行政诉讼第三人与共同诉讼人

（一）行政诉讼第三人与共同诉讼人

1.必要共同诉讼人和类似共同诉讼人之辨析。

行政诉讼上的共同诉讼制度，又称为“主观诉之合并”，是指原告或被告之一方或双方有二人以上之多数诉讼主体的类型。依共同诉讼之实施是否必要，可分为“普通共同诉讼”和“必要共同诉讼”两类。普通共同诉讼，是指共同胜诉之多数人，就各自独立的诉讼标的，在同一诉讼程序中，一同起诉或一同应诉。普通共同诉讼人的诉讼标的原本各自独立，可以各自独立进行诉讼，无共同诉讼的必要，在诉讼程序上无须合一裁判。所以普通共同诉讼人为共同诉讼，不需要诉讼第三人制度来弥补，对此没有异议。需要关注的是必要共同诉讼人，必要共同诉讼人是指共同诉讼之多数人，就必须合一确定之诉讼标的，在同一诉讼程序中一同起诉或应诉。必要共同诉讼包括固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。

固有必要共同诉讼，“又称实体法上之必要共同诉讼，系指共同诉讼人基于实体法上权利共同行使之规定，欠缺诉讼上单独之诉讼实施权，故在行政诉讼程序中必须一同起诉或一同被诉，否则当事人适格即有欠缺。”^[6]所以固有必要共同诉讼既受到合一确定之必要性（或者程序合一之必要性）的约束，亦需要共同进行诉讼，同时具备两个条件。如果只有合一确定之必要，无须共同进行诉讼，则构成了类似必要共同诉讼。固有必要共同诉讼中，为满足当事人适格的条件，所有相关人员都要成为当事人，缺乏此项诉讼要件时诉讼将被驳回。固有必要共同诉讼的情形有三类:第一，将使他人之间的法律关系发生变动的诉讼。此时，将会发生变动的法律关系主体中的所有人都必须成为诉讼当事人（共同被告）。由于每个人的利害关系被紧密地联系在一起，因此不宜个别地进行诉讼。如由第三人提起的主张婚姻关系无效或撤销婚姻关系的诉讼所涉及的夫妻。第二，与第一种类型相似，在数人共同管理处分或执行职务的情况下，该数名管理处分权人或者职务执行人得成为共同诉讼人。例如有数个受托人的信托财产关系诉讼中的数个受托人、有数个破产财产管理人的破产财团诉讼中的数个财产管理人以及由同一选定人选定的数个选定当事人等属于此类。将数人作为管理处分权或职务执行人之目的在于通过彼此之间的相互牵制来适当控制管理和处分行为，因此共同进行诉讼也符合了制度原意，原告方和被告方都可以适用固有必要共同诉讼。第三，是有关共同所有形态的纠纷。通说将共同所有形态分为总有、合有与共有，并根据实体法中关于共有中的保存行为、不可分债权和债务等规定来决定是否适用固有必要共同诉讼。也就是说对于原告方来讲，如果处于总有（入会权）和合有（民法上的合伙或遗产的共同继承）的情形，则必须共同处分或行使权利，因此应适用固有的必要共同诉讼；在共有的情况下，只需考虑其持份权无须行使处分权，所以可以各自单独提起诉讼。对于被告方来说，由于民法上的合伙或遗产的共同继承中债务属于各自债务，虽为合有，但并不是固有的必要共同诉讼，共有的情形亦是如此，其特色在于以实体法为依据并忠于实体法。^[7]

类似必要共同诉讼，又称之为不真正必要共同诉讼、程序上必要共同诉讼，多数共同权利义务人不需要共同起诉或共同被诉，其个别诉讼时，诉仍为合法。就某一请求看各自具有适格之当事人地位可起诉或应诉，一旦共同起诉或共同应诉，则法律上就要求判决全体共同诉讼人合一确定，一并裁决其胜败，这就是类似必要共同诉讼。例如建筑物之共有，提起撤销诉讼，请求撤销主管机关对该共有物之拆除处分。

2.必要第三人与必要共同诉讼人之比较。

行政诉讼第三人与必要共同诉讼人之间的关键问题在于行政诉讼必要第三人制度是否可以弥补未共同起诉或应诉之必要共同诉讼人之缺陷?

首先，如果类似必要共同诉讼人未一同起诉或一同应诉，但起诉的原告适格，符合起诉的条件，因为诉讼标的同一，未起诉部分的当事人会受到法院合一裁判的影响，法院会命未起诉的类似必要共同诉讼人以第三人的身份参加到诉讼中来。因此未起诉之类似必要共同诉讼人可以转化为必要第三人参加诉讼，具有接近于当事人的地位，使得法院判决效力扩大拘束到该第三人。

其次，如果固有必要共同诉讼人没有一同起诉或应诉，则原告或被告不适格，可否通过必要第三人制度来弥补?对此，德国行政法的发展经历了可替代到不可替代的过程。“19世纪德国行政诉讼审判权建置之初，行政法院实务上的确有以诉讼参加为固有必要共同诉讼之‘替代制度’之见解，认为若第三人之权利将因行政法院之判决而受损害，且其并未以共同原告之地位参与诉讼程序时，行政法院必须命其参加诉讼。例如普鲁士高等行政法院在1894年10月2日的判决中，即认为:必要诉讼参加与必要共同诉讼为具有相互替代可能性制度。本案涉及地方之公益代理人以及土地所有权人有关某地区得否作为独立行政区域之争议。由于除原告之外，另有许多土地所有权人并未参与一审及二审程序，普鲁士高等行政法院认为已构成程序上之瑕疵，并认为:唯有当土地所有权人全体共同为原告，或者命未为原告之土地所有权人参加诉讼，使其有影响判决结果之机会，法院始得作成判决。”^[8]但是后来德国否定了上述观点。“上述德国行政法院‘以诉讼参加为固有必要共同诉讼代替制度’之见解，其后已遭推翻。普鲁士高等行政法院于1900年12月21日之判决中，即首度明确对此二制度加以区分，认为在选举无效之争诉中，当选人系以诉讼参加人之地位参与诉讼程序，其并无当事人之地位。此一见解，其后逐渐获得实务上及学说上之支持。第二次世界大战之后，并成为学说上及实务上之一致见解。”^[9]可见对于未一同起诉和应诉的固有必要共同诉讼人，德国不是通过诉讼第三人制度来弥补，而是认定为当事人不适格，通过追加原告或追加被告来解决。由此，对于必要第三人而言，德国只是适用于未起诉、应诉之类似必要第三人，但并未弥补固有必要共同诉讼人未一同起诉或应诉的瑕疵。

再次，我国必要第三人是否应将弥补固有必要共同诉讼人未一同起诉和应诉的瑕疵?笔者建议采取这种做法。“虽然依德国学者之见解，固有必要共同诉讼之根据在于实体法之规定（实体之权利义务），应共同行使权利、负担义务或共同作为法律关系之主体者，其诉权仅得由全体权利人或义务人共同行使，因此其必须一同起诉或被诉，否则诉讼即不合法，此项原告、被告之欠缺不得以参加之方式补正。拙见则认为不需斤斤计较于原告、被告或参加人之用语，若必要参加人实际上已获得诉讼法上与原告、被告相同之独立地位并有权和原告或被告共同支配、参与诉讼之进行并影响法院之裁判（事实上共同行使诉权），且如同原告、被告般受到判决之拘束，即应认为其系同于原告、被告之诉讼主体……此时，行政法院即应将其等同于原告、被告对待。”^[10]必要第三人虽然不是原告、被告，但是可以享有接近于原告、被告的当事人地位。我国可以通过制度设计必要第三人补正固有必要共同诉讼未一同起诉、应诉之瑕疵。究其原因有二:第一，如果允许追加未共同起诉或应诉的必要共同诉讼人，使得当事人适格，那么同样也可以允许以必要第三人方式来弥补当事人不适格的瑕疵。二者对于未起诉之固有必要共同诉讼人来说，都限制了其诉权（这里包括不诉讼的权利），甚至前者更甚。第二，如果因为固有必要共同诉讼人没有一同起诉或应诉而认定为当事人不适格，法院不予受理，则会限制原告的诉权，更不利于纠纷的解决。因此，固有必要共同诉讼人未一同起诉或应诉，可以通过必要第三人制度来弥补这一瑕疵，使得诉讼顺利进行。