期交房的违约责任等。同日，双方签订补充协议1份（即合同附件二），约定交房前更换正式发票和正式买卖合同。合同签订后，赵某某于当日交付390000元，付清了全部购房款。交房期限到期后，某置业公司未能交房，双方于2013年11月29日签订补充协议1份，某置业公司承诺于2014年10月31日前将所有购房手续办理齐全交于业主。

双方签订商品房买卖合同时，赵某某所购买的某小区8幢302室房屋系期房，某置业公司未告知赵某某其未取得商品房预售许可证明的情况。至本案法庭辩论终结前，某置业公司尚未取得商品房预售许可证，也未取得该商品房验收手续。

赵某某一审诉讼请求：一、某置业公司返还购房款410000元及按日万分之二点一自2011年10月10日起计算至2014年11月10日止的利息95460元；二、某置业公司赔偿2011年购房价与2015年购房价的市场差价200000元，过渡期租金30000元；三、某置业公司赔偿购房款一倍的赔偿金410000元，合计1145460元。

原告（上诉人）赵某某观点：双方订立的商品房买卖合同第六条约定，某置业公司应当在2012年12月31日前交付商品房，并约定了违约责任。但届时某置业公司未能交付房屋，原告多次与某置业公司交涉，某置业公司一再推诿拖延。后经查某置业公司所开发的商品房一直没有取得商品房预售许可证，某置业公司有欺诈行为，故原告、某置业公司于2011年10月10日签订的商品房买卖合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，某置业公司在没有取得商品房预售许可证明的情况下，与原告签订商品房买卖合同，存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的行为，某置业公司应返还原告的全部购房款及利息，赔偿损失，并承担原告已付房款一倍的赔偿。赵某某在与某置业公司多次交涉中，始终要求某置业公司交付房屋，未要求以故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实进行赔偿，作为普通的自然人无法对商品房预售许可证明进行审查，且根据法律规定，买受人没有审查的义务，赵某某是无辜的受害者。

被告（被上诉人）某置业公司观点：1.本案应适用《物权法》第15条未办理物权登记的，不影响合同效力。另外，涉诉房屋现在已经具备了交付条件，因涉及一块土地的问题，政府未予办理权证，本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》；2.某置业公司在签订合同时，没有出示虚假的商品房预售许可证，在购房合同中也未标明有商品房预售许可证。在双方签订补充协议时，赵某某已经明知没有商品房预售许可证，所以被上诉人故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实不成立。

一审法院观点：一、合同的效力问题。某置业公司作为房地产开发企业，其与赵某某签订商品房买卖合同时，出售给赵某某的商品房为期房，故双方合同应属商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，某置业公司未取得商品房预售许可证明而进行商品房预售活动，在签订合同时，并至法庭辩论终结前未取得商品房预售许可证，违反了《城市房地产管理法》关于商品房预售的相关法律规定，故双方签订的商品房买卖合同为无效合同。二、某置业公司是否具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的行为。《城市房地产管理法》 《城市商品房预售管理办法》等相关法律和行政法规明确规定，商品房预售实行许可制度。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。房地产开发企业进行商品房预售，应当向买受人出示《商品房预售许可证》，售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。所以房地产开发企业进行商品房预售时，办理商品房预售许可证及将具备商品房预售许可证的事实告知买受人，是法律强制性规定其应尽的责任和义务。本案中，某置业公司在预售商品房时，本应依照法律规定办理商品房预售许可证明，并应告知买受人赵某某其所开发的项目是否取得了商品房预售许可证明，但其并未告知赵某某其是否取得商品房预售许可证明的事实，故某置业公司的行为应认定为故意隐瞒真实情况的行为。某置业公司辩称双方签订补充协议1份，可以证明某置业公司告知了未取得商品房预售许可证的事实，但该协议约定的交房前更换正式发票和正式买卖合同的内容，并不能证明某置业公司告知了未取得商品房预售许可证，故对其意见不予采纳。三、民事责任的承担。法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。某置业公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，某置业公司应向赵某某承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。赵某某在购买商品房时未尽到对出售方是否取得商品房预售许可证进行审查注意义务。故某置业公司应返还赵某某购房款410000元，以及按年利率6.65%支付自2011年10月10日起至赵某某主张的2014年11月10日止的利息84067元，并赔偿赵某某120000元。赵某某主张的房屋市场差价、过渡期租金，没有依据，不予支持。合同无效，其关于违约金的约定也无效，故某置业公司辩称利息及赔偿损失应当按照合同约定计算，于法无据，不予采纳。据此，法院判决：一、被告某置业公司返还原告赵某某购房款410000元，及支付自2011年10月10日起至2014年11月10日止的利息84067元，并赔偿原告赵某某120000元，合计614067元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。

二审法院观点：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，某置业公司向赵某某预售商品房时，并未取得预售许可证，且在赵某某起诉前亦未取得，故双方签订的商品房买卖合同依法应认定无效。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。某置业公司与赵某某签订商品房买卖合同时，未将没取得商品房预售许可的事实告之赵某某，存有过错。原审认定赵某某有审查义务不妥，法院予以纠正。某置业公司应对合同无效承担过错责任，依法应赔偿赵某某的经济损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……故某置业公司应返还赵某某购房款410000元，以及按年利率6.65%支付自2011年10月10日起至赵某某主张的2014年11月10日止的利息84067元。赵某某主张的房屋市场差价、过渡期租金，没有依据，不予支持。赵某某依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，请求判令某置业公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，但对于如何确定惩罚性赔偿的数额，该司法解释规定赔偿数额并不是已付购房款的一倍，而是不超过一倍，具体数额的确定应当考虑买受人的损失情况即买房时间长短、房价上涨程度等，及出卖人的主观恶意程度，同时兼顾惩罚性赔偿的制裁和遏制功能等诸多因素，综合以上因素并结合本案实际情况，法院酌情确定某置业公司就该部分以承担赵某某已付购房款50%的赔偿责任为宜，即205000元。

综上，原审判决对部分事实认定不清，处理结果不当，应予纠正。法院判决：一、变更原审民事判决第一项为“某置业公司返还赵某某购房款410000元，及支付自2011年10月10日起至2014年11月10日止的利息84067元，并赔偿赵某某205000元，合计699067元，于本判决生效后十日内给付；二、维持原审判决第二项，即“驳回原告赵某某的其他诉讼请求”。

本案主要争议焦点涉及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）有关惩罚性损害赔偿规则的理解和适用问题。

1.商品房买卖惩罚性损害赔偿规则的法律规定

惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。在商品房买卖中，有的开发商为追求最大经济利益，利用其掌握房屋建设信息、专业知识、社会资源的优势地位，采取欺诈手段与买受人签订合同或签订合同后又恶意违约的行为，严重损害了商品房交易秩序，背离了诚实信用原则。鉴于欺诈和恶意违约行为与因客观原因无法履行合同的行为不同，如果仅仅适用补偿性损害赔偿规则，难以起到全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为的效果，因此理应适用惩罚性赔偿。^[11]对此，《商品房买卖合同解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋可以适用惩罚性赔偿原则的五种情形：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；（3）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（4）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（5）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。本案即需要查明开发商某置业公司是否存在《商品房买卖合同解释》第9条规定中“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”。

2.商品房买卖适用惩罚性赔偿的条件

商品房买卖中的惩罚性损害赔偿规则，起源于《消费者权益保护法》关于对商品欺诈和服务欺诈进行惩罚性赔偿的规定。^[12]在审判实践中如何理解《商品房买卖合同解释》与《消费者权益保护法》中有关规定的区别，是正确适用商品房买卖惩罚性赔偿规则、公正解决纠纷的前提。笔者认为，可以从《商品房买卖合同解释》第9条第1项规定的适用条件角度进行分析。

（1）主体条件

有权提起惩罚性赔偿主体是商品房买受人，即“在买卖合同中，给付价款并受领买卖的标的物的一方当事人”，买受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人单位，其购房目的也在所不论，可以是为满足生活居住需要，也可以是为了投资增值。而根据《消费者权益保护法》第2条规定，消费者仅限于为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人。二者主体范围虽然存在一定交叉，但前者明显是在后者基础上的扩张。

（2）主观条件

因恶意隐瞒而适用的商品房买卖惩罚性赔偿与消费者权益保护中的惩罚性赔偿在主观条件上存在一致性，即均由“欺诈”引起。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，“欺诈”是指一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。构成欺诈的要件是：①欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；②欺诈一方实施了欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事情的真实情况；③对方当事人因欺诈行为而陷入错误认识。与消费者权益保护领域的商品欺诈或服务欺诈不同，商品房买卖中的欺诈是行为欺诈，主要是由于开发商故意或者违背诚实信用原则致使标的物无法交付或者标的物上具有某种瑕疵，或者故意隐瞒真相，欺骗购房者。

（3）客观条件

由于“故意隐瞒”带有较强的主观色彩，司法实践中如何认定存在“故意隐瞒”行为，需要结合有关客观事实进行审查。首先，开发商存在在未取得商品房预售许可证的情况下销售商品房的事实。根据我国《城市房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》等法律法规，房地产开发企业未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，这是法律法规上的强制性规定。其次，开发商未告知购房者其是否具备商品房预售许可证的事实。根据上述两个法律法规有关规定，进行商品房预售，应当向买受人出示《商品房预售许可证》，售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。也就是说，开发商具有主动、如实披露商品房预售信息的义务和责任，如果没有主动披露或如实披露，则构成对购房者知情权的侵犯；但如果在订立商品房预售合同前其向买受人披露了未取得商品房销售许可证的事实，则属于尽到了法律义务，当然也不构成“故意隐瞒”。最后，开发商是否存在“故意隐瞒”行为与买受人是否审查无关。由于开发商作为出卖人，掌握着房地产状况的绝大部分信息资源，并且具有行业专业知识和经验，因此在商品房预售合同中双方处于严重不对等的地位，为了保护弱势方的合法权益，不应要求买受人承担对方是否具备预售资格的审查义务。本案中，某置业公司在预售商品房时，应告知买受人赵某某其所开发的项目尚未取得商品房预售许可证明，但其并未告知赵某某，故某置业公司的行为应认定为故意隐瞒真实情况的行为。

（4）赔偿数额

《消费者权益保护法》规定的赔偿数额为消费者购买商品付出的价款和损失（该损失以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍为上限，500元为下限），该赔偿不以消费者实际付出的价款为前提条件和计算基准；而《商品房买卖合同解释》第9条规定的赔偿则以买受人已付购房款为条件，赔偿数额包括已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款的一倍，该赔偿以已经实际支付的购房款为前提条件和计算基准。

3.商品房买卖惩罚性赔偿金额的确定

关于惩罚性赔偿的具体金额，本案中上诉人、一审法院以及二审法院的观点差异较大，一定程度上反映出对于该问题的认识还存在模糊之处，有必要进行深入分析澄清。

首先，赔偿金额应当在法律规定的范围内。根据《商品房买卖合同解释》第9条规定，惩罚性赔偿金额最大值是不超过已付购房款的一倍，其他低于一倍的任何金额也是合法的，这也是法官的自由裁量权限。

其次，具体赔偿数额的确定应当考虑不同因素，合理运用裁量权予以酌定。这些因素主要包括：（1）买受人的损失情况，即买房时间长短、房价变化程度等，如买房时间越短，房价涨幅大，赔偿金额应酌情调低。（2）出卖人的主观恶意程度，惩罚性赔偿的目的是对那些有恶意的、放任的侵权行为进行制裁，只有遵循主观恶意越大，其所承担的惩罚性赔偿越高的原则，才能实现惩罚性赔偿的制裁和预防功能。因此，对于因故意隐瞒未取得预售许可证而赔偿的案件，要考虑开发商是否主动虚假宣传其已经取得预售许可证，或者在答复购房者问询时撒谎。（3）欺诈行为的持续时间，从签订商品房预售合同到实际取得预售许可证的间隔时间越长，赔偿金额也越高。（4）出卖人的财务状况，为了促进实质正义，需要考虑出卖人的财务状况是否具备实际履行能力，如开发商是否面临经营困难，甚至面临破产。（5）惩罚性赔偿的制裁和遏制功能，惩罚性赔偿金额不宜过低，否则难以发挥其制裁和遏制失信行为、维护市场交易秩序的功能。