救济程序的系统化

（三）救济程序的系统化

内容决定形式，形式反作用于内容。各项行政救济制度的目的不同，审查对象不同，必然导致程序设计上的不同。虽然各项救济制度程序构造不同，但为了避免权利救济的缺漏，以及保证行政救济整体的顺畅运行，各项救济程序之间还需要相互衔接。

作为代议制机构提供的救济，不管是代议制机构的内设机构提供，还是单独设立的机构提供，代议制权力的属性，以及立法权与行政权之间的关系要求这类程序不得进行法律的具体执行，或者法律的解释，只能提出建议，通过政党或者舆论压力，使得救济得以实现。相对其他救济制度而言，它具有非强制性和弱程序性。尤其值得注意的是，在行政内救济与司法救济过程中，这类救济程序不得同时启动，否则将产生干扰。

行政内救济是行政自我监督程序，具有简单、快捷与方便等特点。它的程序设置越简单越好，但不得随意为之，要满足基本的程序要求。至少要满足案卷审查，必要时直接言词审理程序的启动，处理结果告知申请人等最低的程序要求。另外，因为这类制度涉及与诉讼程序的具体衔接，设置时，一定要注意克服程序的重复性。在行政内救济时，尽量减少听证程序的适用，控制直接言词庭审的采用，让此类正当程序在诉讼中更好地发挥作用。

【注释】

[1]刑事诉讼中关于诉讼构造的研究，以李心鉴所著《刑事诉讼构造论》（中国政法大学出版社1997年版）为代表，民事诉讼领域则以张卫平所著《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》（清华大学出版社2000年版）和唐力所著《民事诉讼构造论——以当事人与法院作用分担为中心》（法律出版社2006年版）为代表。

[2]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第646页。

[3]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第445页。

[4]参见［日］井户田侃:《刑事程序构造论的展开》，日本有斐阁1982年版，转引自李心鉴:《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。

[5]陈光中主编:《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1989年版，第5～6页。

[6]参见刘荣军:《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第172页。有学者认为民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示，其在于认识和把握特定民事诉讼体制形态中国家权力与当事人权利义务的关系。参见张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第6页。也有学者认为，诉讼模式是指法院与当事人在诉讼中的相互关系，即法院与当事人之间诉讼权限的配置关系的外在表现形式。参见唐力:《民事诉讼构造研究——以当事人与法院作用分担为中心》，法律出版社2006年版，第5页。

[7]毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第242～243页。

[8]蔡虹:《民事诉讼结构的调整及其基本构造的选择》，载《法商研究》1998年第5期。

[9]唐力:《民事诉讼构造论——以当事人与法院作用分担为中心》，法律出版社2006年版，第6页。

[10]韩象乾、肖建华:《诉讼结构与角色分配——重构我国民事诉讼结构》，载陈光中主编:《司法公正与司法改革》，中国民主法制出版社1999年版。

[11]参见［美］拉兹洛:《系统哲学讲演集》，闵家胤译，中国社会科学出版社1991年版，第37页。

[12]参见魏宏森、曾国屏:《系统论:系统科学哲学》，清华大学出版社1995年版，第4～90页。

[13]参见付子堂:《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。

[14]在总统制国家，总统对国会有一定的制衡作用，但这种制衡只是立法过程中的牵制作用，一旦法律公布实施后，行政机关就必须执行立法机关制定的法律。

[15]在立法与行政之关联上，所谓行政保留是指行政对特定之事项或行为方式，具有独占之规制权限或规制特权，在此一范围内，立法机关无规制权限，或者仅有补充规制的权限。参见陈敏:《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第144页。

[16]胡玉鸿:《论行政审判权的性质——“行政诉讼权力关系”法理分析之一》，载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第7卷，法律出版社2002年版，第489页。

[17]［英］弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第457～458页。

[18]龚祥瑞:《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第443页。

[19]有学者认为应区分监督与制约，两者的区别表现在:“第一，权力制约以分权为基础，权力监督以授权为前提。第二，权力制约在前，权力监督在后。权力制约是一种防范权力偏差的预警机制，具有事前防范性。相对而言，权力监督是事中和事后的控制、举报及惩戒的过程，具有一定的滞后性。第三，权力制约对上或平行，权力监督由上对下。权力制约可以实现下对上的制衡，而权力监督只能通过上对下的监控而实现。例如中央对地方既有监督也有制约；而地方对中央只能是制约，不能监督。第四，权力制约多向作用，权力监督单向作用。”参见叶皓:《西方国家权力制约论》，中国社会科学出版社2004年版，第16～17页。

[20]［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第358页。

[21]参见翁岳生主编:《行政法2000》（上册），中国法制出版社2002年版，第23～24页。

[22]［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第159页。

[23]［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第15～16页。

[24]特别需要指出的是，在法制传统的影响下，英国的代议制机关中的上议院还承担最高司法机构的职能。

[25]参见周叶中主编:《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第307～308页。

[26]王世杰、钱端升:《比较宪法学》，中国政法大学出版社1997年版，第296页。

[27]［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第177页。

[28]参见王世杰、钱端升:《比较宪法学》，中国政法大学出版社1997年版，第9页；王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第565、591页。

[29]参见［英］L.赖维乐·布朗等:《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第82～104页。

[30]辩论主义是大陆法系国家诉讼法理论中最重要的原则之一。其基本含义有三:一是直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；二是当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据，即自认事实应作为裁判依据；三是法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。参见张卫平:《民事诉讼:关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第9页。

[31]林莉红教授认为行政救济的原则有:有权利，必有救济原则；救济途径与救济行为相适应原则；行政内救济优先原则；司法救济最终原则；救济机构地位独立原则。参见林莉红:《论行政救济的原则》，载《法制与社会发展》1999年第4期。

[32]关于此原则的论述可以参见林莉红:《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年版，第16～19页；林莉红:《论行政救济的原则》，载《法制与社会发展》1999年第4期。

[33]林莉红:《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年版，第42页。

[34]林莉红:《论行政救济的原则》，载《法制与社会发展》1999年第4期。

[35]参见杨伟东:《关于我国纠纷解决机制的思考》，载《行政法学研究》2006年第3期。

[36]关于行政救济及时、有效、完整等原则，可以参见蔡志方:《行政救济法新论》，台湾元照出版公司1999年版，第8页。

[37]参见蔡志方:《行政救济法新论》，台湾元照出版公司1999年版，第9页。

[38]参见胡锦光、王锴:《我国宪法上“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。

[39]［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第323页。

[40]参见叶必丰:《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第74～75页。

[41]陈新民:《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第198页。

[42]陈新民:《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182、183页。

[43]参见陈新民:《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第183页。

[44]参见陈新民:《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第184、185页。

[45]参见陈新民:《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第184、182页。

[46]参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第329页。

[47]有关行政诉讼目的的论述，可以参见林莉红:《我国行政诉讼法学研究状况及其发展趋势》，载《法学评论》1998年第3期；马怀德主编:《行政诉讼法原理》，法律出版社2003年版，第55～108页。需要指出的是，马怀德教授认为:“谈目的就是谈行政诉讼的独特目的，行政诉讼目的不具有层次性，倒是其功能具有层次性……”（该书第67页）对此，笔者不敢苟同，行政诉讼的目的是有层级性的。的确，论及行政诉讼目的，需要讨论的就应该是行政诉讼的目的，但目的是否为行政诉讼所独有就另当别论了。片面强调个性，忽略共性，必然导致为了独特而独特，丧失个体存在的源泉。实际上，马怀德教授在该书中所认为的行政诉讼唯一目的是为保护相对人合法权益（该书第69～72页），主张的正是权利保护说，并非为行政诉讼特有，民事诉讼有，刑事诉讼也有，只是在三大诉讼中被保护或者被救济的权利主体不同，权利表现形态不一样而已。

[48]日本的情事判决制度，参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第754～755页。

[49]徐昕主编:《纠纷解决与社会冲突》，法律出版社2006年版，第1页。

[50]意大利著名法学家莫诺·卡佩莱蒂指出:“每种重要的哲学进路在司法领域皆有体现。司法会带来个人与公共权威的强力之间的对峙。它是冲突的利益和价值搏击之场所——通过精巧、顺序推进、依据法治，且在某种程度必然具有自由裁量特征并因此具备政策导向、造法过程的司法程序而确认。”转引自徐昕主编:《纠纷解决与社会冲突》，法律出版社2006年版，第1页。

[51]一般认为司法的要素有:裁判机构，即特定的组织保障；以及组织程序，即在该机构的裁判活动中必须遵循的某种基本的程序规则。

[52]“从法院的性质上来看，司法机构对宪法的政治权利来说将永远是危险最小的分支，因为它扰乱与伤害这些权力的能力最小。执法机构不仅支配着荣誉，而且握有社团的利剑。立法机构不仅支配着钱袋，而且制定规章以调控每个公民的责任与权利。与此相反，司法机构对利剑与钱袋都没有影响；它既不能驱使社会力量或财富，也不能主动作出决议。它确实可以说，既无强力，又无意志，只有判决；且即使对于判决的效力，也必须最终依赖执法机构的一臂之力……相比而言，司法机构在三个部门中的权力是最弱的；它从来不能成功地打击另外两个分支；并且需要所有可能的谨慎，使之能够防护自己不受它们的打击。”参见［美］汉密尔顿等:《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第390～391页。