不动产信托中不动产所在地法的普遍适用性

第二节　不动产信托中不动产所在地法的普遍适用性

一、不动产信托的概念界定

什么是不动产信托？著名的澳大利亚信托法专家杰柯柏（Jacob）在其信托法论著中曾作这样的解释：“若委托人或遗嘱人转移给受托人的财产属于不动产并且该财产在整个信托执行期内始终保持不动产这一性质，不动产信托即应运而生了。”⁽⁴⁹⁾据此，不动产信托必须具备以下两个条件：

（1）信托成立时信托财产为不动产；

（2）信托执行期内，该财产的不动产属性没有改变。

因此，如果A将一栋房子交与B（受托人），在信托文件中指定，B为了C（受益人）的利益管理该栋房子，并规定B可在必要时出售该房屋。B若在信托期间内售出房屋并继续对售房价款进行信托管理，该信托就不属于不动产信托；同理A若交给B（受托人）一笔钱，为了C的利益设立信托，并在信托文件中规定B以这笔钱购买一栋房子并为受益人的利益管理该房子，该信托也不属于不动产信托。另外，信托财产中既有不动产，又有动产的信托，也不属于不动产信托。

杰柯柏对不动产信托的理解是有许多判例支持的⁽⁵⁰⁾，因而也具有相当的权威性。本书以此为基础，讨论不动产信托的法律适用。当然各个国家的法院对于不动产的信托的解释会有所不同，甚至对“不动产”这一概念的理解也不一致，从而可能产生识别冲突。识别问题一般都以法院地法来解决。^(51)(52)

二、不动产所在地法在不动产信托中的普遍适用性

一旦法院将信托识别为不动产信托，则各国有关不动产信托的法律适用即具有共通性，不动产所在地法具有普遍适用性。

13、14世纪，标志着现代国际私法学诞生的巴托鲁斯的法则区别说，针对不动产物权法律关系的法律适用问题，就确立了不动产所在地法原则。该原则历经数个世纪，尽管遭到少数学者的反对与批判，仍然广为各国立法者和学者所接受。⁽⁵³⁾由于不动产所在地法在不动产物权法律适用中的地位牢不可破，以至于早在20世纪30年代，美国学者卡弗斯（Cavers）就曾断言，土地信托，不管以生前信托或遗嘱信托方式，其法律适用都无需太多的讨论，因为“不仅就信托而言，任何与土地相关的交易，其有效性几乎都毫无例外地适用所在地法（the Law of Situs）。这一观念根深蒂固，不容置疑……⁽⁵⁴⁾

在美国，在不动产信托法律适用问题，无论是学术界或是立法和司法上，不动产所在地法仍然占据绝对的优势地位。⁽⁵⁵⁾而在其他一些国家，虽然有一些学者倾向用信托自体法代替不动产所在地法，适用于不动产信托⁽⁵⁶⁾，但司法上仍然坚持这一古老的原则⁽⁵⁷⁾。

在不动产法律适用中，仍然坚持不动产所在地法原则，其理由可以概括如下：

首先，根据属地管辖权原则，一国对于其领域内的物，尤其是不动产的支配权应得到各国的承认，适用所在地法是符合尊重所在地国领土主权的国际法原则的。⁽⁵⁸⁾

其次，不动产往往涉及不动产所在地的社会经济利益，与该国的公共利益有密切的关系。因此，有关不动产的处分及管理应符合不动产所在地法的社会经济政策，所以应以不动产所在地法作为准据法。⁽⁵⁹⁾否则，不动产的处分、管理等行为很难得到所在地法的承认。这一问题在不动产信托中，尤其突出。因为信托的目的不在于转移财产，而在于管理财产，使之增值，并将增加的收益转移给受益人，信托设立人转移财产于受托人只是一种手段。而对不动产的管理应依不动产所在地法更为合适和方便。信托先天负有“逃避法律限制”的原罪，而离岸信托则更带有“双重逃避本性”，各国都在采取积极措施应对“有心人士”不当使用信托、逃避法律限制，出台与离岸信托有关的“围堵法律”⁽⁶⁰⁾。涉及不动产的信托，若不依不动产所在地法，则更容易被认定为逃避法律的嫌疑。一旦被认定为有法律规避的情形，依据不动产所在地法以外的法律作出的判决就很难被不动产所在地法院承认和执行了。

第三，受益人根据信托取得的受益权都被认为是一种物权，即使把受益人受益权视为债权的少数国家，也不得不在许多方面将受益权物权化。⁽⁶¹⁾作为一种物权，只有物之所在地法才能提供最为充分的保护。

第四，由于不动产所在地在不动产信托中的重要性，不动产所在地往往是不动产信托中的最密切联系地。⁽⁶²⁾因此，即使主张适用自体法或最密切联系地法的学者也不得不承认，在绝大多数情况下，不动产所在地法就是自体法或最密切地法，而应得到适用。⁽⁶³⁾

第五，批评不动产所在地法原则的学者主要都是从以下两个方面着手的，但在笔者看来，这两方面都不足以否定不动产所在地法原则的适用：

首先，信托财产中既有不动产又有动产的混合信托中，仅仅因为财产性质的不同，而使根据同一信托文件设立的信托适用不同的法律（不动产信托适用不动产所在地法，动产信托适用自体法），这是不符合法律适用统一性和信托财产的整体性要求的。⁽⁶⁴⁾但正如本节开始对不动产的解释时指出，混合信托不应包括在不动产信托中，从而也不适用不动产信托的法律适用规则。如果一个信托文件既涉及不动产，又涉及动产，则该信托文件所创设的信托（包括动产和不动产）均适用信托自体法的规则，而不考虑不动产信托的法律适用规则。因此，对于这些学者的顾虑，只需对不动产信托作出明确的定义，而无需动摇国际私法中早以确立的，具有“历史传统的”（historical），“实用的”（practical），和“受人喜爱的”（sentimental）原则。⁽⁶⁵⁾

另外，有些学者提出，即使在纯不动产信托中，如果多项不动产处于不同国家时，基于法律适用的统一性和信托财产的整体性，也应否定不动产所在地法的适用，而适用自体法。⁽⁶⁶⁾这种愿望虽然不错，但以不动产所在地法以外的法律作为准据法而成立的信托是很难得到不动产所在地法的承认和保护的。这种谋求法律适用统一性和信托财产整体性的目标只会导致信托法律关系的不确定性和不稳定性，对信托当事人会更为不利。正如澳大利亚学者彼得·金开德（Peter Kincaid）所说：“法治要求法律是可以预知的，其适用是可以预见的……”⁽⁶⁷⁾为寻求法律适用的统一性和信托财产整体性的目标而牺牲法律的可预见性和法律适用结果的可预见性是不符合法治要求的。

虽然不动产所在地法作为不动产信托法律适用的一项原则而确立下来，但在英美法系国家的司法实践上，对不动产所在地法有不同的理解。在英国、澳大利亚，不动产所在地法指不动产所在地的实体法。⁽⁶⁸⁾在美国，《美国冲突法重述》（第2版）对不动产信托所适用的法律的措辞是“不动产所在地法院适用的法律”。⁽⁶⁹⁾在大多数情况下，该法律为不动产所在地的实体法，因为法院应当适用其内国法，尤其是涉及不动产所在地的公共政策事项。⁽⁷⁰⁾但在极个别情况下，不动产所在地法院也可能适用外国法（即不动产所在地以外的法律）。该《重述》也只举出了一种例外情况，即当土地所有者设立不动产信托时，同时又指示受托人出售该土地，并将所售价款汇往其他地方进行管理和分配的信托。⁽⁷¹⁾正如本节一开始指出的，该类信托不是本书所指的真正意义上的不动产信托。因此，我们似乎可以认为，尽管《美国冲突法重述》（第2版）使用了“不动产所在地法院所适用的法律”的字眼，但就本书所指的真正意义上的不动产信托而言，法院所适用的法律事实上就是不动产所在地法。

不动产所在地法对不动产信托中各种关系具有普遍适用性。

首先，不管以遗嘱方式还是以生前信托方式设立的信托，只要是不动产信托，都适用不动产所在地法。⁽⁷²⁾

其次，不动产所在地法适用于不动产信托中几乎所有的事项（all embracing），如信托的有效性、信托的管理、信托利益的转让、信托的变更，等等。⁽⁷³⁾

三、不动产信托文件解释与法律适用

不动产所在地法对不动产信托各类关系虽具有普遍适用性，但就信托文件的补充解释（Construction）所适用的法律而言，各国一般都允许当事人指定，并根据当事人指定的法律进行解释；在当事人没有指定时，则依据不动产所在地法院所适用的解释规则进行解释⁽⁷⁴⁾，即由法院自由裁量。

问题是不动产所在地法院在行使自由裁量权时，是适用不动产所在地的通行解释规则来解释，还是会适用其他的解释规则来解释。这似乎并不能有一个明确的答案。但有一点是明确的，即不动产所在地法不是唯一适用于不动产信托文件解释的法律。因为补充解释的目的是为了对特定事项在信托文件规定不明或没有规定时，推定当事人在相关情况下可能会采取的做法或想法，因此应尽可能适用信托设立人最可能希望适用的法律规则进行解释。⁽⁷⁵⁾这需要法官根据个案的具体情况和分析作出决定。在许多情况下，信托设立人对信托财产所在地的法律并不如对其住所地的法律熟悉。因此，信托设立人在设立信托时的住所地这一连结因素在信托文件补充解释的法律适用中，其地位是不容忽视的。