财团法人与法人本质学说

三、财团法人与法人本质学说

与外国学者关于法人本质问题上的激烈争议不同，大陆民法学者除了前面提及的少数学者持有不同意见以外，大部分学者都认同法人实在说，特别是其中的组织体说。其理由归纳起来主要有三种:第一，法人确实是一种自然人之外的社会存在，否认法人作为一种社会组织的客观存在、否认法人的团体意思是一种事实上的认知错误。第二，我国《民法通则》第36条的规定明确了“法人是……组织”。第三，法人拟制说与法人实在说导致了法人的若干具体制度上的截然相反的态度，法人实在说决定的制度选择比法人拟制说决定的制度选择更加具有合理性。

理论学说总是根源于一定的生活实践的，或者说是具有一定的理论模型的，理论的合理性也必须要在其所根源的模型上得到验证。作为我国民法学界法人本质问题通说的法人实在说之所以能够长期占据通说地位，除了上述三个方面的理由外，更加重要但却往往被忽视的原因是:法人实在说中的组织体说对于说明我国《民法通则》规定的法人类型特别是社会现实生活中常见的法人类型，是适用的、是够用的。具体而言，学者们在探讨或者解释说明法人本质的组织体说时，往往以社团法人特别是公司作为模型来验证这一理论的合理性。但是从逻辑上而言，这种论证并不充分。如果考虑到其他的法人类型例如财团法人，这种以社团法人为模型而构建起来的理论是否适用并够用呢?

法人实在说应用于财团法人面临的第一个问题就是如何来说明财团法人的团体意思。社团法人有社员，可以形成独立于每一个社员的团体意思;但是财团法人没有社团法人一样的社员，其以财产为基础，财团法人的董事会(理事会)必须在捐助章程规定的目的范围之内使用捐助财产及其收益，不管财团法人有没有独立的意思，至少是没有如同社团法人一样的团体意思的，那么法人实在说如何说明财团法人的主体性呢?

我认为，关于法人本质的三种学说之所以各有优缺点但又谁也说服不了谁，除了学者们所秉持的哲学观念不同的原因之外，一个更加直接的原因是学者们在构建有关的法人本质理论时，所考察、依据的现实模型并不相同。正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言:“所有这三种理论都起因于一个作为法人原型的确定形象:假设理论(指法人拟制说——笔者注)以个人、现实的团体性理论(指法人实在说——笔者注)以私法社团和公法组织、目的能力理论(指法人否认说中的目的财产说——笔者注)以私法基金会和公法机构为出发点;而且这三种理论都试图使自己与其他法人的类型相适应。”⁽¹¹⁾财团法人一般又被称为“目的财产”，即服务于特定目的(捐助人确定的目的)的一笔财产。目的财产说用来说明财团法人的本质似乎更加具有说服力。⁽¹²⁾

法人实在说确实具有局限性，其不仅不能用来说明财团法人制度，连社团法人中新出现的类型都无法适用。一人公司属于新近出现的一种社会存在，其出资人仅有一人，唯一股东的意思就是公司的意思，如何说明其存在独立于每一个组成成员的团体意思?这一个例子进一步说明了法人本质学说均是以特定类型的现实模型来构建的，一旦其拟适用的对象超出了预设的模型，就变得没有价值了。

在此意义上，囿于法人类型众多，且随着社会的发展而有继续发展新的类型的可能性，关于法人本质的理论抽象或许确实如某些学者所主张的一样，是一个不可能完成的任务。但是从民事主体制度的历史演进来看，无论何种类型的民事主体，在承认其客观实在性的前提之下，我们还必须承认其主体资格的取得均是源于法律的规定。自然人如此，法人亦如此。罗马法的知识告诉我们，自然人也并非当然能够成为民事主体，奴隶只能属于客体。在已经消灭奴隶制数千年的近现代，在自然人或者“人”成为主体的观念根深蒂固、理所当然之后，这一点很容易被人们所忽视。反面的例子也不是没有，根据我国现行的民事基本法——《民法通则》中关于民事主体制度的规定，合伙或者企业法人的分支机构虽然属于社会的客观存在，但是其不属于我国民法所认可的民事主体，不是法人。但是由于《合同法》承认法人之外的其他组织也可以成为合同的主体，因此合伙或者企业法人的分支机构可以成为合同法上的主体。如果法人的本质问题只需要回答法人是如何成为民事主体的，那么这一问题还是可以找到一个统一的答案——法律的规定。但是，如果法人的本质问题还需要回答为什么法律要赋予这些个人或者组织以主体资格，那么将不会有一个统一的答案，每一种社会组织被赋予法律人格的原因或许并不相同。

对于社团法人而言，特别是作为典型模型的公司，赋予投资者有限责任的利益，就必须赋予组织体独立人格⁽¹³⁾。因为投资者的有限责任意味着法人的独立责任，如果法人没有独立人格，就不可能独立承担责任。这一点对一人公司也是适用的，为了鼓励投资，为了让一人公司的唯一投资人享受有限责任的利益从而控制投资的风险，法律可以抛开一切理论上的掣肘而近乎一意孤行地做出相应规定。但是，对于财团法人而言，财团捐助人的有限责任或许并不是财团人格独立的肇因，或者说至少不是最主要的原因。在很多情况下，捐助行为是一种死因行为，捐助设立财团的行为是在捐助人死亡之后开始的，因此捐助人根本不需要考虑承担有限责任或者无限责任的问题。实现财团法人的制度价值需要确保财团财产的安全性，而为了实现财团财产的安全性就必须要保证财团财产的独立性，在财团法人的制度设计上，财团财产不归属于任何人而是被创造性地归属于财团自身，以此来实现财团财产的独立，并进而在法律上保证财团财产的安全。在这样的考虑下，财团法人必须保持人格独立，成为独立的民事主体。因此对于财团法人而言，是基于财产独立而非责任独立的考虑导致了财团法人的人格独立。也就是说，社团法人和财团法人被法律赋予独立人格的原因或者说动机并不相同。

当然，有了以上的认识并不妨碍民法学者去进一步思考下面这样一个问题:法律的规定是否还需要理论上的自圆其说而使这种技术处理获得正当性、合理性甚至于科学性?如果需要的话，我国学者们对法人团体意思或者说独立意思的说明以及从法人拟制说和法人实在说所引申出的具体制度上的歧义还是绕不开的问题。事实上，多年来多数民法学者一直都是这样实践的。不过在笔者看来，这种实践并不总是十分的彻底和成功，甚至在多数情形下是不彻底和不成功的。具体分析如下:

第一，虽然法人实在说能够较好地说明有关社团法人的主体性问题，但是法人实在说立论基础的“团体意思”理论并没有阐述清楚该意思是如何产生的。在关于法人机关的论述中，一般认为法人机关包括权力机关、执行机关和监督机关，那么法人的“团体意思”是由哪一个机关形成的?又是由哪一个机关表达于外部的呢?鲜见详细的论证说明。在关于法人机关的论述中，一般都是从治理结构而非团体意思的角度来进行探讨的。

第二，虽然在法人机关与法人的关系问题上代理说和代表说一直被强调属于两种不同的制度，但是根据我国现行法律的规定，代理和代表究竟有哪些现实性区别?各国民法都规定了较为完备的代理制度，但是一般都没有明确系统规定代表制度，通常有关代表的法律关系是准用(或者类推适用)民法关于代理之规定。⁽¹⁴⁾此外，从相关论述来看，法人实在说与代表说之间的关联性还基本值得肯定，但是法人拟制说与代理说之间的关联性则实在值得怀疑。从法人拟制说中如何推导出法人机关与法人之间是两个相互独立的主体，并分别成为代理人与被代理人，颇令人费解。

第三，在法人侵权责任问题上，由法人拟制说和法人实在说所引申出的责任性质上的区别确实在一定程度上得到了贯彻。我国有研究侵权责任法的权威学者认为，从法人拟制说只能推导出法人的侵权责任在性质上属于他人责任或者说代偿责任的结论，而从法人实在说推导出的是自己责任的结论。“《德国民法典》对法人的本质采‘法人拟制说’……法人在其拟制的人格下对机构及其工作人员所为的行为之后果承担责任包括对其致人损害的后果承担责任，可以解释为‘对他人的加害行为’造成损害所应承担的责任。”“我国的情况与此相反，《民法通则》在法人本质学说上采用了法人实在说之组织体说……我国的法人机关或工作人员以其法人名义对外进行活动造成他人损害的，被认为是法人自己的加害行为，由法人承担责任，而不是任何意义上的‘转承责任’或‘替代责任’。”⁽¹⁵⁾该学者进一步认为，《民法通则》第43条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条均体现了这一趣旨。⁽¹⁶⁾

从上述观点来看，我们可以认为在侵权责任法理论领域，以法人拟制说为基础的转承责任和以法人实在说为基础的自己责任的区别是清楚明确的。但是此种区分是否在立法和司法实践中真的得到了贯彻呢?笔者之所以有此一问，完全是因为我国民法理论和司法实践中对于何谓法人的行为问题上素来存有巨大争议。目前法人在何种情形下为其法定代表人和其他工作人员的行为承担责任主要有三种观点，而且这三种不同观点都是源于特定的相关法律规定:1.经营活动说。如《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”2.名义说。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”3.执行职务说。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。”⁽¹⁷⁾这一表述继续出现在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，其第8条第一款规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照《民法通则》第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”笔者认为，上述法律和司法解释中出现的三种不同表述，即经营活动说、名义说、执行职务说之间究竟有没有区别、有多大的区别是存在解释的余地的，目前也还存在一定的争议。而且《民法通则》第43条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条明显应主要是关于法人违约责任的规定，而执行职务说所依据的司法解释主要是关于侵权责任的规定。真正的问题在于，如何从上述法律和司法解释中解读出法人的直接责任而非转承责任?特别是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第一款将法人和其他组织的责任与同一司法解释第9条的雇主责任做了区分，但是在该条款中规定“依照《民法通则》第一百二十一条的规定”来承担责任:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。而许多学者认为国家赔偿责任在性质上属于替代责任。⁽¹⁸⁾此外，替代责任在具体规则上与自己责任究竟有没有区别呢?学者一般认为监护人责任、雇主责任、饲养的动物致害责任均属较为典型的替代责任，但是从相关条文表述来看，替代责任并不必然意味着责任人在向受害人承担责任后，可以向致害人(物)追偿，或者说典型的替代责任的法律规定与自己责任的法律规定在表述上没有明显区别。

让我们再来看一下《德国民法典》的相关规定。《德国民法典》被认为是采纳法人拟制说的代表，这一点在《德国民法典》第26条关于董事会(法人机关)是社团法定代表人的规定中体现得十分的明显。⁽¹⁹⁾此种观点是否合理暂且不论，但是导致笔者产生了三个疑问:首先，从逻辑上说，究竟是从“法人拟制说”引申出“代表说”呢，还是从“代表说”推导出“法人拟制说”?其次，《德国民法典》第31条规定:“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限之内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到损害时，社团应负赔偿责任。”这一关于法人转承责任的规定与我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，其第8条第一款的规定(关于自己责任的规定)究竟有什么不同?最后，《德国民法典》第26条在适用对象上仅仅是关于社团法人的规定，不适用于财团法人;《德国民法典》在关于财团法人的规定中没有涉及财团法人的机关与财团法人的代表或者代理关系，也没有财团法人为其机关或雇员的致人损害的行为承担转承责任的规定。为什么明明是关于社团法人的规定被我国学者无端地放大到适用于全体法人?答案只有一个，在许多学者的习惯性思维中，社团法人就代表了法人，法人仅仅只是社团法人。

基于以上的论述，学者从法人本质的区别引申出法人责任性质的分歧，逻辑上似乎并不十分的严谨，理由也不够充分;而且这种责任性质上的区分的意义也很让人怀疑。

第四，在法人是否享有人格权问题上，有肯定和否定两种截然对立的观点。由法人拟制说与法人实在说导出的此种区别如果成立，则确实构成在具体制度上的一个重大歧异。肯定说认为，法人也有人格权，只是因为法人与自然人虽同为民事主体但毕竟有所不同，因而具体可以享有哪些人格权相应的也不一样，例如自然人能够享有的生命权、健康权、身体权、隐私权、肖像权等人格权法人不能享有，法人的人格权主要包括法人的名称权、商誉权、信用权等。⁽²⁰⁾还有学者认为，赋予法人人格权，本身不是目的，而是为了加强对于自然人的保护，即“对于保护自然人的人格具有工具性和价值，法人享有人格权属于立法技术上的手段，能够保护组成法人的自然人以团体的形态而表现出的人格性的利益”⁽²¹⁾。目前肯定说居于通说地位。否定说认为，人格权是指作为民事主体的自然人对自身享有的权利，始于出生，终于死亡。⁽²²⁾“所谓法人，不过是私法上之人格化的资本。法人人格离开民事财产活动领域，即毫无意义。为此，法人根本不可能享有与自然人人格权性质相同的所谓‘人格权’。基于法人之主体资格而产生的名称权、名誉权等，本质上只能是财产权:法人的名称权应为无形财产权，此为有关工业产权保护之国际公约所明定;法人的名誉权应为法人的商业信用权，同样应置于无形财产权的范围。”⁽²³⁾“作为纯粹法律技术构造的产物，法人的权利能力仅仅是不具伦理价值的私法上的主体资格，与承载从自然法到宪法直至私法变迁中一脉相承的伦理价值的自然人的权利能力已经相去甚远。故而，人格权仅限于自然人，而与法人无关。通常意义上的‘法人人格权’，不过是因在私法层面上自然人和法人权利能力通用而造成的对人格权的一种误读。”⁽²⁴⁾“关于法人是否享有以及享有哪些人格权的问题讨论，限于学者的学术理论范畴。到目前为止，仍无一个代表性国家的民法典明确规定法人享有人格权。此事实足以警醒我们去思考，于民法典中积极规定法人享有诸多人格权类型且进而要求人格权独立成篇(原文中如此，应为编——笔者注)，是否真的理所当然，是否真的更彰显民法的人文关怀?”⁽²⁵⁾从上述肯定说和否定说各自所持的理由来看，两种学说辩论的焦点或者立论依据并非法人拟制说与法人实在说的区别，而是从伦理性角度，围绕法人究竟是目的还是手段、是否具有伦理性来展开论战的。其实，肯定说也承认自然人和法人在伦理性上的差异，只是结论不一样罢了:肯定说认为自然人和法人在伦理性上的差异并不导致法人不得享有人格权，而只是在人格权的类型上与自然人有所不同;否定说也承认法人可以享有基于其主体资格产生的名称权、名誉权，只不过认为这些权利不属于人格权而是属于财产权。

肯定说的另一个重要的立论依据是通过赋予法人人格权对法人团体人格利益的保护。也就是说，法人存在一种独立于法人成员个人人格利益的团体人格利益。可问题在于，这种超越法人成员个人人格利益的团体人格利益真的存在吗?就目前《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”该项规定一方面似乎间接肯定了法人和其他组织也可以享有人格权，但是同时又明确规定法人不得主张精神损害赔偿，或者说法人没有精神损害。既然如此，那么法人的伦理性、目的性以及法人的团体人格利益是否存在就存在很大的疑问。另一方面，法人的这种团体人格利益，与前面已经探讨的所谓法人的团体意思一样，即使确实存在，至少也不适用于财团法人，因为财团法人根本没有组成成员，又怎么会有超越成员利益的团体人格利益呢?这也进一步印证了本书前面已经提及的一个观念:现行法人制度以及相关理论探讨都是以社团法人为原型来进行的，其不能适用于财团法人制度。我国将来如果要构建包含财团法人制度在内的法人体系，就必须将我们现有的关于法人的基本理论改称为社团法人的基本理论，再重新构建有关财团法人的基本理论。至于是否能够同时构建适用于社团法人和财团法人的法人本质理论，或许真如龙卫球教授所言，“一切社会学或者哲学领域的重大课题，一般都是没有答案的，讨论的意义不过是追求知识的进步……有关法人主体性质的讨论，真的是不可解决的吗?从这个问题的学术属性而言，基本上可以这样断定。”⁽²⁶⁾

【注释】

(1)参见王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第378页。

(2)【德】拉德布鲁赫:《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第133页。

(3)史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第139页。

(4)参见蒋学跃:《法人制度法理研究》，法律出版社2007年版，第225～227页。

(5)参见刘心稳主编:《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第132页。

(6)张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第175页注一。

(7)江平、龙卫球:《法人本质及其基本构造研究——为拟制说辩护》，载《中国法学》1998年第3期;蒋学跃:《法人制度法理研究》，法律出版社2007年版，第237页。

(8)王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第382页。

(9)【德】迪特尔·梅迪库斯著:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第823页;李永军:《民法总论》，法律出版社2006年版，第304页。

(10)【日】山本敬三著:《民法讲义》(I)，解亘译，北京大学出版社2004年版，第309～310页。

(11)【德】拉德布鲁赫:《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第135页。

(12)需要说明的是，“目的财产说”是否应该归入“法人否认说”中是值得探讨的。虽然多数学者不假思索地把目的财产说归入法人否认说，但也有学者持否定意见。笔者认为这一问题确实值得商榷。参见李永军:《民法总论》，法律出版社2006年版，第304页。

(13)目前有学者认为法人独立责任与法人人格独立并没有必然的关系，非法人组织不承担独立责任但是也可以成为主体。参见虞政平:《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期。笔者认为，法人人格独立确实不必然意味着法人责任独立或者股东有限责任，但是反过来说，如果要保障股东有限责任，就必须实现法人的人格独立。

(14)我国台湾地区“最高法院”1985年“台上字二○一四号判例”认为:“代理与代表故不同，惟关于公司机关之代表行为，解释上可准用关于代理之规定，故无权代表公司所为之法律行为，若经公司承认即对于公司发生法律效力。”林城二教授认为本判决将类推适用误为准用，因为按照通说，准用必须法律有明文规定，而类推适用是在法律有漏洞时采用。参见林城二:《董事代表权之限制》，载杨与龄主编:《民法总则实例问题分析》，清华大学出版社2004年版，第76～77页。

(15)张新宝:《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第79页。

(16)参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第79页。

(17)马俊驹、余延满:《民法原论》(第二版)，法律出版社2005年版，第127～128页。

(18)杨立新教授认为替代责任有广义和狭义之分，广义的替代责任概括了所有的特殊侵权责任，狭义的替代责任分为国家机关及其工作人员致人损害、用人者责任和监护人责任三种。此种观点在王利明教授负责起草的“民法典草案建议稿”侵权行为法部分中得到了体现，其第三章专章规定“替代责任”。参见王利明主持:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第95～100页。

(19)王利明主编:《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第77页。

(20)马俊驹、余延满:《试论法人人格权及其民法保护》，载《法制与社会发展》1995年第4期;王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第40～42页;杨立新:《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第85页;张新宝:《人格权法的内部体系》，载《法学论坛》2003年第6期;吴锋、杜晓智:《法人人格权研究》，载《北京科技大学学报》(社会科学版)2001年第3期;陈雄、张锐:《论法人人格权及其精神损害赔偿》，载《理论月刊》2004年第4期;邓海峰:《法人制度与民法人格权编的体系构建》，载《现代法学》2003年第3期。由于此种观点系目前的较为有力的观点，因而一般的民法教科书均持此种观点，兹不一一予以列举。以上所列为专文赞成法人享有人格权的观点。

(21)薛军:《法人人格权的基本理论问题探析》，载《法律科学》2004年第1期。

(22)粱慧星:《人格权:与生俱来的权利》，载《工人日报》2003年2月8日。

(23)尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

(24)石毅:《浅论人格权的起源——兼谈人格权在民法典中的地位》，载《人民法院报》2005年7月16日。

(25)郑永宽:《人格权的价值与体系研究》，知识产权出版社2008年版，第94页。

(26)龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第330页。