财产权之限制

四、财产权之限制

以上这种从居住者(承租人)居住保障角度考虑的立法政策(正当事由制度)，一方面其正当性的基础来自于宪法上财产权限制的公共福利条款，另一方面其立法的精神是以宪法第25条生存权的理念为基础，是国家通过将提供公共住宅的负担转移到限制出租人所有权自由(解约自由)上，来实现社会弱者的居住权利，从而可见正当事由制度背后的生存权与财产权在理论上具有密切的关系，这也是现代国家公法学面对福利国家背景的重要课题。下文首先就财产权与生存权的关联性展开讨论，并在其后具体论述正当事由制度背后的财产权限制的公共福利条款的重要性，以及正当事由制度是否符合日本宪法财产权限制条款的要求。

(一)财产权与生存权的关联性

众所周知，1789年的法国的《权利宣言》宣示了所有权是神圣不可侵犯的权利，而一个世纪之后的魏玛宪法第153条第3款中则明确规定:“所有权伴随着义务”，所有权的“行使，同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭，否定了财产权的神圣性、绝对性。

近代初期，财产权是使用、收益、处分财产的权利，在资本主义发展初期是完全排他性的权利，财产权不受侵犯、职业选择的自由以及其他经济活动的自由受到保障，个人依靠各自的劳动维持自己的生活，在确保自由的基础上，保障个人“追求幸福的权利”。然而到了近代资本主义自由竞争产生大量社会问题的时代，财产权利己性的一面产生了一系列社会弊病，这种经济和产业的构造不得不进行修正，仍然仅持有个人主义、自由主义的解决方式的话，个人的具体生存可能无法确保，在对这种社会制度反思的结果上诞生了社会国家。社会国家在维持资本主义自由竞争体系的基础上对自由权的体系进行了修正，确认了以财产权为代表的经济自由权利应在公共福利的前提下，服从一定的限制。

与此同时，社会权得到普遍提倡和承认，并对近代“自由”有效性确认上进行现代的补正和调整。⁽¹⁷⁾尽管日本学界的大多数学者将社会权保障的条款一律指向宪法第25条生存权条款，然而不可否认的是，从实定法的保障方式来看，宪法第25条生存权条款并不是唯一的选择，而从社会权的产生原因和实质内涵来看，日本宪法结构中的社会权保障应该还包括经济自由限制的层面。著名的宪法学者鹈饲信成就提出，社会权中还包含经济自由权的社会权。他认为，自由权区别于生存权，不在于权利之法律构造形式上的不同，而在于权利之法律构造实质上的不同，即与目的相联结的构造的不同，自由权是以平等的个人的存在为前提，以保障其自由的活动为目的，生存权是以个人和个人之间存在社会地位的不同为前提，对过强的个人的自由权加以一定限制，同时对较弱的个人，不仅保障其单纯的自由，并且为了保障其生存，由国家给予一定的保护。因此他认为社会权的内容在日本宪法第25到第28条“社会的基本权”之外，还要加上第22条以及第29条“经济的基本权”。即经济自由权依生存权的要求被废弃或依新的社会的要求加以一定的制约，从而作为社会性的权利存在。⁽¹⁸⁾鹈饲信成就提出以生存权为基础，动态地把握“从自由权到生存权”社会权的构造，同时承认生存权制约经济自由权这一法理的效力。之后小林直树继承鹈饲信成的学说，指出由“经济自由权”和“生存权的基本权”构成“社会经济的基本权”，他认为经济自由⁽¹⁹⁾在公共福利的名义之下或者说通过对生存权价值的确认，受到大幅度的限制，应该在历史的线索中，将生存权与其他权利相互对应地去考察。⁽²⁰⁾

可见作为经济自由重要内容的财产权，在公共福利要求下，其内容受到制约。而财产权与社会权一起构成了现代立宪国家经济社会权的总体框架。从某种意义上来说，对财产权、经济自由的一定限制是社会法治国家理念实现的重要组成部分。其实在日本之外的先进资本主义各国都经历以公共福利为理由对财产权进行限制的历史过程，即使在奉自由主义经济理念至上的美国，尽管其宪法明文上没有财产权保障的规定，但间接地通过第5条修正案中的征用条款以及宪法第1条第10节第1款中的契约条款得以保障。而尤其第5条修正案中的正当程序条款，自本世纪罗斯福的新政时代以后，经济上的实体性正当程序理论走向崩溃，传统的那种对财产权的自然法思想的理解也相应渐趋式微。⁽²¹⁾

具体到房屋租赁法上的正当事由制度，正如广渡清吾所指出的那样，对于国家为消除社会阶层的不平等对房屋租赁法的介入，其形态是通过修正房屋租赁契约当事人之间实体的权利义务关系，变更其法的地位的方法。这种方法，并不是由国家负担直接的义务，而是间接地调整社会问题。“要求居住的权利”其权利性在日本学界还没有成熟地展开，但通过房屋租赁法对出租人不动产所有权进行制约是国家履行使全体国民实现“要求居住的权利”课题的一种方式，可以理解为是宪法第29条第2款规定要符合“公共福利”的“财产权的内容”。⁽²²⁾

(二)财产权限制条款的适合性

上文所论述的房屋租赁法上的正当事由制度，正是与宪法上财产权的限制条款相结合，在该限制合宪性的框架内，承租人主张承租权继续的权利才得到宪法上的保障。

那么，如何判断正当事由制度是否符合日本宪法第29条财产权的限制条款呢?首先来看日本判例和学说上关于法律限制财产权是否符合财产权限制条款的审查基准。

日本宪法第29条第2款规定“财产权的内容，由法律规定之，以适合于公共福利”。明确了第1款所保障财产权的内容可以由法律加以一般性制约。通说认为这里所称的“公共福利”，⁽²³⁾不只是意味着以各个人权利的公平保障为目标的自由国家性质的公共福利，同时也意味着以确保每个人合乎人性尊严地生存为目标的社会国家性质的公共福利。换言之，财产权除了服从内在的制约以外，还必须服从积极目的的规制(政策性的规制)，使之与社会公平互相协调。⁽²⁴⁾

那么如何认定法律上对财产权限制的规定符合宪法财产权限制的要求呢?判例上主要通过区分消极和积极目的规制来适用不同的审查基准。一般认为消极目的的规制主要指的是以维护社会公共安全和秩序为目的的规制，而积极目的的规制则指的是福利国家理想下社会经济政策上的积极规制，例如包括反垄断法上的对私的独占的排出、农地法上为了保护耕种者进行的规制、城市规划法上土地利用规制、文化财保护法上为了保护文化财进行的规制、自然环境保护法、自然公园法上为了保护自然环境进行的规制等。通说认为，对消极目的的规制立法适用“必要最小限度原则”，对积极目的的规制立法适用“明白性原则”进行审查。⁽²⁵⁾而对此持批判意见的学者认为，实际上很多规制既是积极的又是消极的，对这种复合的规制立法的审查，就要以消极规制的严格的方法为基础，再对积极目的的程度加以吟味，进行具体的判断。例如对于财产权有代表性的土地所有权，以前只是服从相邻关系或者警察的规制，不承认超越以上内容的限制。但近年来，从社会国家公共福利的观点出发，对土地进行广泛规制的要求不断增长。⁽²⁶⁾

判例上著名的案件就是共有林分割案件，最高法院在该案件中判定《森林法》第186条(规定“虽有民法第256条第1款之规定，森林的共有人不得请求分割其共有的森林。但依据各共有人所持份额的价格，过其半数而请求分割的，则不在此限”)违宪(最高法院大法庭1987年4月22日判决，民集41卷3号408页)，最高法院虽然认为上述第168条的立法目的，在于“通过防止森林的细分化，以谋求森林经营之安定……以资促进国民经济之发展”这种一看上去即可谓属于积极目的的规制，但却采用了与有关选择职业自由的药店距离案件判决几乎相同的手法，严格地审查了规制手段的必要性和合理性。芦部信喜认为，该判决之所以采用了“严格的合理性”基准，如果考虑到森林法第186条的沿革和实质(该条是沿承1907年［明治40年］制定的森林法的意旨，于1951年［昭和26年］所制定的，从中无法可透见福利国家之理念)，则很难说是属于之前判例所主张的纯粹的积极目的之规制，可以说具有了很强的消极目的规制的要素。⁽²⁷⁾判决中也提出在财产权的规制中，从“促进社会公共的便利、保护经济弱者等社会性政策以及经济政策上的积极的东西”，“到为保障社会生活的安全，维持其秩序等消极的东西，含有不同的内容”。

进而，针对为什么消极目的的规制和积极目的的规制要适用不同程度的审查基准，学者们也提出批判的意见。长谷部恭男就指出，对于经济活动规制立法的不违宪审查基准，一般认为根据立法目的不同，审查基准有所不同，但区分目的其实并不容易。他认为消极规制更应严格审查是建立在认为国会诚实地实现了公益这一认识上，但如果对“民主的政治过程”抱有不同想法的话，违宪审查的基准、程度一定不同。可见他主张从政治过程出发去看违宪审查基准，即如果政治过程能够实现多元利益的竞争和利害的调整，则法院不应踏入审查。否则，则要加以讨论。⁽²⁸⁾

根据上述对财产权限制立法是否违宪的判断框架，在房屋租赁法上第1条之2的正当事由规定时，首先要解决的问题就是，正当事由的限制是属于消极目的的限制还是积极目的的限制;抑或不适用目的区分的框架来进行判断，而应根据案件具体的情况怎样进行判断(由于未出现相关的判例，这里只是从理论上进行分析)。

首先来看目的的区分，从共有森林案的判决中可以看出尽管目的区分论受到很大的挑战，但该理论在适用审查基准时具有相当的有用性。然而“正当事由”的规定是积极目的的规制还是消极目的的规制?抑或同时包含这两方面的效果?正如上文对不同时期正当事由制度与房屋承租权保障的历史分析那样，正当事由制度在从战时设立开始，在不同历史时期，制度的目的显然并不完全相同，并且学说和判例中对该制度的目的也意见纷呈。

学说上提出的制度的目的大致从历史阶段来分，包括以下的方面:⁽²⁹⁾

战时的目的主要有:(1)抑制租金上涨、抑制劳动力的流动、维持低工资的军需劳动力(促进军需的供给)、缓和租赁住宅的供给不足、防止滞纳房租和木制建筑的危险等;(2)促进半封建房屋租赁关系的解体;(3)保障国民社会性的住宅权利。

战后出现的新的目的主要有:(1)战后初期，利益比较原则的确立，对住宅这一财物进行分配，保障社会性住宅权利;(2)之后，与腾退费相结合，对开发利益进行还原;(3)保障国民的社会性住宅权利。

上述的立法目的中，战时服务于军需和独占资本主义的立法目的在战后已经不存在，抑制租金上涨、维持稳定的劳动力等立法目的仍然存在，各个目的在不同时期也是交错相互存在的。虽然不能否定上述这些目的本身也包含消极的目的，例如抑制租金上涨、防止滞纳房租的社会问题、不能不说包含有消极维持社会安全和秩序的考虑，但是在这些目的中，保障租赁住宅社会性供给、保障军需供给、开发利益还原等目的显然可以归入国家建立在福利国家思想下，作为积极的社会经济政策的立法目的。因此根据日本判例和学说的通说，法院对于正当事由的审查应适用“明白性基准”，除非立法存在明显的逸脱、滥用裁量权的情况存在，否则立法机关拥有裁量的自由。

但是，也要注意，严格地区分立法目的的消极和积极，来适用审查基准是僵化的，而应更灵活地在具体案件中，根据被保护财产的性质、限制财产自由的必要性、立法的民主程度、立法目的与手段的适合性，来分别适用适当的审查基准。