《协定》的基本原则

第二节　《TRIPs协定》的基本原则

《TRIPs协定》除引言外共分七大部分。第一部分是总则与基本原则，内容涉及成员义务的性质与范围、各知识产权公约、国民待遇与最惠国待遇、权利穷竭、协定的原则与目标等内容，共8个条款。第二部分是有关知识产权的效力、范围及利用的标准，即知识产权保护的最低实体标准，内容涉及版权及有关权利、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、未披露信息的保护以及协议许可中对竞争行为的控制等，共32个条款。第三部分是有关知识产权执法的规定，内容涉及成员方的一般性义务、知识产权保护的民事与行政程序及救济、临时措施、有关边境措施的专门要求以及刑事程序，共21个条款。第四部分涉及有关知识产权的获得与维持及有关当事人之间的程序，即第62条的规定。《TRIPs协定》规定，成员可以要求按照合理的程序和手续获得和维持协定所规定的知识产权，但有关这些程序和手续的规定应与协定的规定相一致。第五部分是争端的防止与解决。主要包括第63条透明度以及第64条争端解决。《TRIPs协定》规定成员应建立公开的知识产权保护制度以维护知识产权保护的透明度，预防侵犯知识产权行为的发生。就知识产权纠纷的解决，协定规定GATT第22条和第23条的规定以及成员之间达成的DSU都应适用于与该协定内容有关的协商或纠纷的解决。但GATT1994第22条和第23条关于非违反之诉的规定不适用于WTO成立起五年内发生的纠纷的解决。在上述期限内，知识产权理事会应审查根据协定第23条所规定的范围和形式提出的申诉，并将有关意见提交部长级会议批准。部长级会议关于对此类意见的批准或延长上述所述期限的决定应经全体同意。批准后的意见应对所有成员有效，无须再经确认程序。知识产权领域的非违反之诉问题目前仍然悬而未决。^[10]第六部分是过渡安排，主要包括过渡时间、对最不发达国家成员的照顾及技术合作等3个条款。第七部分是机构安排与最后条款，包括从第68条到第73条共6个条款。本节阐述《TRIPs协定》的基本原则。

一、维护公共利益原则

尽管《TRIPs协定》以知识产权保护为核心，但作为私权^[11]的知识产权保护要受到公共利益的影响以及限制，公共利益作为一项原则体现在《TRIPs协定》的具体条文及其发展过程中。

由于《TRIPs协定》是在发达国家提升知识产权保护的需求和发展中国家对这种提升的强烈抵触中达成妥协的结果，其在对知识产权人的垄断权进行保护的同时，也并没有忽略对平衡机制的构建，以至于几乎每一项权利保护后面都附加了对这种权利的限制性条款，包括对保护客体的限制、对保护期的限制、对保护例外的规定等。^[12]这些都是以《巴黎公约》和《伯尔尼公约》为核心的旧知识产权国际保护标准所不具备的。WTO各成员通过对《TRIPs协定》作出这种安排，以期实现对公共利益有重大影响的客体不能进行垄断，在一定情况下为公共利益的要求在一定范围内暂时不给予垄断保护的目的。同时，《TRIPs协定》也遵循了知识产权法的一贯做法，对各种权利都不给予永久保护，使其在保护期届满后进入公有领域为公众所自由利用。这些制度设计，初步达到了平衡知识产权人利益与社会利益的效果。

更为重要的是，《TRIPs协定》不仅仅在具体的制度中体现了公共利益原则，其理念上更是如此。《TRIPs协定》开篇便在条文中直接明确了知识产权的保护和执法应当有在一定程度上“以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”^[13]的目标，并将“采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益”^[14]作为其一项重要原则。这些对目标和原则的规定要求我们在适用《TRIPs协定》时必须将保护公共利益作为一项重要的宗旨来看待，在进行具体的制度构建及权利义务安排时，不能背离为公共利益服务的目的。同时，这种目的及原则条款的存在，使我们在解释其条文时，应当“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释”，^[15]“即使一些为了公共利益采取的措施可能与《TRIPs协定》的规定在字面上不尽一致，但也应当考虑其与该协议总体上的一致性，特别是根据前言和第7条(《TRIPs协定》的目标)的规定，尤其是与公共政策目标以及促进社会经济福利的关系”，进行有利于公共利益的解释。

这一点在2001年11月卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长会议上通过的《TRIPs协议与公共健康多哈宣言》(以下简称《多哈宣言》)中得到进一步证明。《多哈宣言》指出:“《TRIPs协定》不能，也不应该妨碍各成员采取措施以保护公共健康。因而，在重申我们对TRIPs的承诺的同时，我们确认该协定能够而且应当在解释和执行方面支持WTO成员保护公共健康的权利，特别是各成员取得药品的权利。基于这种目的，我们再次确认WTO成员有充分使用《TRIPs协定》中为此目的提供的灵活性条款的权利。”^[16]该宣言在确认WTO成员在处理公共健康问题上的主权并未因对《TRIPs协定》的承诺而丧失的同时，再一次明确了各国拥有基于公共健康这一重要公共利益的考虑，依据对《TRIPs协定》的合理解释来采取相应措施的权力。

虽然部长级会议是WTO的最高权力机构，但解释多边贸易协议的规则却是WTO总理事会的职能。因此，“由部长级会议作出的《多哈宣言》只是一个没有法律约束力的关于《TRIPs协定》目的和相关承诺的声明，只能构成在《维也纳条约法公约》第31条第3款a项中规定的嗣后解释及国际惯例的证据”。^[17]但是，由于条约解释在WTO规则适用及争端解决方面占有极其重要的地位，《多哈宣言》对《TRIPs协定》中公共健康理念的澄清，清楚地告诉各成员，在适用《TRIPs协定》保护知识产权时，应当对包括公共健康在内的公共利益予以充分考虑，不能以知识产权保护为借口损害公共利益。可以说，《TRIPs协定》这种保护知识产权和公共利益两种宗旨并存，两种条款相互制约的状态，不仅仅是发达国家与发展中国家角力的结果，也正是公共利益原则的具体体现。

【案例14-1】

《TRIPs协定》与公共健康的冲突及其解决

《TRIPs协定》生效以后，空前提高了世界范围内的医药专利保护水平，特别是对于那些尚未对医药专利提供保护的国家。医药专利保护水平的提高导致WTO各成员国内医药价格上涨，这对许多发展中国家解决公共健康问题提出了严峻挑战。例如，许多爆发了HIV/AIDS危机的国家或其居民无力支付高昂的医药费用。为了解决《TRIPs协定》与公共健康的冲突，在发展中国家的强烈要求和国际社会的谴责下，WTO采取了一系列旨在解决发展中国家公共健康危机的措施。2001年11月14日通过的《多哈部长宣言》第17段特别提到公共健康问题，并由部长级会议同日通过了《TRIPs协定与公共健康多哈宣言》。2002年6月27日，TRIPs理事会通过了《关于就医药产品对最不发达国家成员的某些义务延长〈TRIPs协定〉第66.1条过渡期限的决定》，就医药产品豁免最不发达国家的某些《TRIPs协定》实体义务至2016年1月1日(针对最不发达国家的《TRIPs协定》过渡期于2006年1月1日结束)。同年7月8日，为了配合TRIPs理事会的决定，总理事会通过了《最不发达国家成员——针对医药产品的〈TRIPs协定〉第70.9条义务》，决定就医药产品豁免最不发达国家的《TRIPs协定》第70.9条义务(要求WTO各成员在过渡期限内对于专利邮箱申请的客体提供专销权)至2016年1月1日。2003年8月30日，总理事会通过了《关于实施〈TRIPs协定与公共健康多哈宣言〉第6段的决定》(俗称“2003年豁免”或“总理事会豁免”)，建立了一种由合格出口成员向合格进口成员出口强制许可下生产的医药产品的制度，本质上去掉了《TRIPs协定》对各成员向那些自己不能制造医药的国家出口强制许可下生产的医药所施加的限制。根据第31条(f)项，根据强制许可生产的产品主要供国内消费，该总理事会决定豁免了出口成员的这一义务。但是，2003年豁免只是设置了一种临时制度，一旦WTO各成员制定的《TRIPs协定》修正案生效，对于接受修正案的WTO成员来说，该豁免自动终止。2005年12月6日，总理事会通过了《关于修改〈TRIPs协定〉的决定》，增加了《TRIPs协定》第31条之二，其内容基本重复了2003年的总理事会豁免。这是修改WTO多边贸易协议的第一次尝试。2007年通过的《香港部长宣言》第40段也提到了《TRIPs协定》与公共健康问题。截至2009年年底，共有26个WTO成员接受了《TRIPs协定》修正案，距离该修正案生效所要求的WTO所有成员的三分之二多数尚有相当大的距离。^[18]2003年豁免所建立的临时制度仅被使用过一次，即2007年由加拿大授予普通医药公司Apotex强制许可，生产HIV/AIDS药物TriAvir，由卢旺达根据本国发布的另一项强制许可进口该药物。2008年9月，加拿大运往卢旺达的第一船药物发运。^[19]另一方面，美国缔结的许多优惠贸易协议扩大了专利保护，弱化了《TRIPs协定》中为了解决公共健康问题可以利用的灵活性，医药公司和美国等WTO成员也对试图利用强制许可的国家施加压力。^[20]因此，发展中国家想要真正维护本国公共健康利益还有很长的路要走。

二、禁止权利滥用原则

禁止权利滥用是一项可追溯至罗马法的古老民法原则，知识产权滥用是权利滥用的一种形式。禁止权利滥用是权利制度的组成部分，是权利中的问题，而非权利外的问题，它和权利保护制度共同确定着权利的边界。^[21]《TRIPs协定》在“原则”部分明确规定，各成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权、采用不合理限制贸易或者对于国际技术转移具有消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。^[22]

《TRIPs协定》中的禁止权利滥用原则首先表现在对协议许可中的限制竞争行为的控制。该协定第40条第2款规定，“本协定的任何规定不应阻止各成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用、对有关市场中的竞争具有消极影响的许可做法或条件。如上文所规定，各成员可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类做法。这类做法包括诸如独占性返授条件、禁止质疑有效性的条件以及强迫性一揽子许可等”。^[23]《TRIPs协定》第40条的目的是防止知识产权人在缔结合同的过程中滥用自己的知识产权。这一问题首先是由联合国贸发会于1975年提出，联合国贸发会随后以此为中心议题起草了“国际技术转让行动守则(草案)”，该草案尤其为许多国家有关限制贸易行为的规定提供了有益参考。对于禁止滥用原则，WIPO的有关文件中也有体现。WIPO在80年代初提出的《技术转让合同管理示范法》在第305条列出了17种限制性贸易条款。如果技术引进合同包含它们中的任何一条，政府主管机关可要求当事人修改，否则对有关合同不批准登记。因此，《TRIPs协定》针对协议许可，尤其是专利许可中普遍存在的限制性做法将禁止滥用作为一项基本原则加以规定，目的是通过消除某些妨碍竞争的许可做法或条件防止对贸易以及技术转让与传播造成消极影响。

《TRIPs协定》中的禁止权利来用原则还表现在《TRIPs协定》关于知识产权执法的有关规定之中，这些规定禁止权利持有人滥用知识产权有关执法程序，实现了权利持有人与第三人之间的利益平衡。在有关知识产权执法的一般性义务中，《TRIPs协定》规定，“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协定所包含的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用方式应避免造成合法的贸易障碍，同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障”。^[24]这里的滥用在接下来关于“对被告的赔偿”中进一步明确为，“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告向被告支付费用，其中包括适当的律师费”。^[25]此外，在关于保护知识产权的临时措施部分，为防止临时措施申请人滥用诉权，TRIPs也作出了相应规定，“司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。”^[26]“主管当局应有权要求申请人提供足以保护被告和该主管当局，并防止申请人滥用权利的保证金或与之相当的担保。这类保证金或相当的担保不得不合理地妨碍上述程序的采用。”^[27]此处的禁止滥用虽不是针对知识产权权利人直接滥用知识产权的行为，但也是在保护知识产权的过程中针对权利人可能滥用法律为保护知识产权而设定的执法程序以及法律赋予其的诉权的行为，因此也可以视为对知识产权人权利的限制，体现了利益平衡的思想。

三、国民待遇原则

作为GATT第3条国民待遇原则的延伸，《TRIPs协定》也将国民待遇原则作为其基本原则^[28]，“除《巴黎公约》(1967)、《伯尔尼公约》(1971)、《罗马公约》及《集成电路知识产权条约》已规定的例外，各成员在知识产权保护上，对其他成员国民提供的待遇，不得低于其授予自己国民的待遇。就表演者、录音制品制作者及广播组织而言，该义务仅适用于本协定所提供的权利。打算利用《伯尔尼公约》(1971)第6条或《罗马公约》第16条第1款(b)项规定的可能性的任何成员，应向TRIPs理事会作出这些条款规定的通知。”^[29]从WTO争端解决机制运作以来所处理的涉及《TRIPs协定》的案件来看，有关第3条国民待遇原则的规定被援引的频率相当高。

《TRIPs协定》国民待遇原则适用于其他成员的“国民”，不同于GATT(货物)和GATS(服务及服务提供者)国民待遇原则的主体适用范围。在关税同盟成员的情况下，“国民”是指定居在该关税同盟或者在该关税同盟具有真实有效的工业或商业设施的自然人或法人。《TRIPs协定》并未界定普通WTO成员“国民”的含义，除参照关税同盟成员情况下的“国民”定义外，亦可根据具体情况适用《TRIPs协定》并入的四大公约或条约中的有关“国民”定义。

《TRIPs协定》本身并未规定国民待遇义务的例外，WTO各成员可以利用《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》及《集成电路知识产权条约》已规定的例外。^[30]对于《伯尔尼公约》和《罗马公约》规定的特定例外，WTO各成员若想利用这些例外还必须满足一定的通知要求。《TRIPs协定》第3条第1款专门提到了《伯尔尼公约》第6条和《罗马公约》第16条第1款(b)项。这两个条款原都是允许成员国在特殊场合以“互惠”原则取代国民待遇原则。现在，《TRIPs协定》仍允许在此范围内的“取代”。在这两条所涉及的范围之外，WTO成员即使在其域内法律中依照原有的四个公约对保护知识产权作出过其他例外规定，也不得有损国民待遇总原则，即不可以用互惠原则或其他原则来代替国民待遇。在这两条范围之内，GATT成员有权选择以“互惠”取代国民待遇。

国民待遇虽然是一切既带实体条款又带程序条款的知识产权公约的首要原则，但其并非绝对。至少，在司法及行政程序上，任何人都很难要求在另一国取得完全的国民待遇。这是各国传统法律制度所决定的，是国际惯例早已承认的，也是《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等原有知识产权公约业已承认的。对此，《TRIPs协定》特别强调，“在司法与行政程序方面，包括在某成员司法管辖范围内指定服务地址或指派代理人，成员均可自行适用本条第1款允许之例外，只要其为确保不违背本协议之法律和法规的实施所必需，只要其未以构成变相贸易限制的方式得以适用。”^[31]由此，在适用《TRIPs协定》第3条第2款的例外条件时，被诉方至少须证明:(1)有关的司法与行政程序是实施一定法律或法规所必需的;(2)这种法律或法规本身不违背《TRIPs协定》;(3)这种法律或法规的实施不构成对国际贸易的变相限制。三方面证明条件互相联系，缺一不可。

【案例14-2】

欧盟农产品和食品商标和地理标志保护案

在该案中，美国和澳大利亚指控欧共体与农产品和食品地理标志保护有关的条例违反了《TRIPs协定》第3条、第4条、第16条和第24条。专家组审理后裁定，欧共体条例建立的地理标志保护制度的许多方面违反了《TRIPs协定》第3.1条国民待遇义务。关于保护的可获得性，由于授予非欧共体国民相比欧共体国民较低待遇，欧共体条例中关于地理标志保护的等同和互惠条件违反了《TRIPs协定》第3条国民待遇义务。通过提供“形式上相同”但事实上基于地理标志所处地点的不同程序，欧共体修改了不同国民间“有效的机会均等”而有害于非欧共体国民。关于申请程序，由于欧共体条例中的申请程序要求非欧共体国民通过各自政府在欧共体内提出位于各自国家的地理标志的申请(而不是直接向欧共体成员国提出申请)，对其他国民提供了形式上较低的待遇，该申请程序违反了《TRIPs协定》第3.1条。关于异议程序，由于欧共体条例未向非欧共体国家内的居民或法人提供质疑欧共体内地理标志申请的权力，该异议程序违反了《TRIPs协定》第3.1条。关于检验结构，由于检验结构中的“政府参与”要求对第三国申请人造成了“额外阻碍”，该检验结构违反了《TRIPs协定》第3.1条。根据“政府参与”要求，为了使第三国地理标志能在欧共体内获得注册，条例要求第三国政府提供一项声明，其领土内已经建立了检验结构。^[32]

四、最惠国待遇原则

最惠国待遇原则是包括《TRIPs协定》在内的WTO多边贸易协定的共同基本原则，旨在保证贸易的公平竞争，从而构成整个国际贸易体制的基石。按照联合国国际法委员会拟定的《最惠国条款草案》的说法，所谓最惠国待遇即是给惠国给予受惠国或者与受惠国有确定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与第三国有同样关系的人或物的待遇。在传统的知识产权公约中，一般不涉及国际贸易中的最惠国待遇问题。《TRIPs协定》将最惠国待遇原则适用于知识产权保护，这不仅改变了传统的知识产权的国际保护制度，而且使该原则的适用超出了一般的国际贸易范围。在最惠国待遇原则的发展史上，这是一个重要的里程碑。^[33]

《TRIPs协定》第4条规定，“在知识产权保护上，一成员提供给任何其他国家国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地授予所有其他成员的国民”。换言之，不应优待某一特定国家的国民而歧视其他国家的国民。《TRIPs协定》规定最惠国待遇的适用是立即无条件的，但同时也规定了一系列免除这一义务的例外，“一成员提供给其他国家国民的任何下述利益、优惠、特权或豁免，不在其列:(a)由一般性司法协助及法律实施的国际协定引申出且并非专为保护知识产权的;(b)《伯尔尼公约》1971年文本或罗马公约所允许的不按国民待遇、而按互惠原则提供的;(c)针对本协议中未加规定的表演者权、录音制品制作者权及广播组织权;(d)《WTO协定》生效之前业已生效的知识产权保护国际协议中产生的，只要将该协议通知TRIPs理事会，并且不会对其他成员的国民构成武断的或不正当的歧视”。^[34]在《TRIPs协定》中，国民待遇原则是首要原则，而最惠国待遇原则是其补充。后者的意义在于，它是一种无差别的平等待遇，旨在使某一成员将给予另一成员国民的超国民待遇的知识产权保护，同时应给予所有其他成员的国民。奉行最惠国待遇原则，概与20世纪下半叶知识产权国际保护的一些实际做法有关。当时的双边条约保护，常常出现一方给予某些优惠的情形。例如，20世纪80年代中期，在美韩双边协议中韩国承诺保护其本国法本来不予保护的美国药品和农业化学产品专利，而这一承诺构成了对欧盟国家相关专利的歧视。20世纪90年代初期，中美知识产权谅解备忘录中，中国承诺对美国药品和农业化学物质产品专利给予行政保护，也引起欧盟国家及日本的同样要求。《TRIPs协定》关于最惠国待遇的规定，旨在防止此类问题的发生。^[35]尽管最惠国待遇原则是《TRIPs协定》新纳入的基本原则，但在协定实施过程中，同样出现了针对第4条的争端，欧盟农产品和食品商标和地理标志保护案以及《美国1998年综合拨款法》第211节案都涉及最惠国待遇问题。对此，有学者指出，一些发达国家在双边条约保护体系之外，通过协商途径，谋求得到高出《TRIPs协定》保护水平的更多利益或优惠。例如，美国与欧盟、日本、澳大利亚之间的谈判即产生或可能产生超出《TRIPs协定》的高水平保护。根据最惠国待遇原则，这一优惠或利益应惠及所有缔约国。发展中国家对此应持谨慎态度，高水平保护可能是一种受益，但更多是一种义务。对经济技术落后的国家来说，不宜在最低保护标准之外寻求高水平的知识产权保护。

【案例14-3】

美国综合拨款法第211节案

如果在与古巴政府没收的某些企业或资产有关的商标或商号中拥有利益，《美国1998年综合拨款法》第211节禁止有关主体未经原所有人同意而注册或续展这类商标或商号。本案涉及与古巴政府没收的货物有关的商标或商号。欧共体指控说，第211节违反了《TRIPs协定》第2条、第3条、第4条、第15条、第16条和第42条。上诉机构裁定第211节违反了美国的国民待遇义务和最惠国待遇义务。关于对“利益继承人”的影响，由于第211节对古巴国民施加了额外的程序性阻碍，上诉机构裁定第211节(a)(2)项违反了《TRIPs协定》第3.1条国民待遇义务。关于对原所有人的影响，由于第211节(a)(2)项和(b)项适用于古巴国民原所有人，但不适用于美国国民“原所有人”，上诉机构裁定它们违反了国民待遇义务。由于只有古巴国民“原所有人”受到争议措施约束，非古巴“原所有人”不受约束，上诉机构裁定第211节(a)(2)项和(b)项也违反了《TRIPs协定》第4条最惠国待遇义务。^[36]