侵犯商业秘密罪的行为方式

第一节　侵犯商业秘密罪的行为方式

我国刑法第219条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

为了便于研究，学者们通常根据不同的标准对本罪的行为方式进行分类，常见的分类有三种。第一种分类是按照条文规定的顺序依次将本罪的行为方式概括为不正当获取商业秘密、滥用不正当获取的商业秘密、滥用合法取得的商业秘密以及以侵犯商业秘密论的行为四种;^[1]或者概括为非法获取商业秘密、滥用非法获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密以及以侵犯商业秘密论的行为。^[2]与之相近的一种分类是，将本罪的行为方式概括为以不正当手段获取商业秘密、处分以不正当手段获取的商业秘密、非法处分合法知悉的他人商业秘密以及第三人侵犯商业秘密四种，其理由主要是，滥用是指不正确使用，故将非法披露概括为滥用不够准确，而无论是非法使用、非法披露还是非法允许他人使用，都是对他人商业秘密的非法处分行为。^[3]第二种分类是根据实行行为的特征将本罪的行为方式概括为四种:“一是采用非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人手中获取，也可能是从侵权行为人那里获取;二是非法披露商业秘密，既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露;三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取者直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用;四是非法允许他人使用商业秘密。”^[4]第三种分类是将第二种分类中的第三、第四种行为合称为非法使用商业秘密，从而将本罪的行为方式分为非法获取商业秘密、非法披露商业秘密和非法使用商业秘密三种，认为非法使用商业秘密“还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用”。^[5]

笔者认为，以上三种分类都有利于从逻辑上理解本罪的不同行为方式，有利于理解各种侵犯商业秘密行为的非法性质和危害程度，但均有可商榷之处。其中，第一种分类有分类标准不统一之嫌，因为它将第1款规定的三种行为概括为不正当获取商业秘密、滥用不正当获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密，采取的是根据实行行为的不同特征进行分类的方法，而将第2款规定的行为称为“以侵犯商业秘密论的行为”，其表述与法条本身的表述完全相同，事实上并未归纳概括。实际上，如想根据实行行为的不同特征进行分类，则第2款规定的行为没有独立概括的必要，因为它的行为方式与第1款规定的行为方式大致相同，只是实施的主体不同而已。并且，将“披露、使用或者允许他人使用”概括为“滥用”也是存在疑问的。首先，从词义来看，“滥用”含有超越权限使用之意，表明其本身有一定的使用权限，只是超越了使用权限而已，而如果商业秘密是非法获取的，则绝对无权使用，并非可以在一定范围内使用，即使是合法获取的，如果获取者承担了不使用义务，则仍然无权使用，故应是无权使用、非法使用而不仅仅是“滥用”;其次，在刑法条文将披露、使用与允许他人使用作为并列的三种行为方式进行规定的情况下，将披露与允许他人使用概括为“使用”也是不甚合适的，因为这三种行为方式无论在主观心理、客观表现还是行为的社会危害性方面都各不相同，进一步概括为“滥用”就更不妥了;再次，用“滥用”来概括本罪的行为方式不能突出重点，因为本罪行为方式的重点在于“获取、披露、使用或允许他人使用”，而不在于商业秘密的获取途径是合法还是非法，故这种概括偏离了方向，违背了概括的本意。同理，将“披露、使用或允许他人使用”概括为“处分”也是不妥当的。第三种分类法则过于简洁，将使用与允许他人使用概括为“使用”，既不够准确严谨也无法反映立法的原貌而与立法规定不符。相比较而言，第二种分类法根据实行行为的不同特征将本罪行为方式概括为非法获取商业秘密、非法披露商业秘密、非法使用商业秘密与非法允许他人使用商业秘密更为可取，因为这种概括准确地把握了刑法规定的本罪的各种行为方式，既避免了第一种分类法分类标准不统一、罪行概括不适当的缺陷，又没有第三种分类法将使用与允许他人使用合二为一过于简化的不足，从而有利于全面准确地理解本罪的行为方式。为了论述方便，本书将主要参照第二种分类法，并兼顾刑法的规定，依次对各种侵犯商业秘密行为中的重要问题进行论析。

一、以不正当手段获取商业秘密

所谓以不正当手段获取商业秘密，是指行为人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。既包括从权利人或权利人的雇员那里获取，还包括从邮局、银行或其他任何知悉权利人的商业秘密并对权利人负有保密义务的受托人那里获取;既包括权利人公司外部的人员以不正当手段获取权利人的商业秘密，也包括权利人的雇员以不正当手段获取权利人的商业秘密，比如雇员擅自复制载有商业秘密的图纸、文件、资料或擅自收集其不应该知道的商业秘密等;既包括第二人以不正当手段从权利人处获取，也包括第三人明知或应知第二人的侵犯商业秘密行为，仍从第二人处获取，也即所谓“其他不正当手段”还应包括第三人明知或应知第二人有不正当获取或披露等侵犯商业秘密的行为，仍从第二人处获取权利人的商业秘密，因为第三人既然知道第二人有侵犯商业秘密权的行为，仍从第二人处获取商业秘密，表明其主观上也具有侵犯权利人商业秘密的故意，客观上也是通过不正当途径而非正当合法的途径获取权利人商业秘密的。^[6]这里主要探讨不正当手段的含义和种类、各种不正当手段的具体界定以及获取的含义等问题。

(一)不正当手段的含义和种类

所谓正当，是指合理合法的;所谓不正当，是指不合理或不合法的，所谓不正当手段，是指各种违法的以及违背诚实信用原则及公认的商业道德的手段。我国刑法第219条列举了盗窃、利诱、胁迫三种违法手段，并以“其他不正当手段”作为补充，说明刑法并未将获取他人商业秘密的手段限定于违法手段，而是还包括其他各种虽不违法但不合理、不符合诚信原则及商业道德的手段。对此，国外学者的看法基本相同。比如日本有学者认为，不正当手段并不以构成盗窃罪、欺诈罪等刑事犯罪为必要，只要在社会观念上，是与其他不正当行为具有同等违法性的违反公序良俗的行为就足够了;美国也有学者认为，凡不是通过自己独立研究、检查和分析公开出售的产品，而是通过其他手段发现他人商业秘密的行为都是不正当的;^[7]美国侵权法重述也认为，行为人使用物理强制力从他人衣袋里取出保密配方，或私入办公室偷窃配方，当然属于不正当获取商业秘密，即便这种手段不会同时造成对商业秘密以外对象的损害，其他不正当手段例如以虚假陈述诱使他人披露、窃听电话、偷听或其他间谍行为，列出不正当手段的完整目录是不可能的，总的标准是，不正当手段以违反了普遍接受的商业道德和合理行为标准。

关于不正当手段的种类，美国统一商业秘密法认为，不正当手段包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使他人违反保密义务或通过电子或其他手段进行间谍活动等手段;正当手段则包括独立开发、反向工程、接受商业秘密所有人的许可、对公开使用或公开展出的产品进行观察或从公开出版物中分析等手段。某种行为通常是正当行为，但在用于获取商业秘密时，仍可被认定为不正当。美国反不正当竞争法重述认为，不正当手段包括盗窃、诈骗、未经许可接收通讯、引诱他人泄密或故意参加违反保密义务的行为以及其他本身违法的手段或本身不违法但在案件特定情势下构成违法的手段。

我国有学者认为，“所谓其他不正当手段是指除前述三种手段之外，违背商业秘密权利人的意愿，可以获取权利人的商业秘密的其他违法手段。用不正当手段获取权利人的商业秘密是一个不可穷尽的概念，关键在于手段的不正当性”。^[8]这种观点值得商榷。刑法规定的是“其他不正当手段”而非“其他违法手段”，故不能用违法或非法手段来表述不正当手段，因为两者的内涵并不相同，违法或非法侧重于违反法律法规，它必须有法律的明确规定，而不正当侧重于道德上的否定评价，侧重于从人们的内心信念或社会舆论方面来评价行为是否正当合理。一般说来，不正当手段的范围远比非法手段或违法手段的范围广泛，即使可以将整个以不正当手段获取商业秘密的行为评价为非法或违法行为，也不能将不正当手段等同于非法或违法手段，否则会不当地缩小刑法调整的范围，况且有些行为本身并不违法，但被用于不正当地获取商业秘密时，仍应被认定为不正当手段。

另有学者认为，“所谓其他不正当手段，是指盗窃、利诱、胁迫以外的，违背商业秘密权利人的意愿的获取权利人商业秘密的行为”。^[9]这种观点同样值得商榷，因为违背权利人意愿与不正当也是两个不同的概念，两者的内涵截然不同，是否违背权利人的意愿，是从权利人的内心愿望来说的，是非常主观的东西，况且权利人的意愿并非都是正当的，而不正当则指道德上的否定评价，这种评价尽管含有一定的主观因素，但主要还是取决于其客观标准。如按这种观点，则反向工程、独立开发等公认的正当获取商业秘密的手段，都是违背权利人意愿的，都可认为是不正当手段。

(二)盗窃、利诱、胁迫的含义和种类

1.盗窃的含义和种类

所谓盗窃，即秘密窃取，指行为人为获取权利人的商业秘密而采取自以为不被商业秘密的控制人发觉的方法，暗中将商业秘密取走的行为。既可以通过窃取商业秘密的载体，如文件、资料、磁盘、磁带、样品、样机等而窃取商业秘密，也可以采取复印、照相、监听、模拟等手段或者通过大脑强记等方式窃取商业秘密;既可以是窃取商业秘密载体的原件，也可以是窃取载体的复制品。

有观点认为，“复印、照相、监听、模拟等手段能否认定是盗窃，不能一概而论，要看以何种手段为主，如窃取了商业秘密后复印、照相、模拟之后送回的，理应认为是盗窃，如就地利用被害人的复印工具复印、利用照相器材照相或利用模拟设备模拟后拿走，也不失为盗窃。如果现场采取复印、照相、模拟而没有使用被害人的其他工具，就只能认定为以其他不正当手段获取商业秘密，因为在这种情况下行为人并没有通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密，故并不能认定为盗窃。立法者在此处所指的盗窃，是指通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密的行为，而不能违背立法原意，做类推解释。而且，本条强调了以其他不正当手段获取商业秘密也可以认定为犯罪，所以，对盗窃作如此解释完全没有必要。持上述观点的学者在解释以不正当行为获取商业秘密时，举出了获取商业秘密的几种手段，将照相视为盗窃，而将录音、录像视为其他手段，这样划分的依据何在，令人迷惑。有观点认为，将盗窃改为窃取更为合适，可以涵盖上述所有内容。这样的说法有一定道理，但有些行为方式即使用窃取这一词汇概括也不太合理，如监听行为。立法者在此处只是对通常的非法获取商业秘密的行为进行一般列举，而不是全面概括，这从刑法的规定可以推理出来。任何与列举的三种行为有同样社会危害性的行为都可以是非法获取商业秘密的手段，如果非要对上述行为作出概括，则概括方式不是盗窃，也不是窃取，而是以秘密手段获取”^[10]。

笔者认为，这种观点对盗窃的理解过于机械且没有依据。第一，从盗窃的词义来看，盗窃是指用不合法的手段秘密地取得，其实质在于采取自以为不被控制人发觉的方法将目标物取走，而无论是仅秘密取得商业秘密的内容还是同时取得商业秘密的载体，都是盗窃，认为盗窃仅指秘密窃取载体或有形物的说法没有任何根据，所谓立法原意也只是论者自己的猜测，况且刑法规定的着重点在于窃取商业秘密而非窃取载体。第二，该观点认为就地利用被害人的复印工具复印、照相器材照相或模拟工具模拟后拿走，也不失为盗窃，究其本意，是认为这种行为同时拿走了所复印、照相或模拟的商业秘密的载体，因而也是盗窃。的确，拿走载体是一种盗窃行为，但如果载体的价值轻微，达不到“数额较大”的定罪标准，则不可能构成盗窃罪，况且，我们探讨的是侵犯商业秘密罪中的盗窃而非探讨对载体的盗窃，因此这种观点混淆了盗窃商业秘密与盗窃载体这两个概念。第三，对某种行为能否定性为盗窃，其标准是该行为是否符合盗窃的本质，而无论是以复印、照相、监听、模拟等手段，还是以所谓计算机窃密、电磁波窃密、远距离激光器扫描等手段获取他人商业秘密，只要是在自以为不被商业秘密控制人发觉的情况下进行的，在本质上都是一种盗窃行为。第四，即使刑法同时规定有“其他不正当手段”，也应尽量将某种行为解释为刑法明确规定的“盗窃、利诱、胁迫”三种手段，而不是“弃明投暗”，将实质上构成这三种手段的行为归入其他不正当手段之中，这样做更符合罪刑法定原则的明确性要求。第五，窃取即为以秘密手段获取，该论者硬性区分窃取与以秘密手段获取，其依据何在，不得而知。

2.利诱的含义与种类

所谓利诱，顾名思义，即以利益进行引诱，具体说来，是指为获取权利人的商业秘密而以金钱、实物等物质性利益或以职位、美色等非物质性利益为诱饵，诱使商业秘密所有人以外的对商业秘密无权处分但实际上掌握商业秘密的人为其提供、披露权利人的商业秘密的行为。利诱的对象只能是所有人以外的、对商业秘密无权进行处分的人，如果所引诱的对象是所有人本人或者其他对商业秘密有处分权的人，则该人在利益的诱惑下自愿处分商业秘密，是一种双方自主自愿的行为，谈不上侵犯商业秘密权。

由于权利人包括商业秘密的所有人和经所有人许可的商业秘密使用人，故应结合商业秘密的许可使用情况来认定是否侵犯商业秘密。具体说来，如不存在许可使用情况，则利诱所有人不成其为利诱，利诱所有人的雇员才是利诱;如存在许可使用情况，则应结合利诱的对象和许可的种类来认定，这里暂以仅有一个被许可人即一个使用人为例进行说明。此时存在所有人、所有人的雇员、使用人、使用人的雇员四方主体，许可的种类也有独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可以及分实施许可四种。独占实施许可是指仅使用人可以使用，所有人不得使用并且不得再许可他人使用;排他实施许可是指所有人和使用人均可使用，但所有人不得再许可他人使用;普通实施许可是指所有人和使用人均可使用，并且所有人还可许可他人使用;分实施许可是指所有人不仅许可使用人使用，而且允许使用人再许可他人使用。如行为人利诱所有人的雇员或使用人的雇员，由于雇员对商业秘密没有处分权，构成利诱，其行为同时侵犯了所有人和使用人的商业秘密权。如利诱所有人，由于所有人在事实上和法律上仍是商业秘密的所有人，对商业秘密具有处分权，故一般不构成利诱，只是在独占实施许可的情况下，所有人对使用人构成违约，应由所有人对使用人承担违约责任。如利诱使用人，则应根据许可的种类严格认定:在独占实施许可、排他实施许可以及普通实施许可的情况下，一般构成利诱，因为此时使用人实际上是“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求”而“披露或允许他人使用”所有人的商业秘密的第二人，行为人则属于以利诱方式获取所有人的商业秘密;在分实施许可的情况下，由于使用人具有允许他人使用的再许可权，故行为人从使用人手中获取商业秘密并自己使用并不构成利诱，但如果行为人获取后不仅自己使用，还实施了披露或允许他人使用行为，是否构成侵犯商业秘密，值得进一步研究，但这不属于“利诱”的研究范围。这里还应注意的是，行为人利诱所有人的雇员或使用人的雇员或者独占实施许可、排他实施许可以及普通实施许可的使用人时，被利诱者的行为构成第219条第1款第3项规定的侵犯商业秘密行为，行为人的行为也符合第219条第2款规定的第三人不正当获取行为的特征，但由于这是利诱的应有含义，因此行为人的行为仍构成第219条第1款第1项规定的不正当获取行为而非第2款规定的以侵犯商业秘密论的行为。

关于利诱是否包括欺骗，学界有不同观点。有学者认为，利诱包括引诱和欺骗两种手段。^[11]还有学者认为，将引诱和欺骗等同作为利诱的内容并不准确，但是，由于刑法只规定了利诱而未规定欺骗，而对欺骗行为不予定罪并不合适，故只好认为利诱也包括欺骗。^[12]另有学者认为，将欺骗解释为利诱是存在问题的，因为两者的实质并不相同，完全可以将欺骗解释为其他不正当手段。^[13]

笔者认为，否定说的观点较为可取。这并不是无谓的争论，而是一个可能涉及罪与非罪的问题，因为利诱的对象不包括商业秘密的所有人等对商业秘密有处分权的人，而欺骗的对象则包括商业秘密的所有人等一切人，如果认为利诱包括欺骗，则尽管一方面有利于通过将欺骗解释为利诱来追究欺骗者的刑事责任，但另一方面，当欺骗的对象是所有人等对商业秘密具有处分权的人时，反而不能对行为人追究刑事责任了。利诱和欺骗，从表面上看，都是以满足对方某种需要或使对方获得某种利益或好处予以诱惑，但两者实质上并不相同:其一，利诱是指以利益进行引诱，这种利益往往是现实的可得的利益，欺骗是指虚构事实隐瞒真相以使对方陷入错误认识，进而在“自愿”的情况下作出某种承诺;其二，在主观方面，利诱的行为人没有采取虚构事实隐瞒真相方法欺骗对方的故意，是的确愿意付出一定代价来换取商业秘密，欺骗的行为人则具有欺骗故意，只想通过虚构事实隐瞒真相无偿获取对方的商业秘密;其三，在客观方面，利诱是以实际利益进行引诱，通常也使对方实际获得，欺骗则是以虚构事实隐瞒真相手段欺骗对方，其许诺的利益一般不会实现;其四，从行为对方来看，被利诱者的意思表示一般是真实的，反映了其内心的真实意愿，被欺骗者的意思表示则是因欺骗而作出的违背其本意的意思表示。但是，由于欺骗的行为人可能出于某种理由而兑现承诺，利诱的行为人也可能由于已经获取商业秘密而不守诺言，因此区分利诱与欺骗的关键在于行为人的主观故意，而不在于对方是否实际上获得了被许诺的利益。

3.胁迫的含义与种类

所谓胁迫，从字面上讲，“胁”指威胁，“迫”为逼迫，胁迫即通过威胁手段逼迫他人作出一定行为或不作出一定行为。在不同国家和地区的刑法中，由于法律规定不同，胁迫的内涵存在一定差异。如林山田教授认为，胁迫是指“以言词或举动，显示加害他人之意思，或以加害之意思通知他人，使其产生畏惧，而加以威胁或逼迫”。^[14]日本刑法中设有胁迫罪，是指以加害他人的生命、身体、自由、名誉或财产相通告的行为，胁迫的内容要足以使一般人产生恐惧，且要求对方认识到有这种通告，但不以对方实际上产生恐惧为必要;另设有强要罪，如果胁迫的目的是使他人实施并无义务实施的事项，或妨害他人行使权利，则构成强要罪而非胁迫罪;此外还设有强盗罪和恐吓罪，前者是指以暴力、胁迫手段强取他人财物，其中的暴力或胁迫必须从社会一般观念上看达到了足以抑制被害人反抗的程度，后者则指恐吓他人并使之交付财物或财产性利益，其暴力、胁迫手段必须尚未达到抑制被害人反抗的程度。^[15]我国刑法中没有单独的胁迫罪，胁迫是作为其他犯罪的手段出现的，除了本罪之外，还有武装叛乱、暴乱罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，拐卖妇女、儿童罪，抢劫罪等罪名中规定有胁迫手段，有些罪虽然在罪状中没有明文规定，但实际上也要以胁迫作为手段，如敲诈勒索罪和绑架罪等。而且胁迫手段的含义因具体罪名不同而有所不同。比如，对于强奸罪中的胁迫，有学者解释为:“是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段。”对于抢劫罪中的胁迫，该学者解释为:“是指以当场使用暴力相威胁，使被害人产生恐惧心理因而不敢反抗的行为。”^[16]虽然胁迫在不同罪名中的含义不尽相同，但在对被害人进行威胁，使之产生恐惧心理，从而不敢反抗这一点上却是相同的。^[17]

结合上述观点，笔者认为，本罪中的胁迫，是指以加害生命、身体、自由、人格、名誉或财产等相通告，迫使商业秘密权利人或者其他知悉商业秘密的人向其提供商业秘密的行为。胁迫的内容是对对方的某种利益进行加害，这种加害应是能够实现的，且行为人对这种加害有支配的可能性，如以天灾、祸害等行为人所不能控制的内容进行通告则不构成胁迫，以第三者可能对被害人实施加害相通告也不构成胁迫。胁迫的方式不限，无论是书面、口头还是举止方式，无论是明示还是暗示，无论是自己直接胁迫还是通过第三者转告，无论是暴力还是非暴力，都可构成胁迫。但是，胁迫不包括以当场实施暴力相威胁的情形，因为在刑法第219条第1款中，胁迫是与盗窃、利诱相并列的一种手段，应当认为，这种胁迫手段的社会危害性应与盗窃或利诱手段相当，而没有达到抢劫罪中胁迫的强度，故以当场实施暴力相威胁的情形应属于社会危害性更大的抢劫行为，可归入其他不正当手段之中。

(三)获取的含义

所谓获取，从词义上看，获即得到，取指取得，两者都是得到的意思，故获取意为得到、取得，获取与获得，词义上并无差异。但在刑法中，获取的含义应具有一定的特殊性，应与犯罪构成的其他要件结合起来考虑。比如，获取应是主客观相一致的，行为人主观上应具有以盗窃等不正当手段获取他人商业秘密的故意，客观上实施了以不正当手段获取他人商业秘密的行为，无论是盗窃、利诱、胁迫，还是明知第二人有侵权行为而从第二人处购买商业秘密，都是如此。如果行为人主观上不具有获取商业秘密的故意，比如盗窃、诈骗或抢劫他人财物但不知该财物上载有商业秘密，则不是一种获取商业秘密的行为。再比如，第三人从违反保密约定或违反保密要求的第二人手中购买商业秘密时，其获取只能是消极、被动的接受，是第二人积极主动地要求向其提供，否则，如果他人主动唆使、怂恿第二人违反保密义务向其披露商业秘密，则该他人应构成以利诱方式获取商业秘密的第二人而非第三人，可见，第三人获取和第二人获取中的获取的含义是有细微差异的。

在“获取”这一部分值得探讨的问题还有，获取是仅仅取得即可，还是应要求知悉或掌握商业秘密的内容?对此，一种观点认为，获取在获取客观秘密即商业秘密的各种表现形式如信号、数据、图纸、文件、模型或实物等时构成侵权，在获取主观秘密即商业秘密的实质内容时也构成侵权。^[18]笔者基本赞同这种观点，但认为应结合商业秘密的性质和内容、被害人以及行为人自身的情况等因素综合考虑，尽管无论是获取表现形式还是获取具体内容都构成侵权，但对权利人造成的损失是不一样的，是获取形式还是获取内容，在一定程度上会影响犯罪的既遂未遂甚至罪与非罪问题。比如，某人知道A公司的电脑内存有很值钱的商业机密，某天即潜入A公司内盗窃电脑一台，内中载有一项价值100万元的商业秘密。如果该人对A公司的商业秘密一窍不通，则除非该商业秘密没有备份，A公司因该商业秘密失窃而影响了生产或经营，在某人将商业秘密卖给A公司的竞争对手之前，其行为并没有给A公司造成实际损失;但如果该人本身是A公司的竞争公司的高级技术人员，情况则有所不同:如果该人知悉了商业秘密的内容，则即使尚未使用，其行为也可能给A公司造成100万元的损失，因为知悉商业秘密的内容本身即相当于节省了相当的研发费用、缩短了与竞争对手之间的差距;如果仅窃取了电脑但还来不及打开或来不及阅读商业秘密的内容即被缴获，则其行为尚未给A公司造成实际损失(电脑本身的价值除外)。因此，在实际办案中查明行为人是仅获取了商业秘密的表现形式还是获取了具体内容，查明行为人对商业秘密内容的知悉、掌握程度是相当重要的。

二、非法披露、使用和允许他人使用权利人的商业秘密

非法披露、使用和允许他人使用商业秘密，既包括刑法第219条第1款第1项规定的以不正当手段获取权利人商业秘密的人实施的非法披露、使用或允许他人使用行为，也包括同一条款第2项规定的与商业秘密权利人订有保密约定或虽无保密约定但经权利人明确提出过保密要求者实施的披露、使用或允许他人使用行为，还包括刑法第219条第2款规定的以侵犯商业秘密论者的披露、使用行为。

(一)非法披露

所谓披露，是指以口头、书面或其他方式将以不正当手段获取的或合法知悉的权利人的商业秘密向他人公开。包括三种情况:第一种是告知特定的他人，该特定人也许还答应为商业秘密保密;第二种是向小部分人公开，例如在某种私下场合谈论其用不正当手段获得的商业秘密，或在某种公共场合放肆谈论等;第三种是向社会公众公开，即通过各种信息传媒，如报纸、杂志、广播、电视等手段向社会传播。披露的方式多种多样，可以是口头或书面方式，也可以是样品模型展示等方式。披露的对方不限，既可以是内部披露，即行为人为了实施商业秘密而向其雇员披露，也可以是外部披露，包括行为人向其合作伙伴、谈判对方披露，以及向有偿或无偿接受其披露的受让方披露等。总之，凡是将商业秘密的内容告知他人的行为，均可构成披露。

关于披露的违法性，美国侵权法重述认为，拥有商业秘密的人，可因秘密向他人披露或他人使用该秘密与之竞争而遭受损失;仅仅披露即增加了商业秘密被他人不正当地利用的可能性，而由于商业秘密的售价部分取决于其秘密性，仅仅披露就可以损害其可售性或售价，故应予禁止。美国反不正当竞争法重述认为，与未经许可的使用一样，未经许可的披露亦可对商业秘密所有人造成损害，对公众披露，将使商业秘密失去继续受保护的必要秘密性，即使是私下的披露，也增加了未经许可使用和进一步公开的危险性，所以无论是向公众披露还是私下披露，行为人均要承担责任。且披露无须明示，任何可以使他人从中获知商业秘密内容的行为，包括销售、交付物品或其他有形对象，均可构成披露。但披露并非都要承担责任，例如为了公众健康或公共安全，为了揭露有关犯罪或侵权行为，在司法程序中作证，则可以披露有关商业秘密而不用承担责任;只有其目的是为了与商业秘密所有人竞争或损害所有人的商业秘密等的披露，才是违法的。

关于披露，有观点认为，“(向小部分人披露时，)这时听众虽然仅是小部分，但在法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分，故被告的行为造成商业秘密被公知”。^[19]这种观点没有正确理解商业秘密的秘密性要件。向小部分人披露并不意味着商业秘密秘密性的彻底消失，并不一定导致商业秘密被公知，因为尽管向不特定的小部分人披露有导致商业秘密被公知的极大危险，但可能公知不等于事实上已经公知，只要事实上知悉商业秘密的人仍限于少数人之内，没有达到被同行业或同领域内大多数普通人可以轻易知晓的程度，仍不丧失秘密性，仍不失为商业秘密。

(二)非法使用

使用，是指将商业秘密在各种有用的场合予以利用。既包括以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密者的使用，也包括权利人的雇员等合法获取商业秘密的人违反保密约定或保密要求而使用。既可以是使用商业秘密制造与权利人完全相同或实质相同的产品，也可以是使用商业秘密制造与权利人的产品完全不同的产品。既可以是使用商业秘密的原来形式，即商业秘密获取时的原始内容，也可以是对商业秘密进行了进一步研究开发和改进后使用，只要其结果实质上仍来源于权利人的商业秘密即可。既包括直接使用，也包括间接使用。直接使用发生于侵权人的生产经营中，这种使用可能与生产活动有关，如利用所获得的技术秘密进行产品生产、产品维修、更新设备或产品更新换代等;也可能与经营活动有关，如利用所获取的商业秘密如客户名单、产销机密、货源情报等制定产品推销计划、开展业务咨询等。间接使用是指将商业秘密用于科研开发活动中，这种方式虽不直接将商业秘密运用于生产经营中，表面上似乎没有给行为人带来经济利益，但实际上可以使行为人减少研发投入，实质上仍是一种“使用”。总之，凡是能够使行为人获得利益而使权利人遭受损失，使行为人与权利人两方的竞争优势地位发生改变的各种行为，都不失为一种使用。

有观点认为，使用可分为积极的使用与消极的使用，前者是指将商业秘密正面地使用于生产、销售或经营之中，后者则指不将该商业秘密的内容运用于生产、销售或经营之中，如生产的错误经验数据、顾客的憎恶等类型的商业秘密。^[20]这种观点值得商榷。因为刑法第219条第3款明文规定了商业秘密的构成要件，要求商业秘密应具有实用性，根据罪刑法定原则要求下的严格解释规则，不能对实用性作过于扩大的解释，诸如该论者所言的生产的错误经验数据、顾客的憎恶等类型的信息，即使确实对行为人有价值，但由于不具有实用性而不能构成商业秘密，谈不上是否消极使用的问题。

(三)非法允许他人使用

非法允许他人使用，是指行为人擅自将权利人的商业秘密提供给他人使用，允许他人将商业秘密运用于生产或经营活动中。既可以是以不正当手段获取权利人商业秘密者允许他人使用，也可以是合法获知权利人商业秘密者违反约定或违反权利人的保密要求而允许他人使用。此外，第三人事实上也可以允许他人使用，但由于刑法未作规定，宜解释为一种披露行为。这种允许使用可以是有偿的，如冒充商业秘密的权利人和他人签订技术实施许可合同，从中收取使用费;也可以是无偿的，如基于朋友、亲戚、商务关系或其他利害关系，将商业秘密无偿提供给他人使用。

(四)非法披露、使用与允许他人使用之间的区别

许多学者忽视了非法披露、使用与允许他人使用之间的区别。如有学者认为:“可以说，允许他人使用是披露的一种表现形式。因为披露就是将非法获取的商业秘密向其他人公开，既可以是向社会、公众公开，也可以向特定个人公开，在向特定个人公开商业秘密时，他人就有可能使用该商业秘密，这实际上是以一种默示的方式允许他人使用该商业秘密，从实际后果上看，这与用明示的方式允许他人使用该商业秘密没有什么本质区别。”^[21]

笔者认为，这种观点看到了披露与允许他人使用这两种行为方式之间的联系，这是正确的，但进而认为允许他人使用是披露的一种表现形式就值得商榷了。正如该论者所言，允许他人使用的前提是得先向该他人披露权利人的商业秘密，反过来，无论是向特定个人披露，还是在某种私下或公共场合向不特定的小部分人披露，都意味着披露者以默示方式同意被披露者使用。但是，立法者将披露、使用与允许他人使用规定为三种并列的行为方式，并不是毫无道理的，而是充分考虑了我国刑法一贯坚持的主客观相一致原则。

首先，在主观上，这三种行为方式的行为人的主观故意有所不同:对“使用”而言，行为人主观上是自己使用以谋取不法利益，是直接故意;对“披露”而言，行为人的故意则较为复杂，或者是为了损害权利人，彻底破坏权利人的商业秘密而将商业秘密公之于众，或者是为了逞强以表明自己有能耐获得商业秘密，或者是为了以默示的方式将商业秘密告知他人并希望或放任他人使用;对“允许他人使用”而言，行为人的故意则通常是明知对方获取商业秘密的目的是为了使用而将商业秘密作为交换物以换取某种利益，但也不排除具有损害权利人利益的目的。简言之，如果行为人的目的很明确，就是为了自己使用以图利，则是“使用”;如果行为人明知对方具有使用目的而将商业秘密作为交换代价告知他人，则是“允许他人使用”;如果行为人主观故意不明确，或在司法上难以查明，则可认定为“披露”。

其次，在客观方面，这三种行为方式的表现也有所不同:“使用”，顾名思义，是自己使用，除了出于使用的需要而告知其雇员或合作伙伴之外，不会将商业秘密告知其他人，更不会向不特定的小部分人公开或向社会公开;“允许他人使用”，一般是为了换取某种利益而告知获取者对方，除对方之外，不会向任何人透露，对方一般也不会允许行为人再向第三人透露;“披露”的对象则无限制，无论是特定的个人，还是不特定的小部分人，抑或是社会公众，都可能成为披露的对象。且在后果上，“使用”和“允许他人使用”，其商业秘密的秘密性受到破坏的程度较为轻微，一般仍可保持其秘密性，只是多了几个使用人而已。但是“披露”则不同，一旦披露，则商业秘密的秘密性必然或多或少地受到破坏甚至全部丧失。故从主客观相统一原则来看这三种行为方式的社会危害性，一般而言，披露行为的社会危害性最重，因为其后果，要么是彻底破坏商业秘密的秘密性，要么是使得多人可以同时使用权利人的商业秘密;允许他人使用行为的社会危害性次之，自己使用行为的社会危害性最轻。

因此，应准确地理解披露、使用和允许他人使用这三种行为方式在主观和客观方面的差异，不应不加分析地认为立法存在缺陷，无论是将“允许他人使用”视为“披露”的一种形式，还是将“披露”等同于“以默示的方式允许他人使用”的观点，都无疑过于简单片面。

(五)非法披露、使用和允许他人使用行为的其他问题

关于非法披露、使用和允许他人使用行为，还有以下几个问题值得探讨。

第一个问题是，刑法第219条第1款第3项规定的合法知悉商业秘密者违反约定或违反保密要求所实施的披露等行为的性质是什么。

对此，有学者认为，这种行为是一种典型的违约行为，而域外刑事法律中尚未见到对违约行为给予刑罚处罚的规定，因此现行刑法这一规定违反实质的罪刑法定原则。^[22]这种观点值得商榷。实际上，既然连论者自己都认为违约行为不应受刑罚处罚，认为域外法律中没有用刑罚处罚违约行为的先例，为什么又认为我们的立法者连最基本的违约行为是典型的私权领域的行为，刑法不应干涉的简单法理都不懂呢?其实，这不是立法的缺陷，而是论者的理解有误。

第一，从刑法的任务和机能来看，刑法的任务之一就是保护各种人身权、财产权和其他合法权益，用刑罚同各种犯罪行为作斗争，而刑法的机能之一则是预防犯罪和保护法益。犯罪是各种侵犯合法权益并具有严重的社会危害性的行为，是一种严重侵害社会关系的行为而非违约行为，国家对这种侵害社会的行为进行刑事追究，体现是的公权力，是刑法发挥对社会保护功能的一种体现。至于违约行为，只是违反了当事人之间的约定，仅在当事人之间产生民事责任，国家不应动用刑罚这种最严厉的惩罚手段对违约者进行制裁。认为第219条第1款第3项惩罚的是违约行为的观点，混淆了民法与刑法的区别，没有正确理解刑法的任务和机能。

第二，从权利性质来看，商业秘密权是一种绝对权，其义务主体是不特定的，权利人以外的任何人都应尊重权利人的权利而不得侵犯，并不是只有约定或被明确提出保密要求者才负有不得侵犯的义务，其在性质上与人身权、财产权等绝对权相近，而与相对权即只发生于特定的权利义务主体之间的权利的性质截然不同。这种权利义务根本无需约定，只要商业秘密合法产生，即可获得法律保护，不需要权利人与其所认识或不认识的人一个个地签订保密合同，正如任何人都无需与其他人一个一个地签订不得侵犯其人身权或财产权的保命合同或保财合同一样。商业秘密权利人与其雇员或其他业务上知悉其商业秘密的人签订保密合同，一方面是权利人对其商业秘密采取保密措施的一种表现，因为法律规定商业秘密获得保护的前提条件是权利人首先采取保密措施;另一方面也是为了一旦发生侵权行为时，权利人可依合同的明确规定迅速获得补偿，避免打侵权官司时因赔偿数额难以认定而难以得到足够赔偿的风险。

第三，刑法设置本罪的重点在于制裁危害较为严重的非法获取、披露等侵犯权利人商业秘密的行为，并且只有在客观上可能给权利人造成重大损失的行为，才能构成本罪。而只有获取、披露等侵权行为，才可能给权利人造成重大损失，对社会造成严重危害，才能成为刑法调整的对象。所谓违约行为，在客观上根本不可能给权利人造成重大损失，不可能成为刑法调整的对象。换言之，违约仅是表面，侵权才是实质，是因侵权而惩罚，决非违约而受刑。

第四，在民事上存在违约责任与侵权责任竞合的情况，比如承运人与托运人之间订有运输合同，如果承运人运输货物时因过错而致货物受损，则其既违反了运输合同，又侵犯了托运人对货物的所有权，此时，发生违约责任与侵权责任竞合问题，托运人既可依运输合同提出违约之诉，又可依货物受损提起侵权之诉。现行刑法第219条是依1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条的规定修订的，但仅有少量修订，一是删除了关于侵权主体即“经营者”和“第三人”的规定，二是将该法的“视为侵犯商业秘密”改为“以侵犯商业秘密论”，三是增加一款作为第4款，对何谓权利人作了解释，四是适应刑法的特点规定了法定刑。可想而知，在反不正当竞争法这样的民事经济法律中同时规定侵权行为和违约行为是完全可以理解的，但即使刑法修订时存在着简单照搬反不正当竞争法的规定之嫌，也不能因此认为刑法同时惩罚违约行为，更不能由此得出刑法只惩罚违约行为的结论。

第五，对违约行为予以刑事制裁，不仅域外刑事法律中不多见，就是我国刑法史上也极少见。究其原因，在于惩罚违约行为违背了刑法原理，因为犯罪是严重危害社会的行为，而违约行为只在合同当事人之间产生权利义务，一般通过民事制裁即可达到惩治效果。认为我国现行刑法会在诸如本罪这样性质不算严重的经济犯罪、法定犯罪上违背刑法原理去惩罚违约行为是对立法者理论水平的低估。

因此，应当认为刑法第219条第1款第3项惩罚的是合法知悉商业秘密者的披露、使用或允许他人使用等侵权行为，不是所谓违约行为。如果没有实施披露等侵权行为，根本不可能受到刑罚处罚;反之，只有侵权而无违约，完全可以适用刑罚。

第二个问题是，对因职务或业务获知他人商业秘密者，违反法定保密义务实施的披露等行为，能否以侵犯商业秘密罪论处?

对此存在两种观点。一种观点认为，由于负有法定义务者与权利人之间并无保密约定，也未被提出过保密要求，因而根据罪刑法定原则无法以本罪论处;^[23]另一种观点认为，法定义务通常高于约定义务，根据入罪时举轻以明重的要求，违反法定保密义务者实施的披露等行为没有理由不构成本罪，这种扩大解释并不违背罪刑法定的要求。^[24]

笔者认为，在现实生活中，的确存在着大量因职务或业务原因而知悉权利人商业秘密的情形，如律师、会计师、技术鉴定人员等社会中介服务人员，工商、税务、公安、环保等国家机关工作人员，企业管理人员或其他员工、法官、检察官或仲裁员等，这些人对其因职务或业务而知悉的商业秘密，均负有法定的保密义务。^[25]这些人违反法定保密义务实施披露等行为应当构成侵犯商业秘密行为。这是因为:

第一，法定义务一般高于约定义务，具有特定身份者往往比不具有特定身份的一般人更容易接触到他人的商业秘密，更容易实施侵权行为，且一旦实施侵权行为，其危害性往往比普通人有过之而无不及，根据入罪时举轻以明重原则，理应以犯罪论。

第二，根据商业秘密权的绝对权性质，任何人都负有不得侵犯他人商业秘密的义务，无论其与权利人之间是否存在约定，都不影响该义务。因此，只要知悉有关信息是权利人的商业秘密，就应该予以尊重而不得侵犯，更不得违反法定义务去实施侵权行为。

第三，刑法第219条第1款第3项的立法目的在于制裁侵权行为而非违约行为，行为人是否与权利人之间存在约定或被提出过保密要求，都不影响其披露等行为的侵权性质，对其严重的侵权行为以犯罪论处并不违背刑法解释原则。

第四，从逻辑上看，不论当事人之间是否有明确的约定或要求，违反法定保密义务的情形当然应当产生与“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”同样的法律后果。^[26]

第五，民法学者普遍承认默示保密义务，“默示保密义务是指根据法律、关系、习惯、事实等原因决定，即使与权利人之间没有明示的保密合同，相对人也应承担的保密和不使用义务”。^[27]“除法定保密条款构成默示保密义务外，行为规则、交易习惯也可在当事人之间产生默示保密义务。这种默示保密义务的理论基础是诚实信用原则。判断是否存在这种默示保密义务，也应主要根据诚实信用原则和公认的商业道德进行。”^[28]“默示保密义务是指根据商业道德、行业惯例和具体情况，只有在他人默示承担保密义务的条件下，商业秘密权利人才可能向其透露自己的商业秘密。”^[29]可见在民事上普遍认为违反法定义务而实施披露等行为是一种侵权行为。

第三个问题是，劳动者在职期间获知雇主的商业秘密，但雇主并未要求其保密或与之签订保密合同，其离职后实施的披露商业秘密等行为能否构成本罪?

对此，一种观点认为，我国劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这说明，劳动者的保密义务必须在劳动合同中明确约定，因为比之雇主的商业秘密，劳动者的生存权更为重要，而任何一个劳动者进入单位后都可能接触商业秘密，如果要求其一直保守商业秘密，甚至离开原单位后还得保密，就会给劳动者带来损失。因此，如果劳动者与原单位没有保密约定，就不承担保密义务。^[30]另一种观点则认为，只要用人单位的某些信息符合商业秘密的构成要件，而且雇员在工作中也明确认识到自己所接触或掌握的是本单位的商业秘密，雇员就自然有了保守秘密的义务。因为商业秘密是权利人的无形财产，任何人在未经授权的前提下，都不得擅自披露或使用，否则就是对权利人财产权的损害。因此，基于财产关系理论，雇员在获知雇用单位的商业秘密的同时，就产生了不侵犯权利人财产的不作为义务以及保守权利人商业秘密的责任。^[31]

笔者认为，结合上文对第二个问题的分析，劳动者擅自实施的披露他人商业秘密等行为无疑是一种侵权行为，但是，是否应予刑事制裁，能否构成本罪，则值得进一步研究。其一，默示保密义务理论主要是民法学者为弥补法律漏洞而提出的，在民法宽松的解释语境之下，自然可以而且必须适用，否则会严重违背诚实信用原则和公平原则。但是在刑法上则不一定可以适用，某种行为即使具有严重的社会危害性，如果法无明文规定，仍然不可以适用刑罚。而劳动者知悉原单位商业秘密的途径是合法正当的，且与原单位之间既没有保密约定又未被提出过保密要求，故刑法第219条对之无法适用。其二，与具有法定保密义务者不同，劳动者对原单位的商业秘密并无法定义务，其行为的社会危害性与具有法定义务者侵权行为的社会危害性应有所差异，毕竟后者还存在一个知法犯法、明知故犯问题，其主观恶性较之劳动者更甚。其三，比之用人单位，劳动者处于弱势地位，在法律保护方面应倾向于保护劳动者的利益。如果用人单位因疏忽懈怠等原因而未与劳动者签订保密合同，甚至未提出过保密要求，则应让其自行承担相应法律后果，而不应对劳动者过于苛严。故即便可以对劳动者追究民事责任，也不宜适用刑事制裁。是保护用人单位还是保护劳动者，更主要的是一个刑事政策问题。

第四个问题是，行为人意外或错误地获取权利人的商业秘密后，其披露、使用或允许他人使用行为能否构成本罪?

所谓意外获取，是指行为人主观上并无获取商业秘密的目的，客观上却获取了权利人的商业秘密。可分为两种情况:第一种情况是获取行为本身就是一种违法行为，如盗窃、诈骗或抢劫等;第二种情况是获取行为本身既不违法也非不正当，如他人误将写有商业秘密的信件寄给了行为人，或行为人拆阅了一封不是写给他的信件。在第一种情况下，由于行为人实施行为的目的是非法获取其他财物，不是获取商业秘密，根据主客观相统一原则，不能认定为刑法第219条第1款第1项规定的以不正当手段获取他人商业秘密的行为。那么，其后的披露、使用或允许他人使用的行为如何定性呢?显然，由于其取得商业秘密的行为无论如何不能说是正当、合法的，且与权利人之间不存在保密约定也没有被权利人提出过保密要求，故不能适用刑法第219条第1款第3项关于合法知悉商业秘密者侵权行为的规定;而由于其商业秘密是直接从权利人或合法知悉权利人商业秘密的人那儿获取的，也不能适用刑法第219条第2款关于第三人侵权的规定，剩下可以考虑的就只有刑法第219条第1款第2项的规定了。但从法条表述上看，适用该项也存在疑问，因为该项规定的是“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”，其中所谓“前项手段”显然是指第1项规定的“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”，而单纯的第1项规定的获取行为，其手段是要符合主客观相统一原则的，不仅客观上要具备获取行为，而且主观上要以获取商业秘密为目的。因此，由于行为人取得商业秘密时并无获取商业秘密的目的，其后实施的披露等行为也不能适用第219条第1款第2项的规定，最终，对该种行为将无法定罪，这显然是不恰当的。为此，有必要对“不正当手段”作两种解释，在刑法第219条第1款第1项中，其“不正当手段”要符合主客观相统一原则，要求行为人主观上具有获取商业秘密的目的，但在同一条款的第2项中，其所谓“前项手段”中的“手段”并不要求行为人主观上具有获取商业秘密的目的，只要客观上其行为不合法不正当即可。应当说，这种扩大解释并不违背罪刑法定原则，因为行为人获取商业秘密的手段无论如何都不能说是合法正当的，且获取后在明知是他人的商业秘密的情况下，又实施了披露、使用或允许他人使用等侵犯他人商业秘密的行为，其主观上具有侵犯商业秘密的故意，客观上也实施了侵犯商业秘密的行为，如果仅因刑法解释不当等原因让其逃脱刑事惩罚，更为不妥。在第二种情况下，由于行为人获取商业秘密时主观上并无恶意，客观上其获取行为也没有违法或不正当之处，虽然其后的披露、使用或允许他人使用等行为表明其主观上具有侵犯他人商业秘密的恶意，但由于刑法没有明文规定，仍以民事或行政制裁为宜，不宜作为刑事案件处理。

三、“以侵犯商业秘密论”的行为

所谓以“以侵犯商业秘密论”的行为，是指刑法第219条第2款规定的“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密”的行为。由该款引发出区分第一人、第二人和第三人的观点。“第一人是指商业秘密权利人，第二人是指前述三种侵犯商业秘密的行为人，即刑法第219条第1款规定的以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用的行为人，以及虽通过正当的途径获得商业秘密，但违反保密要求或保密约定披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为人，第三人是直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。”^[32]“第一人是指商业秘密的权利人，第二人是指前述三种直接侵犯商业秘密的行为人，第三人则是直接获得权利人的商业秘密的行为人以外的、间接侵犯商业秘密的人。”^[33]即一般认为第三人是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。

对于“以侵犯商业秘密论”的行为，主要有以下几个问题需要探讨:

第一个问题是，能否说第三人是间接侵犯商业秘密的人?

从字面含义来看，所谓“以侵犯商业秘密论”，意味着原本并不属于侵犯商业秘密行为，立法出于特定目的而将该种行为拟制为侵犯商业秘密行为，将其与侵犯商业秘密行为同等看待。正是从这种字面含义出发，许多学者认为，第二人是直接侵犯商业秘密的人，第三人是间接侵犯商业秘密的人。但这种观点值得商榷。

首先，商业秘密权是一种绝对权、对世权，权利人以外的一切人都是义务人，都负有不得侵犯他人商业秘密权的义务，在法律明文将获取、披露、使用和允许他人使用规定为侵犯商业秘密权的行为的情况下，任何人实施这几种行为，都是对他人商业秘密权的侵犯，而既然是侵犯，都只能是直接侵犯而无所谓间接侵犯，区分直接侵犯与间接侵犯，本身就是错误的。例如，甲的汽车被小偷偷走，停放在马路上，则不管是谁，无论是私下再将甲的汽车开走，还是举石块砸烂它，都是对甲的所有权的直接侵犯;或者说，任何人，从小偷手里购得甲的汽车后，予以使用、处分，仍然都是对甲所有权的直接侵犯，尽管销赃者与盗窃者在刑法上构成不同的犯罪。同理，无论何人，只要明知有关商业秘密是他人的，便不得未经权利人允许擅自获取、披露、使用，否则都是对他人商业秘密权的直接侵犯。

其次，商业秘密在本质上是一种信息，具有不可独占性、易于复制性，极容易被泄露而广为扩散，失去法律保护的意义而不再受法律保护，因而法律要禁止他人通过不正当手段获取他人的商业秘密。而除了独立开发、反向工程、合法受让等公认的合法获取商业秘密的手段外，任何人，凡不是通过自己正当诚实的劳动，而是投机取巧地从侵犯商业秘密的行为人手中获取权利人的商业秘密，本身即是一种不正当地获取商业秘密的行为，正如收购赃物者获取赃物不可能正当合法一样。因此，即使第三人不是直接从权利人手中获取商业秘密，而是从第二人手中间接获取权利人的商业秘密，同样是一种以不正当手段获取权利人商业秘密的侵犯商业秘密行为，并不因为没有直接从权利人手中获取而变成所谓间接侵犯，更决不可推而广之地认为披露、使用或允许他人使用都是间接侵犯商业秘密行为。

再次，即使是提“以侵犯商业秘密论”也不尽妥当，正如有的学者认为，“‘视为’仅是为了适合以前某些认识的暂时用语”，^[34]因为法律禁止的是以不正当手段获取，或者非法披露、使用和允许他人使用权利人的商业秘密，任何人，只要实施这些行为，都是地地道道地侵犯他人商业秘密权的行为，不存在需要法律拟制的问题，不能囿于法条中不很精确的表述而曲解立法目的。

第二个问题是，第三人获取与第二人获取中的“获取”是否有所不同?

对此，有的学者认为:“在第219条的规定中，共有三处规定有‘获取’一词。第1款第1、2项中的‘获取’既是同一主体，又是以非法手段为‘获取’的前提，‘获取’从条文规定上看为非法握持的状态;第2款的‘获取’并没有这样的限制前提。该款规定的是‘明知或者应知前款所列行为，获取、使用……以侵犯商业秘密论。’也就是说，是行为人明知或者应知他人已经握持(获取)权利人的商业秘密时，才具有该款所说的‘获取’，同时又以‘使用’为必要的条件。所以，这里的‘获取’是非单一性握持的不法状态。因此，我们认为，该款的‘获取’，第一，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也应不影响行为性质;第二，‘获取’后必须‘使用’才能以侵犯商业秘密论。如果只具有单一性握持的不法状态，而未使用的，不能论以犯罪。”^[35]另有学者认为，从侵犯商业秘密罪的立法沿革和理论分析来看，第219条第2款中的“获取”与第1款中的“获取”的含义并不相同，1992年1月《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》第4条第1款规定，为确保根据保护工业产权巴黎公约第10条之二的规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获取或使用其商业秘密，包括第三方在知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。这里分别用了“获取”和“获得”两种不同的表达，很明显，“获取”是一种积极行为，而“获得”是一种消极行为，第三人只能是消极获得而不能是积极获取，否则就成为第二人了。^[36]

笔者认为，以上两种观点均有一定道理，但并不能得出第三人获取与第二人获取中的获取具有不同含义的结论。

第一，从商业秘密权的绝对权性质出发，应当认为，在法律明文禁止以不正当手段获取他人商业秘密的行为的情况下，任何人只要不是以正当诚实的方式获取商业秘密，而是投机取巧获取他人商业秘密的，都是非法行为。对第三人而言，其明知或应可推知第二人存在侵犯他人商业秘密的行为，仍然从第二人手中获取商业秘密，本身即是一种以不正当手段获取他人商业秘密的侵犯商业秘密行为，根本谈不上有合法手段存在的余地，正如从盗窃犯手中购买赃物不可能合法，其购买行为即是一种取得他人财物的非法手段一样。

第二，从法条表述上看，刑法第219条第2款表述的是“获取、使用或披露他人的商业秘密”，如何从该表述中得出“获取”必须以“使用”为必要条件的结论，实在令人费解，否则，是否同样可以说“获取”必须以“披露”为必要条件呢?

第三，不能笼统地说第三人获取只能是一种消极行为。因为第三人获取可分为两种情况，一种是从以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取权利人商业秘密的人那里获取，另一种是从合法知悉权利人的商业秘密但违反约定或违反保密要求者手中获取。虽然从后一种人手中获取通常只能是被动接受，是第二人主动找第三人披露，不是第三人主动利诱第二人，但从前一种人手中获取则完全可能是积极的。比如，听说某人盗窃到一项商业秘密，立即主动联系购买，费尽口舌谈判终于购得，其行为不可谓不积极，正如千方百计打听从哪儿可以买到便宜的赃车一样。故第三人获取与第二人获取，其区分不在于获取本身的积极或消极，而在于是从哪儿获取的。

第四，第三人从第二人手中获取权利人的商业秘密，本身即是一种以不正当手段获取他人商业秘密的侵犯商业秘密行为，其后的披露、使用当然也是一种侵犯商业秘密行为，刑法第219条第2款的规定似乎显得多余。但该款的规定实际上解决了一个很有争议的理论问题，即对从不法取得他人商业秘密者那里取得商业秘密的行为应如何定性，正如对盗窃、诈骗或抢劫盗窃犯所盗窃的赃物的行为应如何定性一样，法律明确规定对这种行为“以侵犯商业秘密论”，实际上是进一步确认了商业秘密权的绝对权性质。因此，虽然第三人获取在条文表述上没有加上“以不正当手段”等的限制，但实际上并不排除第三人采取盗窃、利诱或胁迫等不正当手段从不法获取权利人商业秘密的第二人手中获取商业秘密，关键在于第三人获取权利人商业秘密的行为本身是否正当，而不在于采用了哪种手段。

第三个问题是，他人从第二人手中获取商业秘密时，不知道也没有理由知道第二人存在侵犯商业秘密的情况，该他人是否构成侵犯商业秘密?

这里实际上包括三种情况。第一种是他人采取盗窃或胁迫等手段(不包括利诱)从非法获取商业秘密的第二人或合法知悉权利人商业秘密者那里获取商业秘密，此种情况下，该他人构成第219条第1款第1项规定的以不正当手段获取权利人商业秘密的第二人，因为行为人虽不是直接从权利人处获取商业秘密，但其误以为是从商业秘密所有人那里获取商业秘密并且主观上具有非法获取他人商业秘密的故意，从主客观相统一原则来看，仍应构成第二人而非第三人;第二种是他人采取利诱手段从非法获取或合法获取商业秘密的第二人处获取商业秘密，此种情况下，非法获取商业秘密者进一步实施了披露或允许他人使用的行为，合法获取者则因利诱而实施了违反保密约定或保密要求的披露或允许他人使用行为，该他人则由于主观上确实不知道第二人有侵犯商业秘密行为而构成善意第三人;第三种是非法获取或合法获取商业秘密的第二人主动向他人披露商业秘密，则该他人由于主观上确实不知道第二人有侵犯商业秘密行为而构成善意第三人。对第二人的行为属侵犯商业秘密行为当无异议，需要探讨的问题是善意第三人的行为是否构成侵犯商业秘密。

对于善意第三人的行为是否构成侵犯商业秘密，一般认为，根据主客观相统一原则，既然善意第三人主观上没有侵犯他人商业秘密的故意或过失，即使其客观上获取的是权利人的商业秘密，客观上侵犯了权利人的商业秘密，也不能认定为侵犯商业秘密行为。争议较大的问题是，获取时虽为善意，但收到权利人关于侵犯商业秘密的通知后，仍然进行使用或披露，是否还能称之为善意，行为人的使用与披露是否构成侵犯商业秘密。笔者认为不能一概而论，应比较权利人的利益与第三人的利益，兼顾第三人的主观个性。在第三人支付对价很小甚至无偿取得，而其使用或披露行为必然或可能给权利人造成很大损失时，应认定为侵犯商业秘密;反之，如果行为人停止使用给自己造成的损失将大于或者等于不停止使用给权利人造成的损失，则不应认定为侵犯商业秘密，因为平衡双方利益，显然让权利人自行承担对商业秘密保管不善的损失比让第三人承担这种损失更为公平合理。因为知识产权法在本质上是一种平衡权利人利益与社会利益的工具，刑法对知识产权的保护，同样得遵循利益平衡原则，不能顾此失彼或厚此薄彼。

对此，其他国家的实践可供我们参考。美国侵犯商业秘密法重述第758节认为，行为人获取商业秘密时不知道存在违法情形，则对接到通知以前的使用或披露行为无需承担任何法律责任，无论其是有偿获取还是无偿获取;但对接到通知之后仍然使用或披露的行为是否承担法律责任，则不能一概而论:如果行为人在接到通知之前已善意地支付了商业秘密的对价，或对商业秘密进行了其他相关投资，比如为使用商业秘密而对厂房或设备进行了实质性投资、清结了其他业务以便在该商业秘密的基础上开展新业务、支付了大量经费进行调查和研究开发、为改进商业秘密而作了较大努力等，都可能导致让其承担不使用或不披露义务变得很不公平，因此不需承担;反之，如果行为人获取商业秘密是无偿的，或获取之后并没有任何利用或相关投资行为，则让其承担不使用和不披露义务并不会给其造成损失，因此其应承担不使用和不披露的义务。并认为，通知包括两种方式:一种是实际通知，包括以书面、口头或其他方式使行为人可以从中知道或应该知道有关事实;另一种是推定通知，比如向行政机关备案、向行为人办公室寄交通知等，无论行为人实际上是否知道，均推定其知道。此外，芬兰、荷兰、爱尔兰、巴西等国家一般不禁止善意获取商业秘密者继续披露和使用，德国、斯洛伐克、南斯拉夫、丹麦等国家则一般予以禁止，日本、法国、匈牙利等国一般也予禁止，但存在较为有力的免责、例外规定。^[37]