关于代理权的一般规定

二、关于代理权的一般规定

关于代理权的一般原理，分别规定在《德国民法典》第一编第三章第五节和我国《民法通则》第四章第二节。从内容来看，两法在该部分只规定了直接代理制度，即代理人以被代理人的名义作出或接受意思表示的行为（《德国民法典》第164条第1款，《民法通则》第63条第2款）。这部分主要问题有二：

（一）关于代理权的授予

对此，我国《民法通则》规定：“民事法律行为的委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。”（第六十五条第1款）。这与德国的规定（《德国民法典》第167条第2款）基本上是一致的，差异在于德国民法进一步规定：代理可由本人向代理人或第三人为意思表示而成立（《德国民法典》第167条1款）。对此，民法通则虽未有明确规定，但司法实践和学理上也是采取和德国相同的态度。关于授权委托书，《民法通则》第六十五条第2款对其内容、要件，第3款对授权不明的责任作了规定。同《民法通则》的规定相比，德国民法的规定比较具体、详尽，涉及到授权书（《德国民法典》第172条）、授权书的交还（《德国民法典》第175条）、授权书的宣告无效（《德国民法典》第176条）。

（二）关于无权代理人的责任

对此，不论是《民法通则》第六十六条第1款的规定，还是《合同法》第四十八条第1款的规定，都比较原则，即“由行为人承担责任”。德国民法的规定相比具体的多：“作为代理人订立合同的人，以其不证明其代理权为限，在被代理人拒绝承认合同时，依另一方的选择对另一方负有履行或损害赔偿的义务。（《德国民法典》第179条第1款）代理人不知无代理权的，只对另一方因其信赖代理权而遭受的损害负有赔偿的义务，但不超过另一方在合同有效时所具有的利益的数额（《德国民法典》第179条第2款）。另一方明知或应知无代理权的，代理人不负责任（《德国民法典》第179条第3款）。”此外，《德国民法典》第181条对“自行定约”即自己代理或双方代理加以严格禁止，但有“只为履行债务的”的例外。从上述比较可知，《德国民法典》相对于《民法通则》关于代理一般原理的规定显得具体而详尽，法律效果比较确定，操作性强。