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非全日制用工的概念

时间:2022-05-23 百科知识 版权反馈
【摘要】:一、非全日制用工的概念、特点(一)非全日制用工的概念非全日制用工亦称为部分工时工作、短时间劳动,是相对于全日制用工而言的,其中又以小时工为最主要的形式,是灵活就业或者说非典型就业的一种主要形态。关于非全日制用工的概念,有国际层面上的定义和国内法上的定义,但迄今为止,国际社会尚未制定出一个世界性公认的统一标准定义,而且存在各国制度上的定义与统计上的定义之别。

一、非全日制用工的概念、特点

(一)非全日制用工的概念

非全日制用工(part-time work)亦称为部分工时工作、短时间劳动,是相对于全日制用工(full-time work)而言的,其中又以小时工为最主要的形式,是灵活就业或者说非典型就业的一种主要形态。关于非全日制用工的概念,有国际层面上的定义和国内法上的定义,但迄今为止,国际社会尚未制定出一个世界性公认的统一标准定义,而且存在各国制度上的定义与统计上的定义之别。但无论如何定义,都不能脱离非全日制用工“比较性的概念”[1]的特点,即较全日制用工工作时间较短者,仅在比较的范围与标准不同而已。[2]

国际劳工组织第175号公约即《非全日制工作公约》第1条第1款规定:非全日制劳工是指正常工作时间较类似全日制劳工为少的受雇者。第2款规定:前款所称正常工作时间,是以每周或以一定雇用期间的平均值计算。第3款又对“类似之全日制劳工”一词做了界定:与部分工时劳工相比,该全日制劳工:(1)具有相同的雇佣关系。(2)从事相同的或类似的工作或职业。(3)受雇于相同的部门;或者在该部门没有类似全日制劳工时,在相同的企业就业,或在该企业没有类似全日制劳工的情况下,在相同的行业就业。(4)受部分失业影响的全日制工人,即其正常工作时间因经济、技术或结构原因被集体和临时性削减的劳工,不视为非全日制劳工。

经济合作及发展组织(OECD)则认为在区分全日制与非全日制时,应坚持以下的三个原则:(1)依据劳工本身或雇主对工作的认知与了解来认定,通常可以反映该份工作的类别或工作合约的法律性质。(2)设立每周工作时数的最低门槛,低于此门槛者则定义为部分工时。(3)同时采用以上两项原则来定义部分工时。[3]

欧盟非全日制工作纲领性协议》[4]第3条规定:非全日制工作劳工是指在以每周或至多1年为雇佣期间内,其平均工时较类似的全日制劳工为短者。所谓“类似的全日制劳工”则指与非全日制劳工于同一部门内有同样的雇佣关系,在考虑年资、资格及技能等因素下,从事一样或者类似的工作或职业的全日制劳工。实际上欧盟的定义也是参考了国际劳工组织的规定。

依据欧盟的劳动力调查(Labor Force Survey),其成员国家(瑞典除外)大多虽以受访者本身对工作的认知来定义是否为部分工时。但在统计实务上,OECD各成员国大多订有所谓的“门槛”来区分全日制工作与非全日制工作。例如澳大利亚以每周工作时数35小时为门槛,奧地利35小时、加拿大30小时、芬兰30小时、匈牙利36小时、冰岛35小时、日本35小时、荷兰35小时、新西兰30小时、挪威37小时、土耳其36小时及美国的35小时。但各国在认定非全日制时,有时仍有某些规定适用于特殊状况:如挪威的门槛虽为每周工时37小时,但工时介于30小时至36小时者,若劳工自行认定本身为全日制劳工,仍可界定之。门槛区分法虽较明确,但仍受到某些限制,例如调查当周恰巧遇到法定假日、受访者遇到生病或家庭状况而导致工时减少等,都会影响调查当周的工作时数。故在问卷设计上应特别表明此工作时间应为“经常性”,而非特别指问卷调查当周。[5]

法国为法定正常工时4/5以下者,爱尔兰与英国则为每周工时3小时以下者为非全日制用工。[6]

另外,欧盟其他国家,如西班牙在界定部分工时时,则是采取OECD所提出的第三种原则:结合自行认定与门槛的方式。西班牙在进行劳动力调查时,劳工虽自行认定本身为部分工时者,但每周工作时数超过35小时,仍会被归类为全职劳工。反之,若劳工自行认定本身为全职劳工,但每周工时却只有30小时以下,则会被归类为部分工时者。[7]

瑞典及意大利在定义非全日制时,则以工作合约中之规定为准。如果每周工时低于合约规定,则被归类为部分工时。然而,在实务上,劳工不太可能根据合约来严格界定本身的工作状况,故在受访时常倾向于以本身的认知来回答本身是否为部分工时者。[8]

日本1993年制定实施了《非全日制劳动法》,将非全日制劳动者称为短时间劳动者。该法第2条规定:短时间劳动者系指1周的工作时间较同一个部门雇用的一般劳动者1周工作时间为短者。但是,由于没有规定具体的可比较的对象,因此,在1999年对该法第2条的定义做了修订,补充可比较的对象——一般劳动者是指受雇于同一个部门,从事同种类职业(或工作)的全日制劳动者。[9]

德国1985年《促进就业法》非全日制劳工的定义是:每周的正常工作时间较该雇佣单位可比较的全日制劳工正常工作时间为少者。若未约定每周工作时间,可将“1年的劳动时间平均至每周来计算”。但对何谓“可比较的全日制劳动者”并未说明。德国2000年《非全日制劳动与定期劳动契约法》则规定:每周正常工作时间较可比较全日制劳工的每周工作时间为短者。若未定正常工作时间,则最高可以1年的总工时平均至每周工作时间来计算。“可比较的对象”是指该雇佣单位中同一雇佣关系且从事同种类工作的全日制劳工。[10]若无可比较的全日制劳动者,则可参考团体协约是否有相关规定,或参考产业的惯例。此外,依据《非全日制劳动与定期契约法》第2条第2款,在社会法典中所称的微量工作者,如每周工作时间在15小时以下者,或平均薪资在630马克以下者,也包含在非全日制劳工定义中。[11]

美国至今没有专门针对非全日制用工的立法,其公平劳动基准法(Fair Labor Standards Act,FLSA)中也未对非全日制用工进行界定,因此,在研究非全日制用工时,一般采用劳动统计局(Bureau of Labor Statistics,BLS)之定义,即每周工作时间在35小时以下者。[12]

我国台湾地区1992年“雇用部分时间工作劳工实施要点”中规定,部分时间工作劳工:指其工作时间,较该事业单位内之全时劳工工作时间(通常为法定工作时间或企业所定工作时间)有相当程度缩短之劳工,其缩短之时数,由劳资双方协商订定。

综合以上不同定义可以得出,要界定非全日制劳动者,问题关键在于与非全日制劳动者比较的对象——全日制劳动者的界定上,如果将全日制劳动者每周工作时间加以界定,或者对1年的平均工作时间界定,那么,非全日制劳动者的界定就会相对容易。比方说,如果将全日制劳动者的周工作时间界定为35小时以上,那么,每周工作时间低于35小时的,则为非全日制劳动者。

依据中国《劳动合同法》第68条规定,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间不超过24小时的用工形式。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中规定是每日工作不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时。[13]依照中国《劳动法》和国务院《关于职工工作时间的规定》,我国职工的标准工作时间为每天8小时、每周40小时,扣除每周两天的休息日和全年10天的法定节假日,我国职工目前每年的标准工作时间为251天,平均每月的工作天数为20.92天,每月工作小时数约为167.4小时。而劳动社会保障部公布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号),将月计薪天数由原来的20.92天调高至21.75天[14],而月工作日为20.83天。依据我国现行法律,每天工作4小时以上,8小时以下的,或者每周工作24小时以上但低于40小时的,这类劳动者到底算全日制劳工还是算非全日制劳工,尚不明确,有待法律的进一步界定。

(二)非全日制用工的特点

与全日制用工形式相比,非全日制用工具有以下不同之处:

第一,全日制劳动者一般只能与一个用人单位建立劳动关系,用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同[15],如果用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任[16]而非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上的用人单位建立劳动关系,前提是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。[17]

第二,全日制劳动者与用人单位初次签订劳动合同时可以依据合同期限的长短,约定不同的试用期,但非全日制用工的劳动者与用人单位签订劳动合同时,双方当事人不得约定试用期。[18]

第三,工时与工资。依据我国《劳动法》第36条规定,全日制劳动者工作时间一般是每日不超过8小时,平均每周不超过44小时;《国务院关于职工工作时间的规定》第3条规定了全日制劳动者的标准工作时间为每日工作8小时,每周工作40小时;[19]对于非全日制用工的劳动者而言,其在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时,累计每周工作不超过24小时。非全日制劳工,可采取各种不同形式从事非全日制工作,但其共同点即工作时数均低于标准工作时数。例如:(1)每周工作天数与全职劳工(全日制劳工)相同,但每天工作时数少于全职劳工。(2)每天工作时数与全职劳工相同,但每周工作天数少于全职劳工。(3)每周工作天数与全职劳工相同,但每天工作时数不定等,均为非全日制工作的形式。[20]

关于工资支付,《劳动法》第48条规定:国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。第50条规定:工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。按照《工资支付暂行规定》,劳动者的工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付;工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。由于非全日制用工是按小时计酬,其工资支付可以按小时、日、周为单位结算,但非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位应当按时足额支付非全日制用工的劳动者的工资。用人单位支付非全日制用工劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准,如广东省2007年1月份开始执行的非全日制用工小时最低工资标准规定,广州市非全日制用工小时最低工资标准为每小时7.5元。

第四,社会保险。全日制劳动者的社会保险一般由用人单位办理。《劳动合同法》并未单独规定非全日制用工的社会保险问题,这不能不说是一个遗憾。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第3条规定:从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行;非全日制用工的劳动者可以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定;用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5—10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

除了上述特殊性之外,非全日制用工还具有用工灵活、用工范围广泛,就业不稳定,收入不稳定的特点。所谓用工灵活,意味着随时招聘,随时解聘;可以订立书面合同,也可以订立口头合同;每天工作时间不超过4小时的前提下,可长可短。所谓用工范围广泛,指由于用工方式灵活,非全日制用工这种就业形式广泛存在于各行各业,实践中多用于餐饮业、娱乐业、建筑业、保洁等。就业不稳定,主要是相对于劳动者来说,因为面临随时解聘的威胁,随时面临失业,因而缺乏职业安定感。收入不稳定则是因为职业不稳定,收入没保障。

(三)非全日制用工的分类

非全日制工作的形态或者类型,依据不同标准,有不同的划分。依据台湾学者的观点,依据从事非全日制工作的动机划分,可以分为自愿性与非自愿性的非全日制工作;依据从事非全日制工作者的性别、年龄划分,可以分为未成年工、女性及老年非全日制工作。比较具有法律意义的划分方法为:工作总时数、时段是否固定,劳动合同是否定有期限。[21]依据工作时数与工作时段两个因素是否固定,可以分为固定型非全日制用工和变动型非全日制用工。固定型非全日制用工是指总工作时数与工作时段都固定的非全日制用工,如周一至周五上午8:00-12:00;或者周一至周五下午1:00-5:00,每周工作时数20小时。如果工作总时数、工作时段两项中任何一项或者两项都不固定,则属于变动型非全日制用工。[22]依据劳动合同的期限划分,劳动合同分为有固定期限劳动合同和无固定期限的劳动合同。台湾学者认为定期劳动合同的种类包括季节工与临时工。当定期契约与部分工时结合时,就使得部分工时有不定期契约部分工时与定期契约部分工时之分。[23]从我国劳动立法的意图来看,鼓励稳定的劳动关系、鼓励签订无固定期限或者说长期的劳动合同。既然非全日制用工是灵活用工的一种形式,“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工”,因而非全日制用工是一种劳动关系极不稳定的用工形态,现实中恐怕少有无固定期限的非全日制用工形态存在。

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