侵犯商业秘密罪的主观方面

第二节　侵犯商业秘密罪的主观方面

由于刑法第219条对侵犯商业秘密罪的罪状规定比较特殊，在刑法条文中首次也是唯一一次出现了“应知”这一术语，导致学界对本罪的罪过究竟是故意还是也包括过失争议极大，因而有必要仔细探讨。

一、侵犯商业秘密罪主观方面的争议

关于本罪的罪过形式，大致可以分为两类几种观点:

第一类是“包含过失说”。即认为本罪的罪过形式既包括故意，也包括过失。这是多数论者的观点，但在观点上略有差异。第一种观点认为，本罪的主观方面“既可以是故意，也可以是过失”;第二种观点认为，“本罪在主观方面一般是故意，少数情况下是过失”;第三种观点认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，“以侵犯商业秘密论”的行为主观方面既可以是故意也可以是过失;第四种观点认为，刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中除第一种只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成;第五种观点认为，应根据行为的具体方式来分别确定其罪过形式是故意还是过失，认为:(1)盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获取商业秘密的，其主观心理应是故意;(2)披露、使用或允许他人使用以上述手段获得的商业秘密的，其中的披露行为在主观上可以是故意或过失，但使用或允许他人使用行为应只能由故意构成;(3)披露、使用或允许他人使用以正当手段获得的商业秘密的，其中披露行为的主观心理是故意或者过失，使用或允许他人使用的主观心理只应是故意;(4)第三人获取、使用或允许他人使用有关商业秘密的，其主观心理可能是故意或过失。^[18]

第二类是“仅为故意说”，认为本罪的罪过形式仅为故意而不包括过失，但在内容上又有所不同。第一种观点是“仅为直接故意说”，认为本罪的主观方面是故意，而且只能是直接故意，间接故意和过失均不构成本罪;第二种观点是“包含间接故意说”，认为本罪的主观方面包括直接故意和间接故意，但过失不构成本罪。^[19]有学者将主张本罪罪过形式仅为故意的观点概括为概括故意说、明示放任说和明示间接故意说三种，^[20]从而遗漏了“仅为直接故意说”的观点。

以上“包含过失说”与“仅为故意说”的观点的差别主要根源于对刑法第219条第2款规定中的“应知”的理解不同。“包含过失说”者几乎都认为“应知”的含义是“应知而不知”，认为“应知”是行为人负有应知义务的表达，应知而不知，在主观上只能解释为疏忽大意的过失，别有其他罪过能符合。^[21]也有学者认为还包括过于自信的过失，认为在“应知且不知”时当然是疏忽大意的过失，但在“应知且已知”的情况下，虽然不是疏忽大意的过失，但也未必就是故意，而如果不是故意就只能解释为过于自信的过失。^[22]持“仅为故意说”者则大多认为“应知”是一种推定的明知，即尽管行为人辩解不知道，但司法机关根据案件的具体情况和其他证据足以认定行为人主观上知道;而如果行为人主观上确实由于疏忽大意而不知道，则不能构成本罪。^[23]至于不能将刑法第219条第2款中的“应知”解释为过失、应当解释为推定的明知的理由，则主要从刑法的谦抑精神、法条内部与法条外部之间的协调与逻辑关系、相关司法解释对“应知”含义的说明、刑法与反不正当竞争法的渊源关系、处罚过失侵犯商业秘密的行为不符合正义公平理念与实质的罪刑法定原则、不利于劳动力合理流动等方面进行说明。^[24]

当然，也有少数学者不仅认为出于“应知”而实施的侵权行为是过失，而且认为刑法第219条规定的三种行为方式中也可能包括过失。比如第一类观点中的第四种观点认为，只有直接获取他人商业秘密的行为在主观方面才仅为故意，其他各种侵犯商业秘密的行为在主观上均既可以是故意也可以是过失;第五种观点认为，直接获取行为以及使用或允许他人使用行为在主观方面为故意，披露行为以及“以侵犯商业秘密论”行为的主观方面既可以是故意也可以是过失。

二、侵犯商业秘密罪的主观方面辨析

关于本罪的罪过形式，笔者赞同“仅为故意说”，认为刑法条文中的“应知”是推定明知的一种表达，而不是负有应知义务的表达，更不能解释为应知而不知。由于学界对该罪的罪过只能为故意已论述得较为充分，故笔者拟在归纳、总结各家观点及理由的基础上，进一步深入探讨这个问题。在探讨之前，有必要先反驳一下持“仅为故意说”者的几个理由，因为正是这些似是而非的理由给反对者以口实，让反对者抓住了把柄。

第一个理由是，处罚过失侵犯商业秘密行为违反了刑法谦抑精神。持“仅为故意说”者大多将处罚过失侵犯商业秘密行为违反刑法谦抑精神作为一个重要理由，认为刑法只应处罚那些动用民事、行政法律手段仍不足以抗制的严重危害社会的行为，而过失侵犯商业秘密行为运用民事或行政法律手段足以抗制，根本无需刑法的介入。其中，有学者认为肯定过失犯罪的观点混淆了民事责任与刑事责任的界限，^[25]有学者认为本罪是一种法定犯，其危害后果不严重，在伦理道德上的可谴责性较弱，故对过失侵犯商业秘密行为不应动用刑事制裁手段，^[26]有学者甚至认为过失侵犯商业秘密行为都是一些情节显著轻微危害不大的行为，处罚过失侵犯商业秘密行为违反了刑法总则的但书规定。^[27]笔者丝毫不怀疑刑法谦抑精神的价值取向，认为由于刑罚是一种最严厉的法律制裁手段，不仅牵涉到公民的名誉，而且涉及公民的人身自由，自然应少用或尽可能不用，“慎刑”是我国有史以来的优良传统，“刑罚犹如两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害”。但是，所谓刑法谦抑精神并不是一个大箩筐，凡是认为不应入罪或不应受刑的东西都可往里装，而必须具有针对性，必须有充足的理由认为某种行为的社会危害性确实达不到犯罪的程度，或者运用民事或行政法律手段确实足以抗制，才谈得上运用刑法谦抑精神以出罪。而过失侵犯商业秘密行为，其社会危害性是否真的达不到犯罪的程度或运用行政或民事法律手段足以抗制而根本不需要刑法的介入呢?笔者未见有哪位学者作过充分论证，而多是想当然地认为应当这样，这不够严谨。尽管论证某种行为的社会危害性达不到犯罪的程度与论证某种行为的社会危害性已经严重到必须动用刑罚的程度同样困难，但至少，我们不应在想入罪时就认为不入罪会放纵犯罪，想出罪时就认为不出罪会违反刑法谦抑精神，而应有充分论证。若论证不了，则只能是一种猜测、一种看法，不应作为支持己方观点的一种理由。其实，支持刑法介入过失侵犯商业秘密行为的处理也能找出一定理由。比如，司法解释规定侵犯商业秘密的行为，只有给权利人造成经济损失50万元以上才能构成犯罪，由于侵权人无力赔偿或转移财产等原因，完全可能使权利人遭受巨额财产损失却得不到分文赔偿，此时，不让侵权人承担刑事责任对权利人是极不公平的，这不利于保护商业秘密，不利于整个知识产权的保护。又如，所谓社会危害性是否严重，并没有一个精确的衡量标准，某种行为，在一定历史条件下被认为有严重的社会危害性，应予刑事制裁，在另一历史背景下又被认为没有社会危害性，不应构成犯罪，或者相反，故衡量某一行为是否具有严重的社会危害性、是否应予刑事制裁，关键还是看刑法是否已将该行为规定为犯罪，故过失侵犯商业秘密行为能否构成犯罪，关键还是如何理解刑法第219条第2款的规定，不能毫无针对性地套用所谓刑法谦抑精神。同理，认为追究过失侵犯商业秘密行为的刑事责任有违刑事立法宗旨、违反刑事政策的观点，都无法找到充分的理由，因而难以令人信服，正如死刑存废问题一样，争论了几百年也无法达成一致意见。

第二个理由是，间接侵犯商业秘密行为的社会危害性比直接侵犯商业秘密行为的社会危害性要轻，直接侵犯商业秘密行为尚且只能由故意构成，间接侵犯商业秘密行为反而可以由过失构成，在逻辑上不通。^[28]这个理由也值得商榷。首先，如本书第三章第一节所述，无论何种方式的侵犯商业秘密行为，都只能是直接侵犯而不是所谓间接侵犯，对于不属于自己的商业秘密而获取、披露、使用或允许他人使用，都是对他人商业秘密的直接侵犯。举个不恰当的例子，甲为收养拐来乙的儿子，收养一段时间转给丙收养，甲丙都直接侵犯了乙的权利，不能说甲是直接侵犯而丙是间接侵犯。故间接侵犯一说不能成立，至多只能说第二人是直接从权利人处获取商业秘密而第三人是间接从权利人处获取商业秘密，还是沿用刑法条文中“以侵犯商业秘密论”一说更为妥当。其次，认为“以侵犯商业秘密论”行为的社会危害性比第二人侵犯商业秘密行为的社会危害性要轻不符合实际。据统计，我国发生的侵犯商业秘密案件，60%以上是由掌握企业商业秘密的员工跳槽或自立门户引发的。^[29]可想而知，能给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为主要是使用或允许他人使用行为，向社会公众披露或获取行为所占比例并不大。而在使用与允许他人使用两种行为中，员工自立门户自己使用商业秘密显然比员工跳槽并将商业秘密披露给新雇主使用给权利人造成的损失要小很多，因为员工无论在经济实力、人力资源或商业网络等方面都无疑比新雇主差得远，自立门户的比例也比跳槽的比例要小，最终给权利人造成重大损失的，更可能是接受披露的新雇主的使用行为，而不是跳槽或自立门户的员工的侵权行为，即一般说来，第三人侵犯商业秘密行为的社会危害性要比第二人侵犯商业秘密行为的社会危害性严重。如此分析，刑法规定第二人侵犯商业秘密只能是故意，而规定第三人侵犯商业秘密既可以是故意也可以是过失亦无可厚非。再次，尽管同一罪名只能有一种罪过是立法和解释原则，但立法情况是复杂的，立法者在立法时不见得就考虑到了所有刑法理论，完全可能针对不同的侵权行为方式设置不同的罪过，这在逻辑上也勉强解释得通，并不是完全不通。因此，问题的关键还是如何理解刑法第219条第2款的规定。

具体说来，应将刑法所规定的“应知”理解为推定的明知的理由有:

第一，从相关司法解释来看，司法实践部门是将“应知”理解为根据事实和证据推定的“明知”的，而不是“应知而不知”。早在1992年12月11日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条就规定:“窝赃、销赃罪，是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的行为。认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”该司法解释明确将“明知”解释为知道与应当知道两种情形。接着，1998年5月8日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条又规定:“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明属被蒙骗的除外:(1)在非法的机动车交易场所和销售单位购买的;(2)机动车证件手续不全或者明显违反规定的;(3)机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的;(4)以明显低于市场价格购买机动车的。”该司法解释同样将“明知”解释为知道与应当知道。其后，2000年11月17日，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条又规定:“刑法第345条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;(2)收购以明显低于市场价格出售的木材的;(3)收购违反规定出售的木材的。”该司法解释同样将“明知”解释为知道与应当知道。如果说这三个司法解释只适用于盗窃犯罪等传统犯罪，不能类比适用于像本罪这样的新型破坏社会主义市场经济秩序类犯罪的话，那么，2003年12月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》与2004年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定则可认为与本罪有较近的“亲缘”关系，前者第2条规定:“根据刑法第214条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。‘明知’，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为‘明知’:(1)以明显低于市场价格进货的;(2)以明显低于市场价格销售的;(3)销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;(4)其他可以认定为明知的情形。”后者第9条规定:“刑法第214条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’:(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”两者同样将刑法规定中的“明知”解释为知道与应当知道两种情形。可见，司法实践部门的看法是一脉相承的，都认为刑法规定中的“明知”包括知道与应当知道两种情形，都认为只要根据案件的有关情况，根据常理可以推定行为人事实上应当是认识到了犯罪成立的某种事实，就可以认定行为人主观上具备了犯罪成立的“明知”要件，都认为“应当知道”是一种事实推定的明知，是“知道”而非“不知道”，既不是指行为人负有应当知道的义务，更不同于疏忽大意过失中的应当预见而没有预见。尽管最高司法机关没有明确将刑法第219条第2款中的“应知”解释为“明知”，但从其将“明知”解释为知道与应当知道的一贯传统来看，应该认为，刑法第219条第2款中的“应知”同样是“明知”的一种情形，是根据案件的具体情况依常理所推定的“明知”而非“应知而不知”。那么，能否因为刑法第219条第2款将“明知”与“应知”并列规定就认为前者是指明明知道而后者是指应当知道而不知道呢?笔者认为不能，因为该款将“明知”与“应知”并列，不过是为了强调“应知”这种推定的明知，并不是为了强调在明知之外，还有一种应知而不知，后者完全可以根据刑法总则关于过失犯罪的规定处理，根本没有必要在分则中特意规定。

第二，从刑法第219条的立法渊源来看，应当认为“应知”是一种推定的明知。刑法第219条是根据反不正当竞争法第10条修订的，不同之处在于，一是删除了关于侵权主体“经营者”和“第三人”的规定;二是将反不正当竞争法中的“视为侵犯商业秘密”改为“以侵犯商业秘密论”;三是增加了一款作为第四款，对何谓权利人作了解释;四是适应刑法的特点设置了法定刑。由此，在刑法条文中首次出现了“应知”这一术语。而“应知”这一术语在反不正当竞争法中共出现两次，第一次出现在第9条第2款中，规定“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”。对此，《中华人民共和国反不正当竞争法释义》一书认为，“明知”或者“应知”皆为故意，而“应知”是指一种可预见性。第二次即出现在第10条中，对此，前书认为，第10条第2款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定，其所谓明知或者应知，也是一种客观上的预见性，不以违法者自述为准。而前书是由国务院法制局协同有关部门组织编写，并由参加起草、审查法律法规的同志撰稿的，应当认为，它比较真实地反映了立法原意。从以上解释可以看出:首先，无论是明知还是应知，都是故意的要素;其次，明知或者应知是一种客观上的“预见性”，只要查明客观上应当知道即可，不管违法者如何辩解，是一种视同明知的情形;再次，由于明知和应知都是故意的要素，故应排除应当知道而确实因疏忽大意而不知的过失要素。其立法本意是想用诉讼上的高效率来保证实体公正，并非想处罚过失，因为在有些情形下，要证明被告人的行为是否出于故意非常困难。由于新刑法是直接将反不正当竞争法第10条的规定纳入刑法第219条的，故应认为，刑法第219条也基本上沿用了反不正当竞争法第10条的立法本意。^[30]

第三，将刑法分则中的“应知”直接理解为疏忽大意的过失混淆了刑法总则中的应当预见与刑法分则中的应当知道这两个概念。学界一般认为，应区分分则中的明知与总则中的明知，两者是不同层次的概念，前者是第一层次的明知，后者是第二层次的明知，只有具备了前者，才可能具备后者，反之，具备了总则中的明知必然具备了分则中的明知。^[31]总则中的明知是指对行为危害结果的明知，分则中的明知是指对行为对象或其他构成要素的明知。^[32]同理，应区分分则中的应当知道与总则中的应当预见，前者是指行为人对行为对象或其他构成要件要素的性质或情况应当知道，后者则指应当预见到自己的行为会发生危害社会的结果。而前述持“包含过失说”者几乎都直接将刑法第219条第2款中的“应知”理解为总则中的应当预见，进而混淆了第三人应当知道第二人实施或将要实施侵权行为与自己的行为会发生危害社会的结果这两个概念。实际上，在刑法第219条第2款中，“应知”的对象非常明确，即第二人将要向其披露的是他人的商业秘密而不是第二人自己有权处分的商业秘密。但是，即便是知道他人将向其侵权披露商业秘密，也可以不接受，并不是非接受不可，而如果不接受，自然谈不上第三人构成本罪的问题。显然，这里的“应知”只是对行为前有关事实情况的应知，还不能与应当预见自己的行为会发生危害社会的结果划等号。认为这里的“应知”是行为人负有应知义务的表达，无异于说任何人都负有知道他人有侵权披露商业秘密行为的义务，即无异于说任何人都应当知道其他人的犯罪情况，这是不恰当的。

另外，从分则中的“明知”与“应知”的关系来看，如果直接将分则中的“应知”理解为应当知道而不知道，进而理解为一种过失侵犯商业秘密行为，则相应地，只能将分则中的“明知”理解为直接故意、间接故意和过于自信的过失，因为三者的认识因素大致相似，都是事实上已经知道有关情况，只是意志因素有所不同，分别为希望、放任和轻信能够避免，但将“明知”理解为包括过于自信的过失，恐怕没有人愿意接受。一则，“明知”是故意犯罪的固定表达，总则对故意犯罪与过于自信的过失犯罪分别使用了“明知”与“已经预见”两个词语，学界一般也认为分则中的“明知”仅能构成故意犯罪而不包括过失犯罪;二则，认为分则中的“明知”能构成故意犯罪与过于自信的过失犯罪将导致主观恶性完全不同的行为面临完全相同的法定刑，有违罪刑均衡原则;三则，直接根据分则中的“明知”来判断构成故意犯罪还是过失犯罪，实际上混淆了总则中的“明知”与分则中的“明知”这两个概念;四则，这也与论者根据“明知”和“应知”来区分故意和过失的本意相矛盾。因此，不能根据分则中的“明知”或“应知”来推定罪过的性质，仅从“应知”这一词语不能得出本罪是过失犯罪的结论，主张本罪罪过包括过失的学者都忽视了这一点。

第四，从法条之间的对比来看，本罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪中，表明其同类客体是知识产权。该节中的其他罪名，如假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪等6种犯罪，其主观罪过都只是故意;在法定刑幅度方面，除假冒专利罪和销售侵权复制品罪的法定刑为3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金之外，其他5个罪名，包括本罪在内，其法定刑均分为两档，相当于情节严重者处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，相当于情节特别严重者处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。且专利、商标、著作权与商业秘密具有明显的区别，专利、商标均需向行政主管机关申请批准、注册登记，因而是公开的，任何人都可查阅，著作权虽自创作之日起自动取得，不需要向主管机关登记，但作品一旦发表，也就公开了，而商业秘密的重要特性之一是秘密性，唯有保持秘密性才能获得法律保护，知道的人越少其价值就越大，因而对社会公众来说是秘密的，不容易知晓，很可能使用了他人的商业秘密而浑然不觉。侵犯专利、商标、著作权等客体公开的权利尚且只能追究故意行为的刑事责任，侵犯商业秘密权这种客体隐蔽的权利就更应当只追究故意行为的刑事责任了。因此，从本罪与其他侵犯知识产权罪之间的协调统一来看，应认为本罪同其他侵犯知识产权罪一样，其主观罪过只能是故意。

第五，从法律适用的实际效果来看，追究过失侵犯商业秘密行为的刑事责任，不利于市场稳定与合理竞争秩序的形成。从本质上看，知识产权法是平衡权利人利益与社会利益的一种法律工具，应时刻注意权利人利益与社会利益的均衡。追究过失侵犯商业秘密行为的刑事责任，的确有利于保护权利人的合法利益，但是否有利于社会利益，则不无疑问。从建设社会主义市场经济的目标出发，似可认为，对过失侵犯商业秘密行为追究刑事责任不利于这一目标的实现。因为市场经济在本质上是一种竞争经济，要求社会资源的合理配置，要求人力资源的自由流动，要求技术交流与合作。如果要求新用人单位审查跳槽者是否侵犯原用人单位的商业秘密，赋予其预见跳槽者可能披露原用人单位商业秘密的义务，实际上意味着企业员工一旦掌握了企业的商业秘密，便很难跳槽，即使跳槽，新用人单位也基本不敢录用，否则很可能被追究刑事责任，这势必严重束缚劳动力的合理流动，不利于形成合理的市场竞争秩序，也侵犯了劳动者的劳动权和就业选择权。^[33]同理，在技术开发、技术转让、技术咨询与技术服务过程中，如果要求委托开发的委托方、合作开发的合作各方、技术受让方、技术咨询方、接受技术服务方应当知道对方可能披露他人的商业秘密，应当预见自己接受对方披露技术的行为可能侵犯他人商业秘密权，则技术开发、技术转让、技术咨询与技术服务几乎进行不下去了，因为谁也不能确保对方不会披露他人的商业秘密，即使对方承诺保证不会侵犯他人权利也无济于事，因为这种双方之间的内部保证并不能对抗司法机关对接受技术披露一方注意义务的审查，这势必严重影响技术交流与合作，影响市场经济发展，也非常不利于科技进步与社会发展。

第六，将“应知”解释为推定的明知并不违反罪刑法定原则。因为罪刑法定原则不仅具有形式合理性，更具有实质合理性，其实质合理性的重要内容之一便是要求刑罚法规所规定的犯罪和刑罚都应适当，要求刑法规定的犯罪，必须是以该行为确实需要用刑罚处罚为前提，且规定的刑罚应与犯罪的危害程度相适应。^[34]如前所述，许多学者根据刑法第219条第2款中的“应知”得出了本罪的罪过包括疏忽大意的过失这一结论，并且也意识到这种结论很不合理，但囿于对刑法条文字面含义的理解，不敢进行实质解释，进而认为刑法的规定不合理。其实，当遇到解释结论不合理时，应首先想想自己的解释是否合理，然后才是怀疑刑法的规定是否合理。在对刑法规定进行文理解释不能得出合理结论时，就应当在罪刑法定原则下进行扩大或缩小条文字面含义的解释，以使结论符合实质正义，即便进行有利于被告人的类推解释，也是允许的，因为它符合罪刑法定原则实质的旨趣。^[35]因此，在由于刑法的文字表述使之从字面上看包含了不值得科处刑罚的行为时，就应当对刑法进行实质解释，将刑法所规定的行为解释为仅限于值得科处刑罚的行为。而采用上述司法解释的观点，认为“应知”是一种推定的明知，将本罪罪过统一解释为故意，不仅顺理成章，而且更加符合罪刑法定原则。

综上所述，刑法第219条第2款中的“应知”就是“明知”，是一种推定的“明知”。具体说来，是指综合案件的具体情况，可以推定第三人在当时情况下，“明知”第二人向其披露的商业秘密是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的，或者“明知”第二人向其披露商业秘密将违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求。而第三人既然明知第二人存在违法行为，明知第二人无权处分商业秘密，却仍然从第二人处获取，甚至进而使用或者披露权利人的商业秘密，其对行为必然或可能给权利人造成重大损失主观上也是明知的，故第三人的罪过形式只能是故意，不包括过失。总而言之，本罪的罪过只能是故意，包括直接故意和间接故意，不包括过失。

三、侵犯商业秘密罪的认识错误问题

综上所述，本罪是故意犯罪，包括直接故意和间接故意。而故意犯罪与认识错误问题息息相关，因为罪过的成立是以行为人对自己的行为会发生危害社会的结果具有认识或认识可能性为前提的，在行为人发生认识错误时，认识错误往往会影响罪过的有无及罪过的形式。在行为人的认识与实际情况不一致的情形下，是故意还是过失侵犯商业秘密，能否构成本罪，都需要对本罪的认识错误问题进行探讨。

所谓认识错误，是指主观认识与客观实在不一致，即对事实的真实情况或法律性质存有不正确认识或缺乏应有认识，是对所实施的行为的社会危害性和犯罪构成要素的不正确观念。^[36]一般认为，认识错误可分为事实错误与法律错误。“事实错误是指行为人所认识的事实与现实发生的事实在刑法评价上有重大差别”，^[37]事实错误可能影响罪过形式;“法律错误，是指行为人行为时对行为的事实情况有正确认识，但对其行为的性质及法律后果所作的主观评价与刑法规范的评价不相符合。这种错误是由于行为人不知法律或者误解法律所造成的”。^[38]法律错误一般不影响罪过形式。

具体到本罪，下列情形应适用认识错误理论进行处理。

(一)事实错误的情形

第一种情形是，第三人确实不知是权利人的商业秘密，误以为是第二人的商业秘密而经第二人允许从第二人处获取，进而披露、使用或允许他人使用。在此种情形下，行为人对实施获取等行为是故意的，但由于误以为是第二人的商业秘密，误以为第二人是有权处分商业秘密的权利人，主观上没有侵犯他人商业秘密权的故意。如何处理应根据具体情况而定，如果行为人不可能认识到是权利人的商业秘密，属于意外事件，如果行为人能够认识并且有义务认识，则是过失侵犯商业秘密，均不构成本罪。

第二种情形是，第三人确实不知是权利人的商业秘密，误以为是第二人的商业秘密而以不正当手段从第二人处获取，进而披露、使用或允许他人使用。在此种情形下，行为人虽然对何者是权利人有错误认识，但这种错误认识属于对构成要件事实以外的事实的错误认识，而对以不正当手段获取等行为本身并不具有错误认识，主观上仍具有侵犯第二人商业秘密权的故意，虽然客观上侵犯的是权利人的商业秘密，但根据主客观相统一原则，^[39]仍应认定为具有侵犯商业秘密的故意，而可能构成本罪。

第三种情形是，行为人认为权利人的有关信息不属于商业秘密，而实施了不正当获取、披露、使用或允许他人使用行为。在此种情形下，行为人对侵犯他人某种权利具有故意，但不具有侵犯他人商业秘密权的故意，同第一种情形一样，应视情况不同而属于意外事件或过失侵犯商业秘密，均不构成本罪。

第四种情形是，行为人主观上不想给权利人造成重大损失，试图将可能造成的损失控制在定罪标准以下，但最终仍给权利人造成了重大损失。此种情形，行为人对自己行为侵犯他人商业秘密权的性质是明知的，又不想构成犯罪以避免刑事处罚，因而想钻法律的空子试图控制行为的危害性，由于过失而造成了结果，这种情形正如明知盗窃罪的定罪标准为人民币2000元，因而只想盗窃价值1800元的财物，不料实际上却盗窃了价值2000元以上的财物一样，行为人对于实施危害行为及造成一定结果是故意的，对于预料之外的结果则是过失的，如何处理值得研究。即使认定为故意犯罪，也应与明知并追求较重结果发生的情形区别处理，而酌情从轻处罚。

(二)法律认识错误的情形

第一种情形是，行为人认为前雇主的商业秘密主要是抄袭国外专利而形成的，自己披露、使用或允许他人使用并不构成侵权。此种情形，行为人对披露、使用他人商业秘密的事实有认识，但认为自己的行为不构成侵权，这种错误不影响故意，可构成本罪。

第二种情形是，善意第三人收到权利人关于侵权的通知后，认为自己已经支付了购买商业秘密的对价或者已经为使用作了重要准备而使自己的生产经营状况有重要改变，其可继续使用而不构成侵权。此种情形，行为人收到通知后，对自己使用他人商业秘密的事实是有认识的，但认为自己的行为不构成侵权。此时，应根据具体案情，平衡权利人与行为人双方的利益，判断行为人是否构成侵权。但即使认定侵权并责令行为人承担民事责任，也不宜以犯罪论处。

第三种情形是，第三人明知第二人是以不正当手段获取后向其披露或者违约或违反保密要求向其披露权利人的商业秘密，但认为自己接受披露并不违法，即对第二人侵犯商业秘密是明知的，但误认为自己接受披露并不违法，此种错误不影响故意，属于刑法第219条第2款规定的“以侵犯商业秘密论”的行为，可构成本罪。

综上，对于侵犯商业秘密罪认识错误问题的处理，既要考虑认识错误的一般理论，又必须结合商业秘密保护的基本理论，以得出一个既公平合理又不违背法理的结论。

【注释】

[1]参见周道鸾主编:《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第476页。

[2]高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第841页;马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第546页;张天虹著:《经济犯罪新论》，法律出版社2004年版，第216页。

[3]裴广川主编:《经济犯罪的认定与处罚》(下)，吉林人民出版社2002年版，第668页。

[4]赵秉志主编:《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第411页。

[5]参见杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》，载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期，第79页。

[6]李晓明主编:《中国刑法罪刑适用》，法律出版社2005年版，第321页。

[7]马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第546页。

[8]参见孙国祥、魏昌东著:《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第539页。

[9]马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第239页。

[10]参见马克昌著:《比较刑法学原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第147页。

[11]周铭川、黄丽勤:《身份犯的共犯问题探究》，载《浙江法学》2006年第4期，第62页。

[12]唐稷尧:《罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2003年第3期，第45页。

[13]关于该项惩罚的是侵权行为而非违约行为的论述，详见本书第三章第一节第二目之(五)。

[14]马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第546-547页。

[15]高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第841页。

[16]杜国强、廖梅、王明星著:《侵犯知识产权罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第337-338页。

[17]该司法解释第65条规定:“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的”。与其他条文比如第61条假冒注册商标案、第62条销售假冒注册商标的商品案、第69条合同诈骗案、第70条非法经营案明确规定单位与个人的不同定罪量刑标准相比，该条并未对单位和个人侵犯商业秘密案的定罪量刑标准作出不同规定。

[18]以上第一至第五种观点参见李富友:《侵犯商业秘密罪的罪过形式探讨》，载《时代法学》2003年第2期，第52页。

[19]参见俞利平、刘柏纯:《侵犯商业秘密罪疑难问题探讨》，载《政法学刊》2002年第6期，第41页。

[20]参见杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》，载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期，第79页。

[21]参见林亚刚:《侵犯商业秘密罪再探》，载《法制与社会发展》2000年第1期，第54页。

[22]参见杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》，载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期，第80页。

[23]参见李富友:《侵犯商业秘密罪的罪过形式探讨》，载《时代法学》2003年第2期，第54页。

[24]参见何正泉:《论间接侵犯商业秘密罪的主观方面》，载《中南民族学院学报(人文社会科学版)》2001年第5期;朱宇晖、朱小川、吴允锋:《侵犯商业秘密罪主观内容的分析——兼论“应知”的刑法学意义》，载《江南论坛》2003年第6期;李富友:《侵犯商业秘密罪的罪过形式探讨》，载《时代法学》2003年第2期;杜国强:《侵犯商业秘密罪罪过形式探析》，载《知识产权》2002年第3期;陈秋:《论过失不是侵犯商业秘密罪的罪过形式》，载《广西警官高等专科学校学报》2006年第1期;寇占奎、刘娟:《侵犯商业秘密罪罪过形式只能为故意》，载《人民检察》2002年第6期;侯丽君、张光君:《侵犯商业秘密罪的罪过形式之辩》，载《渝西学院学报(社会科学版)》2005年第6期;等等。

[25]参见杜国强:《侵犯商业秘密罪罪过形式探析》，载《知识产权》2002年第3期，第35页。

[26]参见陈秋:《论过失不是侵犯商业秘密罪的罪过形式》，载《广西警官高等专科学校学报》2006年第1期，第40页。

[27]参见侯丽君、张光君:《侵犯商业秘密罪的罪过形式之辩》，载《渝西学院学报(社会科学版)》2005年第6期，第57页。

[28]参见杜国强:《侵犯商业秘密罪罪过形式探析》，载《知识产权》2002年第3期，第36页。

[29]参见李立:《立法聚焦:侵权还是犯罪全凭一个数字——制裁过度与制裁不足并存——中国商业秘密刑事保护亟待解惑》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=14946，该文写道，“这一数据是为配合国家知识产权战略中商业秘密保护问题的研究而进行的专门调查后得出的”;高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第827页;赵秉志、田宏杰著:《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第298页。

[30]参见何正泉:《论间接侵犯商业秘密罪的主观方面》，载《中南民族学院学报(人文社会科学版)》2001年第5期，第133页。

[31]参见张明楷:《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的‘明知’》，载《法学评论》1997年第2期，第89页。

[32]参见刘宪权主编:《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版，第474页。

[33]参见游伟主编:《华东刑事司法评论》(第6卷)，法律出版社2004年版，第220页。

[34]参见马克昌著:《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第74-77页。

[35]参见马克昌著:《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第16页。

[36]参见马克昌著:《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第279-280页。

[37]刘明祥著:《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，第53页。

[38]刘明祥著:《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，第202页。

[39]参见刘明祥著:《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，第92页。