我国情况判决制度适用原则之探讨

（二）我国情况判决制度适用原则之探讨

在对我国情况判决制度存在之必要性进行一番较为深入的探讨，并得到了一个肯定性答案之后，对情况判决制度适用原则的讨论此时则显得甚为必要了，因其适用原则之如何将在很大程度上决定着我国情况判决制度应用之广度与深度。然有鉴于此前我国既有情况判决制度并未有过关于其适用原则之规定，甚至于学理上亦未有学者对之进行过探讨，故为了使后文关于我国情况判决制度之适用原则探讨能够全面详尽且顺理成章，本部分将沿着先日本情况判决制度适用原则之介绍，后我国情况判决制度适用原则之探讨这么一个思路展开。

1.日本情况判决制度之适用原则。

日本学界与实务界关于情况判决制度之适用原则争议甚大，但归纳起来大体不外乎以下三种学说主张:第一，全面否定说。采此说者，多属行政事件诉讼特例法修正为行政事件诉讼法前过渡时期之学者。^[10]其所持理由不外乎行政应合乎法律，若处分违法，则应无例外地将之撤销，因为如果承认情况判决制度因于尊重既成事实，而有其存在意义，则将使得以撤销违法行政处分，使得恢复原状为目的之撤销诉讼制度之功能完全丧失。然而于日本之现今，全面否定此制度必要性之见解已较少见。^[11]第二，限制适用说。此说为日本目前之多数说，采此说之学者多认为，情况判决乃是以公益之理由肯定违法处分之制度，因此，此制度存在之本身即有重大疑问，然因在行政程序规定不完备及其他诸多救济之缺陷，且为尊重新形成之公共利益之下，不得不承认情况判决制度之存在；但为了防止滥用此制度，而造成国民对政府机关违法所为权利救济受到不当侵害，应限制仅得于极例外情形，使得容许适用之。第三，积极活用说。相对于多数说强调情况判决之内容危险性，现今日本有学者认为，情况判决制度内在之危险性固然应加以顾虑，但情况判决制度既提供撤销处分以外之权利救济方式，与其限制其使用，不如灵活运用此机能，以达成国民实质上权利救济之效果。持该说的有些学者甚至认为，不应单纯的认为情况判决违反法治国精神而全盘排斥之，其适当之活用至少可以达到以下之作用:其一，可避免原告请求撤销处分时，法院因既成事实积重难返，而以欠缺诉之利益驳回原告之诉；其二，可避免法院认为容许原告主张，将处分撤销后必造成事实及法律关系之混乱；其三，对于纷争之两造，在绝对胜与败之二者择一思考模式外，寻找出另一思考方式，亦即透过此一制度达到和解解决纷争之效果。^[12]

2.我国情况判决制度适用原则之探讨。

前述有关日本情况判决制度适用原则之各学说主张，一方面虽或有过于消极保守者，抑或有过于积极肯认者，甚或完全否定者，且其主张亦难免有偏颇过多者而足以为我国所警诫；然另一方面其中仍不乏一些真知灼见堪为我国在探讨情况判决制度之适用原则时所借鉴。具体表现为:其一警诫者，系指无论是全面否定说、限制适用说，还是积极活用说，其归根结底均只是在“如何适用情况判决制度”这样一个较低的层次上考量情况判决制度之适用原则，而没有再进一步对范围内情况判决制度如何适用进行考量，更轻忽了对“是否适用情况判决制度”这样一个较高层次的考量，从而导致其对情况判决制度适用原则之建构并不周延，此足以为后来者如我国所警诫。其二借鉴者，反观日本之情况判决制度适用原则，在“如何适用情况判决制度”这个层次上，限制适用原则乃其通说，此足以表明，对情况判决制度之适用范围持极为谨慎之态度，亦暗合行政法治精神之考量，堪为我国所借鉴。

因此，我国情况判决制度之适用原则，应当是由以下原则所建构之原则体系:

（1）选择适用原则。此原则之建构，乃基于对“是否适用情况判决制度”此一层次之考量，亦为继续对“如何适用情况判决制度”这一层次进行考量之基础抑或大前提，其内涵有二:其一，乃对所谓极端例外之情事是否符合情况判决制度适用之实体要件作出判断，若符合则或将有适用情况判决制度之可能选择，若不符合则即构成情况判决制度适用之坚决禁止要素；其二，于实体要件已然完全符合情况判决制度之适用要求情形下，出于促成争端之完美和谐解决，乃传递此种情形下亦非必然适用情况判决制度之选择。此即谓选择适用原则，其目的乃在于将情况判决制度之适用改造成一个或然而非必成之事件。

（2）限制适用原则。在已经过选择适用原则之甄别后，虽之于符合情况判决适用实体要件之情形，其适用情况判决制度之情势似已大定，然于“如何适用情况判决制度”此一层次，之于情况判决制度之适用范围，亦非全然不可计较，故亦得为选择，此即谓限制适用原则。具体来讲，因为现行情况判决制度已有关于情况判决制度适用范围之规定，即“将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的”，所以在大体判断要适用情况判决制度之后，接着当然应再对“公益之重大损失”这一情况判决制度所适用之限制范围进行细细斟酌，最后确定在此范围之内者方能不移地适用情况判决制度。

（3）审慎适用原则。此原则系确定适用情况判决制度之后，用于规范情况判决作出过程之原则。情况判决虽属判决制度之特例，非有于公益不得已之情事不得擅为援引之，然亦非置私益于全然不顾，实乃公私益衡平之结果，故于其作出过程中，应兼顾公益之维护与私益之救济，谨慎严格地适用情况判决制度所规定的各种实体要件，以达致最大之利益效果。