实施保障措施的条件

（三）实施保障措施的条件

实施保障措施的条件是指某一进口成员主管当局在实施保障措施时必须满足的实体性条件。WTO《保障措施协定》对实施条件的规定，一方面是赋予进口成员在一定条件下进行贸易救济的权利，另一方面也是限制进口成员在贸易救济中的自由裁量权，防止其滥用保障措施。《保障措施协定》对实施保障措施的条件集中规定在第2条和第4条。第2条是总纲性的规定，与GATT第19条第1款a项基本一致。按照第2条，实施保障措施的条件包括：进口增加、国内产业的严重损害或严重损害威胁、因果关系。第4条对后两个条件进行了详细的解释。

1.进口产品增加

按照《保障措施协定》第2.1条，进口增加包括绝对增加和相对增加两种情形。所谓绝对增加，是指进口产品在一定期间内的绝对数量的增长。相对增加是指进口产品数量相对于进口国国内同类产品生产的增加。相对增加主要发生在进口国国内对该产品的需求总体下降的情形，虽然进口数量没有绝对增长，但进口产品在进口国国内市场的份额仍处于上升过程，而国内产业仍然会因为进口产品遭受损害。有学者认为“相对增加”的概念不尽合理，因为这等于在进口量不变甚至减少的情况下，仍将进口产品列为保障措施管制的对象，最终结果是国内市场调整的包袱被巧妙地转移到了外国产品身上。^[9]从现实角度考虑，“相对增加”的考虑是有一定合理性和必要性的，因为正是保障措施的存在赋予了各成员一种救济权，使由于贸易自由化的结果导致意外的情况出现时，可以合法地采取进口限制措施，以救济本国产业，此种意外情况当然应包括虽然进口量不变甚至减少时，国内产业也遭受到严重损害的情况。

阿根廷鞋类保障措施案中，专家组对进口增加明确如下要求：《保障措施协定》要求的不仅是进口产品增加，而且是以如此大量增加以致造成严重损害或损害威胁。协定没有为如何判断这种情况提供数字标准，但是并不意味着这个要求没有意义。相反，进口增加必须在在全文中加以判断，尤其是考虑第4.2条a项要求的“比率和数量”。^[10]上诉机构同意专家组的观点，并且重申《保障措施协定》第2.1条和第4.2条a项不仅仅要求证明任何进口增加，而且第4.2条a项关于“按照绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量”的要求必须予以评估。在此基础上，上诉机构进而认为，进口增加必须是足够近期、足够突然、足够急剧和足够显著的（recent enough，sudden enough，sharp enough，and significant enough）。^[11]

2.进口大量增长是因“不可预见的发展”所造成

GATT1994第19.1条（a）项规定：“如因未能预见的发展和因一成员承担包括关税减让在内的本协定义务而产生的影响”，使输入到这一成员境内的某一产品数量大量增加，对这一成员国内同类产品或直接竞争产品的生产造成严重损害或严重损害威胁时，该成员有权采取保障措施。从该规定看，“未能预见的发展”是某一成员实施保障措施的必备条件之一。但相比之下，《保障措施协定》第2条并没有直接规定将“未能预见的发展”作为成员方实施保障措施的条件之一。这样给WTO成员带来的问题是：在按照WTO协定采取保障措施时，究竟能否适用“未能遇见的发展”这一条件?

在1998年阿根廷鞋类保障措施案中，欧共体声称阿根廷没有调查产品的进口增长趋势是否因“未能预见的发展”而导致，从而违反了GATT1994第19.1条（a）项。而阿根廷则辩称，GATT1994第19条与《保障措施协定》之间存在冲突，《保障措施协定》应有更高的效力。^[12]这样就产生了如下问题：《保障措施协定》的效力是否高于GATT1994第19条?GATT1994第19条所列条件是否包含在《保障措施协定》中?两者是否应同时适用?

虽然“未能预见的发展”最早出现在GATT1947第19条，但是在GATT的历史上，缔约方没有对第19条进行更正、修改或解释，GATT1994原文照搬了GATT1947第19条的表述。GATT1994是与《保障措施协定》同一天生效的，适用于相同的成员，它们的关系不能适用“后法优于前法”和“特别法优于一般法”等原则。^[13]

《WTO协定》附件1A中有一个著名的解释性注释：当GATT1994年的某一条款与《WTO协定》附件1A中另一协定的某一条款发生冲突时，另一协定的条款应当在冲突涉及的范围内具有优先效力。关于两者是否冲突的问题，成员方有不同的理解。

在韩国奶制品保障措施案中，上诉机构认为《保障措施协定》与GATT1994年第19条不存在冲突，两者应一并适用于保障措施。上诉机构认为WTO协定的起草者具体解决了这一问题，认为《保障措施协定》第1条或者第11.1条（a）项都没有表明乌拉圭回合的谈判者旨在以《保障措施协定》替代GATT1994第19条从而使这些规定不再适用。第1条指出《保障措施协定》的目的是建立第19条规定的保障措施的适用规则，表明第19条继续具有全部的效力，并在事实上建立了适用保障措施的某种前提条件。第11.1条（a）项规定“一成员不得对某些产品的进口采取或寻求GATT1994第19条列出的任何紧急行动，除非此类行动符合依照本协定实施的该条的规定”的通常含义很明确，即指任何保障措施都必须与第19条的规定及《保障措施协定》的规定相符。因此，上诉机构裁决GATT1994年第19.1条（a）项和《保障措施协定》第2.1条不存在解释上或适用上的冲突，应累积地理解此条款的结论。^[14]在阿根廷鞋类案中上诉机构也持相同的观点。

对于何为“未能预见的发展”，GATT1994年没有明确规定。上诉机构在韩国奶制品保障措施案中认为，该词的含义是导致进口增加造成对国内产业严重损害的情况，应当是未曾预料的（unexpected）。上诉机构并引用了1951年捷克斯洛伐克诉美国制帽用皮毛案（Hatters’Fur case）中工作组的解释：工作组认为“未能预见的发展”必须解释为相关的关税减让谈判后发生的发展，在减让谈判时没有理由让预期做出该减让的谈判者能够预见和应当预见这种发展。^[15]因此，“未能预见的发展”是指一缔约方在进行关税减让时无法合理预见的情况，该情况的发生以及该缔约方履行关税减让承诺的结果将导致某种产品进口数量的增加，并对该缔约方的相关国内产业造成损害。

3.进口增加对国内产业造成严重损害或严重损害威胁

《保障措施协定》第2.1条的规定，一成员只有在确定进口至其境内的产品数量与国内生产相比绝对增加或相对增加，且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，方可对该产品实施保障措施。这里就要涉及“国内产业”、“同类或直接竞争产品”、“严重损害或严重损害威胁”等几个概念。

（1）国内产业。“国内产业”指在进口成员境内生产与进口产品同类或直接竞争的产品的全体国内生产商，或其总产量占该成员境内同类产品或直接竞争产品的总产量主要部分的生产商，《保障措施协定》并没有对此种情况下的百分比规定一个下限。对于关税同盟而言，既可以针对该同盟所辖全部区域采取保障措施，这时对严重损害或严重损害威胁的确定应以该同盟内相应的整个产业情况为基础；也可仅对代表该同盟的某一成员实施保障措施，此时对严重损害或严重损害威胁的确定应仅以该成员境内相应的整个产业情况为基础，保障措施的实施也只能以该成员的地域为限。

（2）同类或直接竞争产品。关于什么是“同类或直接竞争”，上诉机构认为WTO多个协定均提到了“相似性”问题，给一个准确和完整的定义是困难的，其范围应根据协定的目的、上下文以及具体情况进行界定，一个协定中的含义可能有益于另一个协定的理解，但两个协定的解释不必相同。^[16]也就是说，何为相似产品，应个案处理。在欧共体石棉案中，上诉机构明确了四个标准：产品的物理特性；产品能够用于相同或相似最终用途的范围；消费者为满足特定需求而视该产品为替代的范围；为关税目的而进行的国际产品分类。^[17]上诉机构认为在具体案件中，其他因素也可能相关，但调查机关应至少证明满足了上述标准，对每个标准对必须予以考虑。^[18]这些标准实际上是在确定产品之间是否有竞争关系，只有在有竞争关系的情况下才可以归为一类。

美国法律及实践认为，“直接竞争产品”系指两产品在物品的固有特性上虽无相当程度的相同性，但“在商业用途上有相当程度的同等性”（substantially equivalent for commercial purposes）；也就是适用于作同样用途，且基本上可以相互替代的（adapted to the same uses and essentially interchangeable therefore）产品。“只要产品进口对国内产品的生产者有经济上的影响，则该进口产品与较初期或较后期阶段加工的国内产品有直接竞争关系，并且一个国内产品与较初期或较后期阶段加工的产品也有直接竞争关系。一个未加工的产品，属于加工之较初期阶段。”^[19]从上述可以看出，一般认为“直接竞争产品”指具有同样的用途，可以达到同样的目的，且因价格相近在市场上形成竞争关系，并可用以替代进口品使用的产品。

（3）严重损害及严重损害的威胁。《保障措施协定》第4.1条是对第2条有关保障措施实施条件的解释，分别为“严重损害”、“严重损害威胁”做出概念上的界定。

“严重损害”应理解为指对某一成员国内产业总体上造成重大全面损害（significant overall impairment）。“严重损害”的量化标准在乌拉圭回合谈判中一直是各方关注的问题。标准过低会导致保障措施的滥用，标准过高又会使各成员因很难启用保障措施而在规则之外寻求其他不正当的解决途径。为此，协定在第4.2条（a）项中规定进口主管当局应评估影响该产业状况的客观和可量化的所有相关因素，特别是有关产品进口量绝对或相对增加的比率和数量，增加的进口产品在国内市场的份额，以及国内产业的销售水平、总产量、生产能力、设备利用率、利润和亏损、就业的变化等。

“严重损害威胁”指对某一成员国内产业造成的重大全面损害还未发生，但已是明显迫近的（clearly imminent）。确定“严重损害威胁”不能仅仅是断言、推测或是极小的可能性（allegation，conjecture or remote possibility），应以可信的事实作为依据。

4.进口增加与国内产业损害存在因果关系

《保障措施协定》第4.2条（b）项要求拟采取保障措施的成员应根据客观证据证明进口增加与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系。因为国内产业的损害有可能是由于多种原因造成的，如果它与进口增加不存在因果关系，那么作为贸易拒救济措施的保障措施也就缺乏合法性的基础。

关于因果关系的确定，在阿根廷鞋类保障措施案和美国小麦面筋进口保障措施案中，专家组提出了著名的三步分析法：（1）进口的增加趋势是否与损害因素的下降趋势同时发生?如果不是，是否就相关数据仍然显示存在因果关系做了合理的说明?（2）进口产品与国内产品间的竞争条件是否能证明进口与损害之间存在因果关系?（3）是否评估了其他因素，是否未将进口之外的其他因素造成的损害归咎于进口?^[20]

专家组第一步分析法的重点在于进口增加与严重损害或严重损害威胁趋势之间在时间上的耦合性。如果因果关系成立，那么进口增加应当正常地与相关损害因素的下降同时发生，虽然耦合性本身不足以证明因果关系，但是缺乏耦合性将引起对因果关系存在的重大怀疑，并且需要主管当局提供为什么因果关系依然成立的令人信服的分析说明。^[21]第二步分析法的法律依据在于《保障措施协定》第2.1条规定的“在如此条件下”（under such conditions），它要求衡量进口产品与国内产品之间的竞争条件。第三步分析法的法律依据是《保障措施协定》第4.2条（b）项的“不归因原则”。专家组认为，作为因果关系分析的一部分，对于其他因素在市场上的同时运作应给予适当的考虑，以使其他因素引起的任何损害能够被识别和适当地归因。^[22]

那么，在区分了进口增加与其他因素造成的损害之后，进口增加究竟应在严重损害或严重损害威胁中起到了什么程度的作用?专家组在美国小麦面筋进口保障措施案中指出，虽然不要求进口增加是严重损害状况的唯一因素，但进口增加必须自身能够足够造成达到《保障措施协定》要求的“严重”程度的损害。^[23]专家组在这里实际上提高了一个极其严格的因果关系标准。

在对“不归因原则”解释的基础上，上诉机构提出了不同于专家组的三步分析法。上诉机构认为，主管当局审查因果关系的第一步，应当是将进口增加给国内产业造成的损害性后果与其他因素造成的损害性后果区别开来。第二步，主管当局对于所有这些不同因素造成的损害，一方面归因于进口增加，另一方面隐含地归因于其他因素。经过这样两个步骤，主管当局就能够确保实际上由其他因素造成的损害没有被归因于进口增加，从而确保这些损害不被作为进口增加所造成的损害对待。最后一步，主管当局在此基础上，才能最后确定进口增加与严重损害之间是否存在因果关系，这种因果关系是否包含这两者间存在《保障措施协定》所要求的真正的和实质的（genuine and substantial）原因和后果的关系。^[24]

因此，主管当局应当确定进口增加之外已知因素的损害性后果的性质和范围，并且做出令人信服的解释；必须在合理、充分解释的基础上，明确证明其他因素造成的损害被没有归为进口增加。