我国情况判决制度安排疏漏之检讨

（三）我国情况判决制度安排疏漏之检讨

我国现行情况判决制度安排虽于避免国家利益或公共利益遭受巨大损失方面，在我国之司法实践中发挥着巨大的指导作用，然其疏漏者亦有存在，具体则体现为以下几点:

1.情况判决之地位不明限缩原告的诉权。

《若干问题的解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”据此可推知，若被诉具体行政行为违法，但经斟酌撤销该具体行政行为将不会给国家利益或公共利益造成重大损失者，则法院或有可能支持原告关于该违法具体行政行为撤销之诉请，因此而作出之判决为撤销判决，此乃撤销诉讼构造下之判决，并未逾越原告之撤销诉权；然于“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失”之情形下，《若干问题的解释》既明定“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决”，则此判决无论归属于系由原告撤销诉请而认定之撤销诉讼构造，抑或系由法院确认违法判决所认定之确认违法诉讼构造两者中的何种，皆会造成限缩原告诉权之事实。

2.情况判决中关于“公共利益”的界定不明。

公共利益的认定乃法院在作出情况判决时首先须考量之因素。有关公共利益的概念不仅遍存于各个国家的法律之中，而且也成为各国家公共权力行使过程中不可缺少的一个基本要素。然对于到底什么是公共利益，迄今尚未有哪个国家的法律作出明确的界定，我国情况判决中关于“公共利益”的界定亦是如此。

3.情况判决中关于“重大损失”的界定不明。

公共利益的重大损失也是法院在作出情况判决时必须考量之重要因素，甚至可以说是核心因素。如果撤销被诉行政行为对公共利益只是产生一般影响，而并非产生重大影响，则法院不应当适用情况判决，而应当适用撤销判决。考量该因素的重点在于公共利益和私人利益之比较、权衡。只有通过权衡以后发现，尽管被诉的行政行为是违法的，但是，如果撤销该行政行为，将会给公共利益造成重大损失时，法院才作出情况判决。我国现行情况判决制度中并未有关于公共利益“重大损失”界定的内容。

4.情况判决中关于“损害”的界定不明。

虽然被诉违法行政行为对原告权益的损害，并不是作出情况判决所必须具备的实体要件，但由于情况判决制度的根本目的乃在于，调和法治主义及私权的保护与既成事实的尊重及公共利益的维护，这两种恒相对立的价值观及利益，并非单纯地为了维护公共利益而可以肆无忌惮地侵害私人利益。是故，虽然现行情况判决制度关于“损害”的界定并不明确，但并不意味着没有这个必要，否则，极有可能使得此种判决形式“质变为间接地助长行政机关违法行政的一种制度上的保护机制”。^[13]

5.对判决形式的规定限缩了情况判决下法院的裁量权。

根据《若干问题的解释》第58条的规定，在被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的情况下，人民法院应当无一例外地作出确认被诉具体行政行为违法的判决。此处的“应当”对判决形式的规定则显得过于僵硬，以这样硬性的判决形式规定来限制法院在适用情况判决时的裁量权既不利于发挥司法权的威慑作用，又不利于争端双方冲突的和谐解决。