公共信托理论的形成

二、公共信托理论的形成

公共信托理论作为英美法上的环境权宪章，在当代被美国的许多州载入了宪法之中。自从约瑟夫·萨克斯教授于20世纪70年代早期将公共信托理论予以复兴，并使之成为环境保护的法律诉求的有力工具以来，该理论便作为保护公共自然资源的有力武器，而受到越来越多人的青睐。然而，美国公共信托理论的起源是非常复杂的。就美国东部各州而言，其公共信托理论起源于罗马法，发展于中世纪的英国。与东部各州不同，在诸如佛罗里达、路易斯安那、德克萨斯州，其公共信托理论则起源于西班牙和法国。

罗马法将物分为可交易物和不可交易物，前者指可以归个人所有的并且可以用来进行交易的物品，又称为财产物;后者指不可以归个人所有的且不可用来交易的物品，又称为非财产物。不可交易物又可分为神法上的非财产物和人法上的非财产物，前者包括寺院、陵墓等为宗教目的服务的物品以及被认为受到神保护的诸如城市城墙等物品，后者则是一些与宗教目的无关的共用物(res communes omnium)、公物(res publicae)、团体物(res universitatis)等。“奉献给教堂的物虽不是私有财产，它们不属于任何具体的个人，但它们属于类似于所有权的权利的客体，一般不能归入作为私有财产的物一类，这样的物只在某一时间恰巧没有所有者，它完全通过先占而成为私有财产权的客体。”⁽¹⁹⁾

在财产物与非财产物的分类中主要与公共信托理论中的“物”直接相关的是共用物和公物。共用物是指共同体成员根据自然法共同享有的、不能归任何个人所有的物品，如空气、流水、海、海岸等⁽²⁰⁾。对于共用物，任何个人甚至国家都不能对其予以控制，它必须向所有的人开放，所有的人都有权使用，只要每个人的使用没有妨害到其他人的权利，就不得禁止任何人接近或利用它们。公物则是指河流、道路、桥梁、广场、戏院等由罗马共同体所有的、向所有人开放的物品。根据现有罗马法的文献，公物和共用物的概念是相互混淆的，例如河流、海岸既可以说是公物，也可以说是共用物。⁽²¹⁾

共用物和公物都属于万民法的范畴，人们可以自由利用。国家只在作为公共权力的管理者或受托者方面享有权力，当有人妨害自由利用时，政府或法院可以发出排除妨害的命令以保护共通利用权，也可以通过提起侵害诉讼对妨害人处以制裁。⁽²²⁾

最初的这种罗马公共信托观念影响了英国、西班牙、法国、荷兰及其各自的殖民地的法律。这样的公共信托观念首先在英国得到了发展。中世纪初期，英国的商业尚不发达，所有权制度还很不完善，公共所有与私人所有并无明确的划分。1066年，日耳曼王朝宣布国王保有包括海面以下所有土地的权利。随着通商的发展，对可航水域和沿岸土地的利用相应增加。由于国王享有的这种恣意、绝对的所有权限制了商业的进一步发展，因此，为保护水资源的利用和航行自由，需要有新的法律制度对国王的所有权加以限制。可以说，资源所有权的问题主要源自资源的公共用途受到干扰的背景。1569年，伊丽莎白女王再次收回统治权力，以缓解因占据大部分海岸的领主因妨害商人、渔民海岸利用自由所引发的矛盾。此时，英国法学家T.迪基斯提出了转让连接海面土地的方案，即转让之际，对于最高水位线以下的海岸，其所有权不再为沿岸庄园主所有，全部归国王所有。这就是著名的表面证据(prima facie)理论，它后来成为英国普通法的规则之一。

这个理论就是公共信托理论的雏形。1787年L·M.海勒著文对这一理论予以支持，提出国王享有对海岸的所有权、并且当私的转让与公共海岸的权利相对抗时，私的受让人的权利应当服从普通公众的权利;或者说，保护和维持公众的捕捞及航行地役权是国王的义务，国王在对海岸作为私有权予以转让时，应当服从公共权利，因而只能在国王的权利范围内实行转让。海勒的论文还指出，由于主权者对海岸、流水、野生动物等资源的管制，为保护这些资源的公共用途提供了最有效的方法，因此，公众必须允许主权者对这些资源的管制。另一方面，主权者作为公共福利的受托人，不能像拥有私有财产一样拥有这些资源，其对这些资源的处置不能脱离公共福利。作为受托人，国王享有对这些资源的所有权，有权清除航道里的障碍或对航道进行改善，以促进航运;而公众则保有为通行自由使用航道的权利以及捕捞权利。这个理论又被称为公共权利(jus publicum)理论。⁽²³⁾公共权利理论包含了性质不同的两个法原则:其一，海和海岸属于国王所有，国王既要服从于公共权利又负有管理的义务，国王也不能像一般人那样在转让海岸时妨害共通的利用;其二，国王虽可以自由转让作为私有财产的海岸，然而由于保留了公共的权利，所以受让人的私的权利(jus privatum)应当服从于公共的权利，特别是人们必要的地役权。

现有的关于罗马法和英国法的大量资料显示，表达公众使用某些资源之权利的公共信托理论起源于罗马法和英国法⁽²⁴⁾。它从罗马法发展到英国普通法，反映的不是公共权利的扩张，而是主权者权力的扩张。当然，这里有两点是比较明确的:一是某些利益，诸如航行与渔业，被认为属于公共利益而受到保护，因此，用于这些目的的财产与主权者可以将其授予给私人所有的一般公有财产(public property)是有区别的。二是尽管某些共有财产(common property)，如海岸、高速公路以及流水，其永久性用途是献给公众的，但是一直不明确公众是否有一种可执行的权利，可以用来阻止对这些利益的侵犯。尽管国家确实在保护这些公共用途，但是没有有效的证据证明可以从法律上主张公众的权利，以对抗侵犯公众利益的政府。⁽²⁵⁾

美国独立战争之后最初加入美国的十三个殖民地和州，基本上沿袭了有关国王拥有潮浸区的英国普通法律(当然有某些修正)。根据平等立足理论(Equal Footing Doctrine)之宪法原则，各州对潮浸区的所有权被扩大至所有新加入美国的州。每个州又在各自的主权能力范围内，根据社会需要，通过法律或者习惯，对源自英国普通法的公共权利进行了修改，以保护公共资源免于过度开发利用，从而形成各自的公共信托理论。根据长期以来建立的先例，单个的州都有权确定公共信托土地的边界，并在各州认为合适的时候，确认这些土地上的私人权利。在1894年的一个案中，美国联邦最高法院指出:“这里不存在普遍的和统一的有关这一主题的法律，但每个州可以根据自己的司法和政策的考虑，以它认为最有利公众的方式，处置在其边界内的潮浸区土地，保留对这些土地的控制，以及在那里授予私人或公司权利，而不管该私人或公司是否为毗连高地的所有者。”⁽²⁶⁾在该案中，法院以公共信托理论为基础确立了所有权人行使权利应当服从公共权利的原则。1988年美国联邦最高法院关于菲利浦石油公司诉密西西比州案的判决进一步强调:“州有权确定公共信托资源的边界以及在它们认为合适的时候认可这些土地中的私人权利。”⁽²⁷⁾也就是说，每个州都有能力确定公共信托理论的范围，以及受各州公共信托理论保护的不同的公共利益。

而与美国东部各州的公共信托理论起源于罗马法和英国普通法不同，佛罗里达州、路易斯安那州、德克萨斯州等州的公共信托理论则起源于西班牙和法国。西班牙和法国的法律包含了公共信托理论的一些要素，不过这两个国家的法律彼此之间以及与英国普通法之间存在着区别。例如，“西班牙的法律允许根据公共用途对私人所有权附条件，而法国的法律则禁止完整的私人河岸所有权的存在”⁽²⁸⁾。路易斯安那州法院对西班牙式的土地所有权作出的一致性裁决，指出这些土地的所有者保有其所有权，只不过必须服从于公众对这种财产的使用。

美国有关PTD的典型代表，则是加利福尼亚州的PTD。在加利福尼亚州的一些案件中，法院经由建立早期印第安人部落的西班牙法律和墨西哥法律发现了一种公共信托(即“西班牙和墨西哥”式的PTD)，而在另一些案件中，法院经由“英国式”的PTD将这些土地与公共信托结合在一起，就如联邦最高法院在伊利诺易斯中央铁路案所表明的一样③。

由上可见，在美国不同的州，PTD事实上有着不完全一样的起源。为了弥补成文法的局限性，“每个州都有各自的公共信托理论的版本，并且在诸如公共信托资源所许可的用途、何种资源应被披上公共信托保护的外衣、当违反信托时何种救济是有效的、克减(abridge)信托应满足什么条件、协调竞争性的公共利益应受到何种限制或约束等基本争议方面存在区别”⁽²⁹⁾。因此，在不同的州，公众对公共信托资源的权利也就因州的不同而不同。在梅因州和纽约州，对私有财产权保护的力度较大，采纳的是狭义上的公共信托。而在夏威夷以及其他一些州，对私有财产权的保护力度较弱，因而采纳的是广义上的公共信托。⁽³⁰⁾在明尼苏达州，公众进入可航水域的权利，不仅包括为商业目的使用水筏进行航行，也包括为日常生活目的使用，如划船、捕鸟、滑雪、游泳、家庭生活用水或农业目的用水，并扩张到了对环境的保护，但公民不能提起公共信托诉讼。⁽³¹⁾在伊利诺伊州，公众在公共信托资源中的利益则包括对自然风景以及娱乐价值的保护，且公众成员，至少是那些作为信托受益人的纳税人，还有权执行PTD以及具有执行PTD的原告资格。⁽³²⁾而在俄亥俄州，尽管对公共信托资源的公共使用权利和地理范围作出了广义解释，但并没有将公共权利扩张到对环境的保护，而且，该州的PTD也缺乏实现公共信托权利的原告资格⁽³³⁾。可以说，各州公共信托理论的发展水平反映了各州环境危机的状况，该理论的应用基本上可以说是动态的。在环境危机最为严重的加利福尼亚州，该理论的发展比较快，信托资源的公共用途得到了迅猛扩张，如一些可航水道的公共用途已扩张到有关娱乐的公共信托权利，以及与该资源特有的自然用途有关的现代用途。在裁决公众进入加利福尼亚潮浸区土地时，加利福尼亚州最高法院指出:“人们越来越认识到这些潮浸区土地的最重要的公共用途就是保存这些土地处于自然状态，因而它们可以被当作生态单位以供科学研究，当作开放空间，而且可以当作为鸟类和水生动物提供食物和栖息地的环境，并积极影响该地区的风景和气候。”⁽³⁴⁾但是，何为“自然状态”?以河流为例，应以什么时间点为界来估计河流的“自然状态”?要具有多大的水量才能保证“自然状态”的永久性?这是否指的是河流的最低流量?如果不是，它是随季节变化的标准吗?当确定这样的标准时，是否需要一个河流用途的备忘录?什么样的标准能够保证有关水资源用途分配的决定不是武断的?假如人们明白了这些问题，那么对水资源用途进行分配的指导性原则在哪?是否保证河流处于“自然状态”的用途就一定优先于其他用途，如居民饮用水供给、习惯或者传统用途、农业和水产养殖?如何判断农业(或水产养殖)与其他私人用途之间的区别?很明显，这些都是PTD不能回避的难题，这些问题的存在导致了PTD的模糊性，并成为部分学者反对PTD的理由所在。

虽然各州的公共信托理论在解释和应用上存在许多区别，且公共信托理论的支持者与反对者之间存在许多争议，但几乎所有的人都认为，在美国建立这一理论——现代公共信托理论的指导原理的开创性的判例，是美国最高法院1892年在伊利诺伊州中央铁路公司诉伊利诺伊州案(Illinois Central Railroad v.Illinois)的判决。这一判决涉及控制芝加哥市东部的密歇根湖湖岸的争论。四位争辩者，即伊利诺伊州中央铁路公司、芝加哥市、伊利诺伊州和美国政府，对这一资源的转让问题进行了辩驳。各方都有一个貌似合理的理论支持其主张，且各方都有理由担心他方获得开发湖案的优先权力。它们的争执始于1860年代末期，并导致了1869年伊利诺伊州立法机关对《湖岸法》的通过。该法不仅将湖岸的一部分授权伊利诺伊州中央铁路公司作为填土之用，而且将一千多英亩潮浸区土地作为建设芝加哥外侧港口之用。然而，就在4年之后，在众所周知的农民运动即民粹派成员暴动期间，许可被废止。由于这样或那样的原因，法律上的争议一直持续了下来，并导致了1892年的联邦最高法院的诉讼。在该案中，联邦最高法院确立了公共信托资源的转让必须服从的标准，即公共信托土地的出售必须是清晰和明确的，且必须服务于一个公共目的，没有实质损害到信托资源及其用途。⁽³⁵⁾在该案中，最高法院裁决该州通过把该港口控制权让渡给一个私人而放弃了保护水域供公众使用的责任。该案之所以被认为是第一个最重要的宣告公共信托理论基本原理的判例，有三个方面的原因:

一是该案直接支持了可航水域下方土地服从不可转让的观念。美国早期的判决和条约表明，可航水域已经打上了公众通行地役权(public easement of access)的烙印，以确保公众可以基于航行与捕鱼目的使用这些水域，因此，尽管政府可以转让可航水域下的土地，但是公共地役权是附在这种转让之上的。正是可航水域中的公共利益使得政府不得从事转让潮浸区土地之类的活动的观念，导致了PTD这一美国普通法先例中从来没有过的独特理论的诞生。

二是该案告诉人们，一些腐败的、过度短视的立法机关，完全可能以不给公众带来可辨认的利益损害的情况下，将一些无法用价值衡量的自然资源转让给一些小的、有势力的利益团体。另外，在当选官员行使处置某些类型的资源的权力时，人们普遍不信任他们。因此，如果人们要有效保护这些资源中的公共利益，就必须求助于某类可由司法强制实施的不可转让规则。

三是这个判决的多数意见中涉及了令PTD理论苦恼的模糊问题，如该理论所覆盖的资源有哪些，它是一个绝对的理论还是一个默认的可由立法机关修改的理论，该理论是否准许在政府间转让这些资源或者将这些资源转让给非营利性公司，谁具有执行这一理论的原告资格等。⁽³⁶⁾

在州一级，公共信托理论甚至已经被一些州编成法典或纳入宪法之中⁽³⁷⁾。例如，罗德岛宪法规定，全州人民“继续享有和自由行使捕鱼权、对海滨的特权以及此前根据本州宪章和习惯而享有的权利等一切权利”。该宪法规定的“对海滨的特权”包括“在海滨钓鱼、采集海藻、离开海滨去大海游泳以及沿海滨通过等”。⁽³⁸⁾马萨诸塞州还将公共信托原则编撰到法典之中，并在第91章授权环境保护部门根据由普通法所确立并编撰到1641—1647年殖民地法令和后来的成文法或马萨诸塞州判例法中的公共信托理论，保护潮浸区、大池塘和不受潮汐影响的河流中的公共利益。⁽³⁹⁾

从美国联邦最高法院的判例中，我们可以得出公共信托理论的基本含义是:国家为了全体人民的利益持有公共信托土地、水和资源，而公众则有权为了不同的公共用途和目的而充分使用它们。这一定义暗示了对私人使用这些水资源和土地所施加的限制，以及对国家转让这些资源中的利益的能力所施加的限制，尤其是当转让这种资源阻止了公众使用的时候。这种含义来自于公共信托土地和水资源中的权利的双重性质⁽⁴⁰⁾:一是公众有权为了诸如商业、航行、捕鱼、游泳以及相关活动的目的而使用和享受水资源和土地——即信托资源，这就是所谓的“公共物”(jus publicum);二是既然超过1/3的公共信托财产处于私有状态而非公众控制之下，则私人财产权也可以存在于这样的土地和水资源中，这就是所谓的“私物”(jus privatum)。⁽⁴¹⁾