知识产权政策的产生和发展

2.2　知识产权政策的产生和发展

2.2.1　知识产权政策的雏形与威尼斯时代

早期对想法保留所有权的尝试多为了保留秘密信息，而非为了对创造者进行奖励，例如美洲部落的神奇和传统行为的拥有者是有限的，而且这些秘密只能传递给指定的继承者(Okediji，1995)，古希腊文明时期的哲学家自由地宣传自己的观点和想法，由于印刷条件受限，很多文字性材料都是听众整理和复印的，哲学家自己也没有把自己的知识和想法当成一种商品，他们乐于见到自己的知识被大众使用，认为自己是思想和行动的老师，而非知识商品的提供者。然而诗人并非如此，他们认为自己智慧的产品——诗是一种产品。古希腊诗人Simonides被认为是要求为诗付费的第一人，他认为“诗歌是一门艺术，其产品是可以在市场上出售的”(Woodbury，1968)，尽管还不是很完善，但Simonides与购买者之间的约定已经具备知识产权买卖条款的雏形。

古罗马时期的手工制品标志也是知识产权政策的雏形。工匠们发现详细的说明和描述不能体现个人特色，于是在制品上打上印记，表示每一位制造者的诚实和正直，不过这些印记没有什么法律地位，标记的发明人不能追偿冒牌标记带来的损失。

尽管为知识打上所有权标记的想法很早就产生了，但是第一个真正意义上的正式的专利制度诞生于15世纪的威尼斯。1474年3月19日威尼斯城的元老院通过的专利法规，被认为是现代专利制度的起源和根基^[5]。Giulio Mandich(1948)认为“威尼斯首次为发明专利提供连续和持续(Continuously and Constantly)的规则，而非偶尔授权一项独立的垄断权”，专利的管理有了一项时时存在的法律，其中规定当公共领域已经存在该种创新时，授权不被认可(创新性);创新是可以使用的(有用性);授权时间是有限的(保护时间有限);权利可以转移(可转让性);当专利在一定条件下应用失败时，国家有权强制收回，这些要素与当代专利制度的要素实质几乎相同。

威尼斯专利制度诞生的重大意义还在于，它第一次把授权建立在申请者是否满足相应标准，而非申请者与权力机关的关系是否要好;它第一次推行在知识所有权问题上要衡量公共利益和私人利益，1474年威尼斯专利法规拒绝授予眼镜行业协会“制造阅读使用的眼镜”的特权，而将制造权放开给公众——牺牲行业协会利益，提高眼镜制造技术的社会效用，对于当时极大盛行印刷和读书的文艺复兴时代的意大利，无疑起到了积极作用^[6]。

这样一部具有现代精神的专利制度诞生在威尼斯有其非常重要的时代原因和经济原因。首先，当时的威尼斯并不是真正意义上的国家，没有正式的立法机构，也没有区分立法、执法和司法机构，政府通过各种行业协会和社团调节公共利益和私人利益比较成功，因此在起草这项法规时并没有遇到很多思想观念上的困难;其次，威尼斯行业协会从12世纪开始就扮演打击假冒商标的警察的角色，因此整个城市都非常认可“知识产权”对于商品的重要价值;再者，威尼斯是当时非常重要的经济和贸易中心，吸引了各种行业手艺工人和企业家，专利法规的出台不仅鼓励了当地的经济和创新，更加速了其他城市和国家创新者的转移，“行业协会报告这一法规的很多专利都授予了威尼斯城以外的人，因此法规在鼓励技术和技能进口方面的作用更大”(May，2006，p.61)。

但是也正是这些时代原因和经济发展限制了1474年威尼斯专利法规的广泛使用。由于没有单一和统一的权力机构去监督法规的实施，在接下来的25年里威尼斯的创新者和企业家并没有普遍使用这部专利法规，行业协会逐步感觉到外来竞争越来越多，便开始影响法规的实施，后期这部专利法规开始偏向于阻碍既有的知识被非行业协会会员使用(May，2006，p.63)。同时，专利法规在实施中也遇到了技术困难，比如很多时候由于申请者还处于试验创新的初期或先前的专利技术记录并不完整，导致无法完全验证申请者创新性和实用性方面的请求，更重要的一点是，随着新贸易路线的不断拓展以及欧洲其他贸易中心的崛起，威尼斯的创新者移民出现“回流”，手工业者离开威尼斯，也带走了他们的手艺和技术，涌向他们能够靠自己的手艺致富的地方。不过，涌向新的工业和贸易中心的手工业者和企业家们也带走了“专利知识所有权”的法律观念，从威尼斯涌入整个欧洲，从欧洲蔓延到整个世界。

2.2.2　现代知识产权制度的诞生与英国时代

16世纪中期威尼斯保护创新的思想逐步走出国门。威尼斯的玻璃技师向所到之处的统治者介绍威尼斯模式，统治者为了换取先进技术的转移开始授予其产品垄断地位。法国皇室在1551年向威尼斯商人Theseus Mutio发出了第一份十年进口经销权(Mandich，1948);德国的专利授予主要与采矿业相关，如1484年授予Blasius Dalmaticus采矿排水专利，以及1535年授予Brandenburg-Onolzbach爵士一种采矿水泵八年的垄断权。值得一提的是，16和17世纪，德国经常基于创新性和实用性的测试结果拒绝授予专利，并在审理申请的过程中引入外部专家，而且要求专利描述用语应当格式化，从而保证可以长期有效。然而，由于17世纪初(1618～1648年)的欧洲大陆爆发了三十年战争(Thirty Years War)，法律体系和观点被拆分，这些重要的、有实质性发展的法律制度没有继续在很大程度上影响欧洲知识产权制度(Pohlmann，1961)。当英国政府开始发展专利法律和制度时，“一切就非常英国了”(May，2006)。

知识产权制度的第二阶段产生在英国法律体系里的一个重要原因是，比起当时的法国、意大利和德国，英国在政治、经济和社会条件上都更加成熟(Federico，1929)。在经济政策上，伊丽莎白一世的首相William Cecil认为专利授权就是一个吸引国外技术的工具，因此要求专利权所有人“必须尽快让其发明投入使用，并且为了保证使用的连续性，必须与当地工人做必要的技术交流，如果这些条件不能满足，授权随时可以被收回”(Macleod，1988a)，而且Cecil非常注重通过国内生产替代进口和增加专利授权产品的出口扩大贸易(重商主义)，如果一项授权可能损害贸易，则授权几乎是不可能的。英国皇室逐步控制了国内很多产业的发展。王室觊觎授予专利带来的额外收入，开始滥用这种特权。专利对象被扩大到一些过时技术甚至日用品上，有时还被用以封赏宠臣。随之而来，英国国内逐渐出现了一个很严重的问题——专利授权后的垄断引起物价上涨。17世纪初，伊丽莎白一世在议会的压力下同意改革，撤销了垄断最严重的几个专利授权，并同意保留专利授予权的同时放弃专利审查权，即专利即使在授予之后也可以受到监督和检查。1610年詹姆斯一世继承伊丽莎白一世王位后，在《奖励书》(Book of Bounty)中表明:专利权只有在“既不违反法律，也不会危害国家，如引起国内物价上涨、损害贸易或其他不便利”的情况下才会授予，这一思想成为1624年《垄断法》(Statute of Monopolies of 1624)的一部分。

1624年英国《垄断法》规定，普通法院有权审查国王所授予的发明专利并且可以排除其中不真实以及不合格者，而且该法还对申请者提出清晰的要求，第一次明确了专利授予条件，从而“实现了专利法律制度从法庭向司法制度的过渡”(May，2006)，被称为世界上第一部现代意义的专利法。

《垄断法》对专利授权的规定采取的是“排除法”——该法第6章用了7个例外^[7]对合格的专利授权做出要求(Walterscheid，1994)，这反映出:第一，在当时英国资本主义经济扩张，推行商业自由和市场化的大趋势下，英国统治阶层为了调和“垄断阻碍竞争和效率”与“专利授权鼓励技术引进和创新”之间矛盾的努力，在司法实践中，《垄断法》规定的合格的专利权人必须是一项发明的“第一真正发明人”被扩大解释为包括将技术从国外进口到英国的非发明人在内的人，这无疑与英国当时实施的技术引进策略相吻合;第二，面对垄断问题，专利授权与其说是一项奖励，不如说是一个问题，是“反垄断”的一个例外(May，2006)，在随后200年里，《垄断法》对专利授权“消极”的看法一直存在，并没有满足工业革命中创新者的需求(MacLeod，1988b)。

2.2.3　知识产权制度大辩论与国际协调

知识产权制度作为公共政策的一个工具服务于政策目的，面临的各种权衡和取舍之间的较量在19世纪愈演愈烈。第一，效用主义(Utilitarianism)和理想主义(Romantic Notion)的辩论，前者强调创新和创作过程的集体和社会共同努力的过程，知识产权自身是有延续性和继承性的，所以应该是“事前专利(Ex Ante)”^[8]，后者强调创新和创作是个人成果，所以应该是“事后专利(Ex Post)”^[9];第二，个人利益和公共利益的辩论，1781年Arkwright专利案^[10]显示了知识产权制度代表公共利益的一面，为了推进使用其发明的社会利益，法院没有支持其个人利益的主张，宣布其专利无效，与同时期授予Watt蒸汽机专利^[11]的决定截然相反。

同时期的很多国家都效仿英国知识产权政策，包括专利引进、强制许可、有效性要求、国内外差别对待以及知识产权保护较弱等，但也有很多差异，例如英国专利制度意在吸引外国技术，因此将专利的垄断权授予将这些技术发明引入到英国的人，而非真正的发明人，而美国当时的专利制度则是给国内发明提供更大激励，因此拒绝保护外国技术。美国版权政策也意在提升公共学习，保护公共领域(Patterson等，2003)。荷兰是当时经济和技术领域的“追随者”，1869年在政治和游说集团的压力下，曾整体废除专利法规，“从而保护中小企业和创业者的发展”(Cullis，2004)，后在国际社会的舆论压力下于1912年重新采用专利法。总体而言，使用知识产权制度的国家呈现出“发明者寻求更大程度上的知识产权保护，模仿者和技术后进者寻求以最低或零成本取得最大的知识产权”的政策特点。其实这一特点到今天都仍然适用。

1850年至1875年，一场关于知识产权与自由贸易关系的大辩论席卷主要工业发达国家，一方通过专利制度寻求保护创新发明(支持方)，多为发明家、专利律师、工程师和大型企业，另一方多为自由贸易者，以自由贸易为口号反对知识产权保护(反对方)。反对方认为，第一，发明创新是社会性的，客观的，是技术进步的产物，并不是某些个人或天才的成果;第二，承认知识产权是一种奖励，但是这种奖励极少是公平的，享受这些奖励的往往不是发明者;第三，知识产权这种“奖励”其实是在阻止竞争对手的发明积极性，而且没有知识产权制度时，人类发明创造的积极性也并未衰减。反对方提出可以通过直接授权或政府参与创新活动的制度取代知识产权制度(Batzel，1980)。最终，支持方通过持续地游说，更重要的是支持自由贸易的力量减少了(Machlup等，1950)，赢得了最后的胜利。尽管如此，反对方的观点和想法为改革者们提供了思路，同时也使政策制定者认识到:随着贸易自由化的不断发展，跨国专利保护协调是一项重要任务。

19世纪中到20世纪初，随着第一、二次工业革命相继完成，世界经济和技术的领导者逐渐从英国转移到美国和德国，特别是逐步发展壮大的大型企业成为要求更高标准知识产权保护的主要动力。值得一提的是，1871年United States v.Burns一案，美国最高法院的裁决修改了1791年专利法，允许雇佣合同当中加入要求雇员将其专利和发明权让渡给雇主的条款，即鼎鼎大名的“Work for Hire”条款;德国Siemens集团也是如此，Werner Siemens为了推动1877年德国专利法的通过而成为一名议会议员，1877年德国知识产权法也采用了“Work for Hire”条款，企业利益集团的身影和影响力不仅促进国内知识产权法律修改和发展，更直接促成知识产权保护的国际协调。

1873年奥匈帝国在维也纳主办了一场世界博览会，美国和德国的企业和发明家都拒绝参会，理由是担心他们的发明在异国他乡不能受到保护。主办方不得已采用了一项临时法律，为外国企业和发明者在博览会期间提供知识产权保护。根据这一做法，特别是在德国和奥地利许多专利律师和工程师的密集游说下，1873年维也纳会议在不放弃强制许可的前提下支持通过了专利的国际保护，1878年和1880年先后在巴黎举办会议讨论这一问题，并于1883年通过了第一部国际性的知识产权保护重要条约——《保护工业产权巴黎公约》，覆盖专利，商标和工业设计，成员国组成保护工业产权国际联盟。《巴黎公约》的诞生结束了知识产权保护的大辩论，也标志着知识产权保护正式从国内制度迈向国际舞台。

1858年法国作家雨果于布鲁塞尔在巴黎主持了一场作家和艺术家大会，提出对作家和艺术家创作给予国民待遇的要求，并创立国际文学协会，举办一系列会议，最后效法《巴黎公约》，推动瑞士政府于1886年促成第一部国际版权公约——《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》^[12]。美国并非原始签约国，因其国内版权法中“作者在华盛顿注册版权后，必须向国会图书馆提交作品复印件”的规定与《伯尔尼公约》不符，之后美国政府做出让步，将该条款改为“制造条款”，即外国作家可以获得美国版权保护，当且仅当其作品在美国出版的时间不晚于其原本国家，而且外国作家的作品须在美国境内印刷或排版。“制造条款”仍然与《伯尔尼公约》不符，直至1986年这一条款失效，1989年3月1日美国才正式成为《伯尔尼公约》一员。

2.2.4　国际经济新秩序与美国时代

20世纪上半叶的两次世界大战逐渐重塑整个世界格局，美国从一个对知识产权保护和垄断权抱有怀疑态度的国家转变成寻求知识产权全球保护的“狂热分子”(May，2006)。第一次世界大战期间，美国政府认识到必须在药品生产上自给自足，对敌方(主要指德国)供给的过度依赖非常危险，1917年美国政府冻结了德国在美注册的4 500个专利，虽然由于这些专利描述过于简单，没有在实质上推动美国制药产业发展，但却表达了政府推动国内制药产业发展的决心。逐渐地，美国国内制药企业不仅发现他们摆脱了过去德国公司主导市场的局面，也体会到专利确实具有控制医药市场的功能。第二次世界大战期间，美国制药企业大展身手，当时的药业大亨辉瑞公司几乎成为美国及其盟国盘尼西林药品的唯一供货商(May，2006)。战争对抗生素类药品的大量需求引起美国国内抗生素药品生产的激烈竞争和生产工艺进步，这一效果在第二次世界大战结束后极为明显，1946～1950年间链霉素的价格下降了70%，单位剂量盘尼西林的价格从战争期间的20美元降低到1946年的1美元和1949年的10美分(Dutfield，2003)。

第二次世界大战结束后，美国面对大萧条开始推行建立在多边基础上的经济新秩序，包括主导成立布雷顿森林组织机构(包括国际货币基金组织、世界银行)、联合国、关税与贸易总协定，实施马歇尔计划。美国效仿德国和日本更加关注公司组织形式对新兴汽车产业发展的重要作用，逐渐将专利制度边缘化。一直到20世纪70年代，美国专利制度都处于“黑暗年代”(Silverstein，1991)，专利重新被定义为垄断的代名词，并受反垄断法严格审查。美国商业企业开始寻求知识产权制度以外的其他方式保护自己，包括商业秘密，政府补贴和自动出口配额(如汽车行业)，许多美国企业虽然在晶体管、录像机和集成电路等行业技术领先，但因为要避免商业风险都不愿意将技术商业化，日本抓住了这一机会，把这些原产于美国的技术投入商业生产(Silverstein，1991)，在20世纪60代后期逐步占领国际电子消费市场。

直至20世纪80年代，专利制度开始被重新认真对待。1982年，美国政府成立联邦巡回上诉法院(Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC)，以解决此前专利上诉案件^[13]中的问题，包括:一方面，专利案件除了法律问题之外，通常牵涉到复杂的技术问题，要求审判人员兼具技术和法律素质，一般普通的法院不具备这样的人才资源;另一方面，对于类似甚至同样的事实，不同的上诉法院可能做出不同的判决，而它们的判决之间互相没有约束力，造成了审判标准的不统一，严重影响了判决的可预见性。CAFC持有支持专利的态度，在裁决中从不将专利等同于垄断(Kastriner，1991)，用Kodak-Polaroid一案的裁决证明“判定专利侵权不仅会消除这个竞争对手，而且侵权者要付出上亿元的代价来支付其侵权行为带来的损害”，从而让侵权行为在“经济上不可行”(Kastriner，1991)。

20世纪末以信息和通信技术大发展为代表的第三次科技革命强化了以美国为代表的发达国家的发展优势。信息技术的进步不仅增加了国际贸易中信息和知识密集型产品的贸易份额，也加剧了盗版和仿冒的发生。发达国家意识到知识产权的保护和使用在未来贸易关系中将愈加重要(Primo Braga，1989)，为了保护其国内企业利益，开始在多边体系中寻求知识产权国际保护，并最终在关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判中达成《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)。虽然有关这种形式的知识产权国际协调制度的争论仍在继续，但TRIPS的达成，并成为世界贸易组织一揽子协议的一部分显示了美国等发达国家使用多边体系解决发展和政策问题的成功，也是经济全球化背景下向外输出政策的重要表现，发展中国家虽有万种理由，为了享受贸易自由化的整体利益，不得不接受并签署TRIPS。同时发展中国家也开始思考什么样的知识产权政策才是适合自己的，才是适合自身发展的，才是有效的。