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中国区际法律冲突问题研究

时间:2022-10-28 理论教育 版权反馈
【摘要】:前已述及,中国将成为复合法域国家并因此在中国内产生区际法律冲突问题,是由香港、澳门领土的回归和大陆与台湾的统一两大原因促成的。最高法院包括高等法院和上诉法院。英国伦敦的枢密院司法委员会是香港法院的最高上诉机关。

中国区际法律冲突问题研究(104)

我国政府为解决香港、澳门和台湾问题,提出了实行“一个国家,两种制度”的政治构想和设计。随着这一构想和设计的提出,中英和中葡分别于1984年12月19日和1987年4月13日正式签署《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》(以下简称中英《关于香港问题的联合声明》)(105)和《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》(以下简称中葡《关于澳门问题的联合声明》)(106)。这样,不久的将来将在中国出现的区际法律冲突及其需要解决的问题作为一个崭新的课题已摆在中国法学界面前,急需大力进行先行和前期研究。

一、中国区际法律冲突的产生

(一)中国区际法律冲突的产生

区际法律冲突是一国内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突,它是在一国内部不同地区的人民进行民事交往的过程中或一国内部的涉外民事交往中产生的。在我国恢复对香港和澳门行使主权,台湾同中国大陆统一后,各地区人民之间的交往必将有大幅度的发展,而由于内地、香港、澳门和台湾施行互不相同的法律,在区际民事交往中,当一项争议涉及两个或两个以上的地区时,不可避免地会产生究竟应适用哪个地区的法律处理争议的问题,亦即区际法律冲突问题。在一国内部,区际法律冲突产生须具备如下条件:(1)在一国内部,存在着数个具有不同法律制度的法域;(2)各法域人民之间的民事交往导致产生众多的涉外民事法律关系;(3)各法域相互承认外法域的自然人和法人在内法域的民事法律地位;(4)各法域互相承认外法域的法律在自己域内的域外效力。在这四个条件中,以第一条最为关键。具备了这一条,一个国家就形成为复合法域国家,就会产生区际法律冲突。复合法域国家可因多种原因而形成,诸如国家的联合、国家的合并、国家的复活、国家的殖民等。前已述及,中国将成为复合法域国家并因此在中国内产生区际法律冲突问题,是由香港、澳门领土的回归和大陆与台湾的统一两大原因促成的。现对这两大原因进行具体的分析。

中国成为复合法域国家的第一个原因是领土的回归。中英《关于香港问题的联合声明》和中葡《关于澳门问题的联合声明》已分别确定中华人民共和国将在1997年7月1日和1999年12月20日先后对香港和澳门恢复行使主权,收回这两个地区。香港和澳门回归祖国后,鉴于其法制分别深受英国法律和葡萄牙法律的影响,为了维护这两个地区的繁荣与稳定,有关《联合声明》规定允许其原有法律基本不变,并享有立法权、独立的审判权和终审权。也即允许这两个地区作为独立法域存在,这就导致中国成为复合法域国家,在各地区人民之间形成民事法律关系时,内地、香港和澳门各自不同的法律之间就会出现法律冲突。

就今后的香港特别行政区来说,从立法权来看,香港特别行政区的立法权属于香港特别行政区立法机关。立法机关由当地人组成并通过选举产生。立法机关可根据《香港基本法》的规定并依照法定程序制定法律,报中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会备案。立法机关制定的法律凡符合《香港基本法》和法定程序者,均属有效。立法机关还可以使用中文和英文进行双语立法。从香港现行法律基本不变来看,香港的现行法律主要有如下几类:(1)“英皇制诰”和“皇室训令”。它们是英皇就香港的地位而发布的,属香港的最高法律,因而被称为香港的宪法性文件。香港的其他一切法律均不得与“英皇制诰”和“皇室训令”相抵触。(2)普通法与衡平法。香港现行普通法及衡平法是英国的普通法及衡平法。根据规定,凡英国的普通法及衡平法适合香港情况者,均在香港有效,当然如不能适用于香港当地情况或其居民时,香港立法机关可以对之进行修改。(107)(3)英国立法。由于香港现在是英国的殖民地,其最高的立法权属于联合王国政府。根据1966年《英国法适用条例》的规定,凡在1843年4月5日以前的英国立法,除不适合于香港的那些法律或经香港立法加以修改的外,大约尚有34项适用于香港(108)。而1843年4月5日以后的英国立法要在香港有效则必须或者经英国枢密院的命令,或者有条例规定某法律应适用于香港,或者有关法律条款明文规定或暗示要适用于香港。(4)条例。香港目前大量的法律是由香港立法局制定的条例。它们是根据英国有关法律的精神,结合香港的具体情况而制定的。但英国对香港制定条例有许多的限制:一是香港条例不得与英国议会为香港制定的法律相抵触;二是香港制定的条例无权修改普通法的一般原则;三是香港立法局只能制定适用于香港内部的条例,而无权制定有关香港地位以及香港同其他地区或国家关系等重大问题的条例;四是某些重要条例需经英皇或英皇枢密院的批准或认可。(5)附属立法。有时也被称为“授权立法”,它是由立法机关授权行政机关或各种独立的管理机构制定的用于调整某些特定领域法律关系的各种规程、规则和细则。如由某些公司制定而经总督批准的调节旅游事业的规则。其执行受法院监督,法院有权审查并根据其越权或者与香港的成文法或英国议会制定的适用于香港的法律相抵触等理由而宣布其无效。(6)中国习惯法。在香港地区,中国的习惯法得到承认,但这些习惯法都是清朝时的法律和习惯;而且,它们的适用受到严格限制,即只能在英国法律和香港法律没有规定的领域内适用;此外,港英政府还通过各种方式逐步限制这种习惯法的适用范围。这样,到1997年7月1日以后,除了与《香港基本法》相抵触的以及经香港特别行政区立法机关修改过的现行法律失效外,香港现行法律基本保持不变,到那时,香港特别行政区施行的法律为:(1)《香港基本法》;(2)基本不变的原有法律;(3)香港特别行政区立法机关制定的新法律。可见,香港特别行政区将施行的法律在本质、形式和内容上都不同于中国内地的法律。最后,从独立的司法权和终审权来看,香港特别行政区成立以后,除因香港特别行政区终审法院享有终审权和新法官的任命而产生的变化外,原在香港实行的司法制度予以保留。现行的香港司法机关由裁判司署(同级的还有死因裁判庭和少年法庭)、地方法院和最高法院(Supreme Court of Judicature)构成。最高法院包括高等法院和上诉法院。英国伦敦的枢密院司法委员会是香港法院的最高上诉机关。现在香港法院的法官一般由香港总督直接任命或根据司法委员会的推荐任命(109)。香港特别行政区设立之后,香港特别行政区的审判权属于特别行政区法院。法院独立进行审判,不受任何干涉。司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。法院依照香港特别行政区的法律审判案件。其他普通法适用地区的司法判例可作参考。香港特别行政区法院的法官,根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会的推荐,由行政长官予以任命。法官的选用应以其专业才能为标准,并可从其他普通法适用地区聘用。法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下,才能由行政长官根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议,予以免职。主要法官(即最高一级法官)的任命和免职,还须由行政长官征得香港特别行政区立法机关的同意并报全国人民代表大会常务委员会备案。法官以外的其他司法人员的任免制度继续保持。香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。

再就今后澳门特别行政区来看,根据《关于澳门问题的联合声明》附件一的规定,澳门特别行政区成立后,立法权属澳门特别行政区立法机关,该立法机关由当地人组成,多数成员通过选举产生,它可以根据将由全国人民代表大会颁布的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)的规定并依照法定程序制定法律,报全国人民代表大会常务委员会备案。但该立法机关制定的法律必须符合法定程序,也不得与《澳门基本法》相抵触。澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除与《澳门基本法》相抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外,予以保留。这样,今后澳门特别行政区的法律体系将由《澳门基本法》、基本不变的原有法律和澳门特别行政区立法机关新制定的法律构成。这就使今后澳门特别行政区的法律在性质、形式和内容上都与中国内地的法律有很大差别。同样,虽然澳门特别行政区的法律和香港特别行政区的法律在本质上都属资本主义性质的法律,但它们在实质内容上也有许多不同之处。至于澳门特别行政区所享有的独立审判权和终审权以及新法官的任命等,则与香港特别行政区基本相似。另外,原在澳门实行的司法辅助人员的任免制度也予以保留。

从上述香港和澳门的情况中我们可以看出,在我国恢复对香港和澳门行使主权后,香港和澳门的原有法律基本不变,并享有立法权、司法权和终审权。这表明,到那时,从冲突法的角度讲,在中华人民共和国范围内,香港和澳门都将成为同中国内地平等的和独立的法域。

促成中国成为复合法域国家的另一个原因是国家的统一。虽然到目前为止,我国政府同台湾当局尚无正式接触,但中国大陆同台湾和平统一是人心所向、大势所趋。我国政府和领导人对中国大陆同台湾的统一已有一系列的表态。对于台湾问题,我国亦将按照“一国两制”的方案来解决。在中国大陆同台湾统一后,台湾作为特别行政区不仅将享有香港特别行政区和澳门特别行政区将享有的自治权,而且在某些方面将享有上述两个特别行政区所不能享有的自治权,如台湾可以保留自己的军队。那么,这就意味着在将来的台湾特别行政区内,不仅台湾现行的法律基本不变,并且台湾特别行政区享有立法权、独立的审判权和终审权。因此,如果将来有一天,国共两党消释前嫌,成功地以“一国两制”的设计解决台湾问题,和平实现了祖国统一,那么在这个统一的中国大家庭中,台湾特别行政区的法律制度,既不同于中国内地,也不同于香港特别行政区和澳门特别行政区。台湾特别行政区也将成为一个独立的法域,并导致其法律同其他地区的法律产生法律冲突。

这样,随着我国恢复对香港和澳门行使主权,中国大陆同台湾的统一,中国将出现一国两制四法的局面,即在统一的中华人民共和国内,在同一中央政府之下,在中国内地实行社会主义制度,在香港、澳门和台湾实行资本主义制度,而中国内地、香港、澳门和台湾则分别施行各自的法律制度,并成为四个法律制度互不相同的独立法域。因此,1997年7月1日以后的中华人民共和国的法律制度不再是单一的社会主义法律制度,而是逐渐由具有不同性质、形式和内容的多种法律制度组成的复合法律制度,中国也由此加入了多法域国家或复合法域国家的行列。到那时,从宪政的角度看,在中华人民共和国内,社会主义制度仍然是主体,社会主义法制仍然是主体,但从冲突法的角度看,内地的法律制度不再一概以中央法律制度自居;就法律制度而言,内地、香港、澳门和台湾都将成为平等、独立的法域。作者认为,除宪法(110),各特别行政区基本法、有关国防和外交的法律,对各特别行政区基本法所指定的属中央管辖事项的立法,以及将来在各法域完全自愿协商的基础上制定的全国统一的法律为中央法律制度外,针对香港、澳门和台湾而言,内地的其他法律制度均不得视为中央法律制度,而应该与今后香港、澳门和台湾特别行政区的法律制度处于同等的地位,属地区性法律。这是符合“一国两制”的精神实质的。

从上面对导致中国复合法域国家及区际法律冲突产生的两大原因的分析,我们可以看出,中国的区际法律冲突是当今中国社会的特定历史条件下的产物,有其特殊性。因此,对中国区际法律冲突的解决,即使在本国无现存的可资借鉴的历史经验的情况下,我们也不能生硬地照搬外国解决其国内区际法律冲突的经验,而应该根据我国区际法律冲突产生的客观情况,并借鉴外国的有益经验,探索出一条自己的路子来。

(二)中国区际法律冲突的特点

与世界上其他一些复合法域国家内的区际法律冲突相比较,中国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点:(1)中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。根据《关于香港问题的联合声明》和《关于澳门问题的联合声明》,特别行政区所享有的高度自治权甚至大大超过在联邦制国家内其成员国所享有的权利。因此,在中国大陆同这些地区统一之初,法律之间的差别极大,几乎没有什么相同之处。这表明,区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多;而且,各法域都有独立的立法权、司法权和终审权,实现全国法制统一的进程将是缓慢而艰难的。当然,由于这些地区享有的高度自治权绝非本身所固有,而是国家根据这些地区的历史与现实赋予它的一种特殊待遇,特别行政区只是在中央政府领导之下的地方行政区域。从行政上讲,它同中央政府的关系实质上仍是中央同地方的关系。因而这与在联邦国家内联邦和成员国之间的关系又有所不同,至少避免了中国的区际法律冲突演变成为国际法律冲突。(2)中国的区际法律冲突既有属同一社会制度的法域之间的法律冲突,也即阶级性质完全相同的法律之间的冲突,如香港、澳门和台湾相互之间的法律冲突;又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突,亦即社会主义法律与资本主义法律这两种性质不同的法律之间的冲突。如中国内地的法律与香港、澳门和台湾等地区的法律之间的冲突。而世界上现有的区际法律冲突都是社会制度相同的法域之间的区际法律冲突。(3)中国的区际法律冲突有属同一个法系的法域之间的法律冲突,如台湾和澳门的法律制度深受大陆法系影响,这两个地区之间的区际法律冲突属同一法系的法域之间的法律冲突;同时,也有不同法系的法域之间的法律冲突,如属普通法系的香港法律与属大陆法系的台湾和澳门的法律之间的冲突即是。(4)中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。根据《关于香港问题的联合声明》附件一之第十一节和《关于澳门问题的联合声明》附件一之第八节的规定,香港特别行政区和澳门特别行政区可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义,在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化科技、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,并签订和履行有关协定;中华人民共和国缔结的国际协定,中央人民政府可根据情况和香港及澳门的需要,在征询香港和澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港和澳门特别行政区;而中华人民共和国尚未参加,但已适用于香港和澳门的国际协定仍可继续适用。这意味着,将来会出现一些国际协定适用于某地区而不适用于其他地区的情况。这就可能导致各地区的本地法同其他地区适用的国际协定之间以及各地区适用的不同国际协定之间的冲突。这是中国区际法律冲突中的一种特殊现象。(5)各法域都有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关。因此,在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调。(6)在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上,在民、商法领域,各法域可能享有完全的立法管辖权。而且,香港、澳门和台湾特别行政区的立法管辖权不是由中央宪法直接赋予的,而是由有关国际条约以及特别行政区基本法加以规定的。

上述我国区际法律冲突的特点表明,我国区际法律冲突的情况极为复杂。从现在开始,我们就应该着手深入研究,以便寻求合理的解决办法。

二、解决中国区际法律冲突的途径

中国区际法律冲突的异常复杂和独特增添了解决中国区际法律冲突的复杂性和特殊性。这就要求我们,必须从促进和维护国家统一的目的出发,按照“一国两制”的构想和设计,本着平等互利、保障正常区际民事交往的原则,找到一条适应这种复杂性和特殊性的解决中国区际法律冲突问题的切实可行的道路。

解决区际法律冲突问题不外乎区际冲突法途径和统一实体法途径。就区际冲突法途径而言,在实践中,各复合法域国家通过这种途径解决区际法律冲突的又分别采取如下四种不同的方式:(1)类推适用国际私法来解决区际法律冲突;(2)各法域分别制定自己的区际冲突法,用来解决自己的法律与其他法域的法律之间的冲突;(3)制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突;(4)对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,实际上适用与解决国际法律冲突基本相同的规则来解决区际法律冲突。就统一实体法途径而言,各复合法域国家在寻求这种途径的过程中所采用的方式也是多种多样的,主要有:(1)制定全国统一的实体法用以解决区际法律冲突;(2)制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决有关法域之间的区际法律冲突;(3)各法域采用相同或类似的实体法求得统一,从而解决其相互之间的区际法律冲突;(4)一些多法域国家的最高法院在审判实践中积极发挥作用,推动各法域之间实体法的统一,从而促进其国内区际法律冲突的解决。

我国1997年后的区际法律冲突显然也要通过区际冲突法和统一实体法途径来加以解决。从区际冲突法途径来讲,首先,各法域分别制定自己的区际冲突法是不可取的。因为这样制定的区际冲突法,其规定必然各不相同,以致引起各法域的区际冲突法本身的冲突。这种冲突的存在大大增加了区际法律冲突的复杂性,它不仅会引起反致、转致问题,并使识别问题变得更加复杂,也容易导致“挑选法院”(forum shopping)的现象,即当事人选择于己有利的法院起诉,从而使对方蒙受不利。其次,各法域只能在短时期内类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。由于区际冲突法是用以解决一国内部不同法域之间的法律冲突的,它毕竟与解决国际法律冲突的国际私法有很大的差别,因此,在将来不宜长期类推适用国际私法来解决我国的区际法律冲突。再次,制定全国统一的区际冲突法是解决我国将来的区际法律冲突的最为可取的方式。就国际私法而言,虽然目前国际上已有一些国际私法的条约,但要在全球范围内和在所有的问题上实现统一是极为困难的事情。但就区际法律冲突而言,由于在各法域之上有共同的主权和中央政府,而适当地解决各地区之间的区际法律冲突也符合各地区的利益,因此,制定全国统一的区际冲突法是具备条件的。而且,由于区际冲突法的统一并不涉及各法域之间存在着根本分歧的实体民、商法领域,自然比实体法的统一更易取得成功。另外,从区际冲突法本身来讲,制定全国统一的区际冲突法,不仅能使各法域的法院对同一案件的审理得出相同的结果,从而从根本上防止了“挑选法院”的现象,而且可以避免区际冲突法本身的冲突和反致问题的产生,也使识别问题变得简单多了,还可为各法域实体法的统一奠定基础。与此同时,在全国统一的区际冲突法中则可以设立公共秩序制度,各地区可借助这一“安全阀”来维护自己特殊的合法利益。

从统一实体法途径来讲,制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决我国将来的区际法律冲突这一方式不宜采用或宜少采用。因为这一方式只能局部地和在某些问题上而不能彻底、全面地消除区际法律冲突,并且还会由于各法域因其法律在某些问题上得到统一而形成为新的法域反而增加了问题的复杂性。此外,由于在将来我国成为复合法域国家后,各法域都有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关,因而我国今后区际法律冲突的解决,不可能像加拿大和澳大利亚那样通过最高司法机关在审判实践中促进各法域的实体法统一。尽管通过统一实体法途径解决区际法律冲突的最好方法应是制定全国统一的实体法,但由于中国大陆、香港、澳门和台湾的法律相互差异很大,特别中国大陆的法律具有社会主义性质,与其他各地区的具有资本主义性质的法律有本质上的不同,要实现全国实体法的统一并不是一件轻而易举的事情。加之我国实行“一国两制”,就意味着要在较长时期内肯定各地区法律制度存在的差异,所以统一全国实体法只能是一个渐进的过程。我们估计,在充分尊重各自法律制度独立的情况下和在协商与协调的基础上,各法域在某些问题上逐渐实现实体法法制统一是可能的。一位香港法律界同仁曾就这个问题发表过很有意义的意见。她说:“(实体法和冲突法的)统一必定是渐进式的,而事实上,也只可能是一种协调。”她还认为,不同法域涉及各种社会关系的法律之可以统一或协调的程度各自不同。通常在国际经济方面,如在国际贸易、汇票、国际运输、注册商标和专利等领域,由于有国际多边协议的存在,或彼此做法日趋相同,其可统一或协调的程度较高。而对完全属内部事务的问题,如家庭关系、公民的权利义务等,由于其法律同当地的经济社会背景有较紧密的联系,其可以统一或协调的程度就低。不过,她又认为,就香港特别行政区而言,由于它的传统文化和种族血源同中国其余部分相同,家庭法可能成为首批得到统一或协调的领域之一(111)。从这里我们更清楚地看到制定全国统一的实体法来解决区际法律冲突只能建立在中国内地、香港、澳门和台湾的立法机关在各地区社会经济的发展更加接近、互相之间更为理解的基础上,可以逐渐通过各自采用相同或类似的实体法来求得实质上的统一,从而避免区际法律冲突的发生。

根据以上分析,我们设想,中国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的:

首先,中国内地、香港、澳门和台湾类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。目前各地区都有自己的国际私法立法或不成文法,如内地有《中华人民共和国民法通则》第8章关于“涉外民事关系的法律适用”的规定以及一些单行法规中就所涉问题所作的法律适用规定;台湾有1953年6月6日颁布的“涉外民事法律适用法”(112);香港则是适用英国普通法和制定法中的冲突规范来解决国际法律冲突的。这种情况为各地区类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突创造了条件。在这个阶段,各地区可以就其国际私法中不能适用于区际法律冲突的部分作变通的规定。需要特别强调指出的是,这应该是一个过渡的阶段和短暂的阶段。

然后,在各地区充分协商和协调的基础上,制定全国统一的区际冲突法,用以解决区际法律冲突。与“一国两制”五十年不变相适应,这应该是一个相当长的阶段。

再后,仍然在充分协商和协调的基础上,通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法,求得在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。这一步骤可以在条件具备时同上一个步骤同步发展,但不应该也不可能取代上一个步骤。进而,全国法制最终实现统一,但这至少应是各特别行政区成立五十年后的事情。

对于制定全国统一的区际冲突法或全国统一的实体法,还有一个立法技巧的问题。根据《关于香港问题的联合声明》和《关于澳门问题的联合声明》,全国人民代表大会及其常务委员会可以制定施行于香港和澳门的基本法、有关国防和外交的法律,但能否制定其他适用于香港和澳门的法律并不清楚。不过,这并不排除全国人民代表大会及其常务委员会可以制定其他有关体现国家统一和领土完整并且按基本法规定不属于特别行政区的高度自治权范围内的法律并施行于特别行政区,也并不意味着在全国人民代表大会制定的特别行政区的基本法中对此不可加以规定。笔者认为,在基本法中,应对特别行政区的自治权(包括立法管辖范围)予以肯定或列举,未加列举的“剩余权力”则归属中央,尽管依照实际情况这种“剩余权力”或属中央管辖的事项很少。这样,如果基本法能像南斯拉夫联邦1974年宪法规定的那样,确定制定区际冲突法属中央管辖事项,或者如果对其他中央管辖的事项制定全国统一的实体法,那么,全国人民代表大会及其常务委员会完全可以在征询特别行政区政府意见的基础上制定这种全国统一的区际冲突法和实体法,并颁布施行于内地和各特别行政区。然而,如前所述,制定全国统一的区际冲突法并不一定属中央立法管辖事项,而且,至少绝大多数民、商法事项属特别行政区自治权范围内的事项。在这种情况下,由于全国人民代表大会及其常务委员会无权颁布施行于特别行政区的法律,在立法技巧上,可以由全国人民代表大会或其常务委员会会同各地区立法机关,在充分协商和协调的基础上制定出法律,然后由全国人民代表大会或其常务委员会将该法颁布施行于内地,由各特别行政区立法机关分别颁布施行于本特别行政区。

最后应该指出的是,对于中国将来的区际法律冲突问题,在各特别行政区基本法中所应加以规定的,自然主要是解决区际法律冲突的基本原则和步骤;如果能在其中明确规定,应在适当的时候通过适当的形式制定全国统一的区际冲突法,那就是再好不过的事情了。至于区际冲突法的具体内容则可另行立法规定。此外,为了恰当地解决区际法律冲突,对与区际冲突法有关的问题,如立法管辖权、司法管辖权、司法协助等也应加以明确。这样,在特别行政区基本法中,应有区际法律冲突的原则解决条款、立法管辖权条款、司法管辖权条款、司法协助条款。目前,我国正在草拟香港特别行政区基本法,该法通过生效后还将成为其他特别行政区的基本法的范例。因此,香港特别行政区基本法起草委员会委员们对于上述条款是否加以规定以及如何加以规定的问题在什么程度上取得共识,对我国将来区际法律冲突的解决是具有重要意义的。

三、中国区际冲突法的几项设计

我们认为,制定全国统一的区际冲突法是解决我国将来的区际法律冲突的最为可取的方式。对其可行性在前面已加以论证。这里,不妨对将来的中国区际冲突法作一些粗略的设计。

(一)总体设计。将来的中国区际冲突法应该是一个单行法规。它不应该同中华人民共和国的民法或解决国际法律冲突的国际冲突法放在一个法规中加以规定,因为后两者并不能适用于特别行政区,而区际冲突法则适用于全中国各个地区。在这个单行的区际冲突法法规中应有总则和分则之分。总则规定它的适用范围、基本原则、基本制度(包括识别、公共秩序、准据法内容的查明、法律规避等)、外国冲突规范对中国法的指定、区际冲突法中的时际法问题等;分则规定各种具体涉外民事法律关系的法律适用问题。

(二)识别。制定和实施全国统一的区际冲突法时必定会碰到识别问题。在理论和实践中,一般认为,识别应依法院地法进行,其有说服力的理由是冲突规范应按它所属的法律制度进行解释。不过,中国的区际冲突法如果是全国统一的话,依法院地法进行识别就行不通了。因为处理国内法律冲突案件的法院是内地、香港、澳门和台湾各自的法院,其法院地法显然是法院所属地区的法律,依法院地法识别的结果,就会因各地区法院可以根据本地区的法律作出不同的解释,而使全国统一的区际冲突法名存实亡。按理说,对全国统一的区际冲突法应按全国统一的法制进行识别。但是,由于属民、商法领域的事项,或者说私法事项,至少绝大多数属各特别行政区立法管辖范围,因而民、商法领域在短时期内很难有全国统一的民、商实体法。这样,按全国统一的法制对全国统一的区际冲突法进行识别将会存在困难。鉴于此,对于我国全国统一的区际冲突法,可采取如下几种方式进行识别:(1)如果在某些问题上已有全国统一的实体法,可以依该实体法对统一区际冲突法中的相关问题进行识别。(2)借鉴德国学者拉伯尔和英国学者贝克特等提出的“分析法学和比较法”理论,对于统一的区际冲突法,在对各地区的法律制度进行比较法研究和分析的基础上,根据各地区法律制度对所涉问题的共同认识或普遍性概念来进行识别。虽然这种识别方法在国际上很难行得通,但在一国内部,由于各法域之间共同之处远比各国之间共同之处多,而且各法域的法官更易知晓他法域的法律,所以,这种识别方法显然有其可行性。(3)自治识别,即由全国统一的区际冲突法法规本身对该法规中有关的概念加以解释或下定义,以消除和避免识别上的冲突。但运用这种方法应仅限于对该区际冲突法的理解和执行。(4)对统一区际冲突规范指定应适用的某一地区的准据法如需要解释的话,应以该准据法所属地区的法律为准。

(三)反致。反致问题产生的基础是在同一层次中同时有几种法律选择制度存在,且各自调整同一问题的冲突规范的连结点规定不同或在解释上不一致。由于在解决中国区际法律冲突的过程中,可能会有一个各地区类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突的阶段,即各地区用于解决区际法律冲突的冲突规范互不相同,就存在着反致问题产生的客观基础。至于在这一阶段中,各地区是否接受反致制度,则要看各自的国际私法如何规定。目前,内地的国际私法立法尚无关于反致问题的规定,立法者似乎把这个问题的解决留给了实践和理论。台湾1953年6月6日颁布的“涉外民事法律适用法”第29条明确规定接受反致(包括转致和狭义的反致)。香港法院在司法实践中则遵循英国冲突法中关于“单一反致”(single renvoi)和“二重反致”(double renvoi)的判例。由此可见,在解决中国区际法律冲突之初,反致制度至少会被一些地区接受并采用。

(四)外域法内容的查明。当一个地区的法院按照统一的区际冲突规范适用另一个地区的法律时,还会发生一个对外域法内容的查明问题。在国际私法上,各国解决外国法内容的查明问题的做法不一,但在区际冲突法上,极少有复合法域国家采取类似于国际私法中的做法,一般主张法院依职权查明外域法的内容,有的也同时要求当事人提供必要的协助。鉴于我国今后的四个法域中既有属大陆法系的法域,又有属英、美普通法系的法域,还有属社会主义法系的法域,在外域法内容的查明问题上,我们建议采取一个折中的办法,即规定原则上由法院依职权查明外域法的内容,有关当事人也负有举证证明外域法内容的责任。

(五)公共秩序。在世界上各复合法域国家解决其本国内区际法律冲突的实践中,有的完全拒绝适用公共秩序;有的虽然适用公共秩序,但实际上比在解决国际法律冲突中适用公共秩序的机会少得多,适用的条件更为严格,也就是说有限地适用之。这是因为区际法律冲突毕竟是一个主权国家内部不同地区之间的法律冲突,各地区之间有一种更强的自然内聚力,同时,各地区之间的差别显然没有主权国家之间的差别那样大,况且,各地区之间还存在着共同的利益。但是,同世界上其他复合法域国家的区际法律冲突比较起来,中国的区际法律冲突又有不少特殊之处,其中比较重要的比如内地法律同香港、澳门和台湾的法律之间的冲突是社会主义法律同资本主义法律这两种性质根本不同的法律之间的冲突;又如,在民、商法领域,各地区的立法管辖范围相当广泛,这意味着各地区民、商法之间的差别极大,甚至可以说同主权国家之间在这方面的差别接近。由于按照区际冲突法来解决区际法律冲突必然导致一个地区的法院援用另一个地区的法律来调整有关民事法律关系,这样就会影响前者内部的法律秩序,因此,在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律时,如发现其他地区的法律与自己的公共秩序相抵触,可以不予适用。这一方面可以从区际冲突法的角度保证“一国两制”方案的实施,有利于各法域在相当长的时期内共存;另一方面,也可以为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”,消除特别行政区人民对社会主义法制的恐惧和担心,增强他们对“一国两制”方案成功的信心。对此,也许有人会问,既然区际冲突法是全国统一的,而各地区法院在适用该法时又可以以本地区的公共秩序为由拒绝适用该法所指定的准据法,这不是否定了该法本身的效力吗?我们认为,公共秩序本身也是区际冲突法中的一项制度,而且具有一般指导意义。它虽然在某种程度上削弱了具体冲突规范的适用机会,但并没有否定区际冲突法本身。同时,我们还应看到,在国际私法公约中也有这种情况,已有越来越多的公约规定了公共秩序条款,允许缔约国根据公共秩序排除依公约指定的法律的适用。例如,1971年5月4日订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》第10条规定:“根据本公约规定所适用的法律只有在其适用会明显地与公共政策相抵触时才可拒绝适用。”(113)这至少从一个侧面证明了在我国统一的区际冲突法中确立公共秩序制度的可行性。显而易见,在中国区际法律冲突的解决中,公共秩序制度的运用可能比在其他复合法域国家更具有重要性。当然,对公共秩序制度的适用,在立法中可适当地加以限制,司法实践中各地区的法官在适用公共秩序条款时也应有所抑制。因为我国各地区之间的区际法律冲突毕竟同国际法律冲突有所不同,如果滥用公共秩序制度,不仅会有碍于各法域的真诚合作与和平共处,而且会不利于各地区人民之间正常的民事交往,导致最终危及国家的统一和“一国两制”的实现。可以说,我国区际冲突法中公共秩序制度,应是一种有限适用的公共秩序制度。

(六)法律规避。在今后“一国两制”下的中国,内地、香港、澳门和台湾之间人员和资金的流动显然会比在国际范围内更容易、更频繁、更迅速。这为意图规避法律的人创造了可以规避的条件,因为他们更容易故意制造或改变连结点,如改变住所,将财产从一个地区转移到另一个地区等。另一方面,由于内地、香港、澳门和台湾的法律差别很大,也可能助长人们去规避于己不利的法律,而去挑选于己有利的法律的适用。如果允许法律规避存在,势必人为地造成法律关系的混乱和不确定。这就使制定全国统一的区际冲突法,试图达到使各地区的法院对同一案件的审理得出相同的结果,并防止“挑选法院”现象发生的目的难以实现。因此,在我国统一的区际冲突法中,依照“诈欺使一切归于无效”的原则,应明文禁止区际法律规避。

(七)属人法。一般认为,与人的身份和能力有关的法律关系、婚姻家庭关系和继承关系等为属人法律关系。通常,属人法律关系主要由属人法支配。在国际私法上,属人法有两种理解,即当事人的本国法或国籍国法和当事人的住所地法。在区际冲突法上,极少数联邦制复合法域国家既承认其公民有联邦国籍又有所属成员国国籍,这时,以当事人所属成员国国籍国法作为属人法具有有限的意义,除此之外国籍国法作为属人法毫无意义,因为在一国内部,各法域自然人的国籍都是相同的。这样,即使那些在国际私法上坚持本国法为属人法的国家,在区际冲突法上也不得不改用非国籍标准来确定属人法。在各复合法域国家的实践中,大多以当事人住所地法为属人法,也有以籍贯地法、故乡州法、习惯居所地法等为属人法的。由于我国成为复合法域国家后仍然是一个单一制国家,内地、香港、澳门和台湾的中国公民只有一个共同的中国国籍,显然,在区际冲突法中以当事人本国法作为属人法是完全不可能的。那么,应该以什么为标准来确定属人法呢?我们认为,以当事人的住所为标准比较合适,也就是说以住所地法为属人法。一则因为这是世界上大多数复合法域国家的通行做法;二则因为在中国,住所是一个比较通用的法律概念,以住所地法为属人法能为各地区所接受。当然,内地、香港、澳门和台湾各地区的法律可能对住所有不同的理解,由此会导致当事人住所的积极冲突和消极冲突。我们可以在全国统一的区际冲突法中对住所的定义加以规定,通过这种“自治识别”的方法避免此种冲突。总之,对于我国今后的区际属人法律关系,如果区际冲突规范确定属人法为其准据法的话,就应该依住所地法加以调整。

(八)合同关系的法律适用。中国完全统一后,内地、香港、澳门和台湾人民之间的许多民事交往,特别是经济交往将会通过合同作为纽带进行。因此,合同关系的法律适用在我国统一的区际冲突法中占有十分重要的地位。在国际私法上,目前,内地、香港、澳门和台湾关于合同关系的法律适用的规定比较接近。首先,各地区法律都肯定了“意思自治”原则。例如,在内地施行的《中华人民共和国民法通则》第145条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。”又如,台湾1953年6月6日颁布的“涉外民事法律适用法”第6条规定:“法律行为发生债之关系者,其成立要件及效力,依当事人意思定其应适用之法律。”(114)其次,在当事人未选择合同关系的准据法时如何确定合同关系准据法的问题上,各地区的法律规定有所不同。例如,香港在这个问题上遵循英国的做法,按英国学者对英国法院实践的总结,英国的做法是这样的:“在查明一个合同的准据法时,首先,英国法院查明,当事人双方是否有一个明确的准据法选择;第二,如果没有这种选择,查明是否有一个暗含的选择;第三,如果暗含的选择也没有,选择与该交易有最紧密、最真实的联系的法律制度作为准据法。”(115)《中华人民共和国民法通则》第145条第2款也肯定了最密切联系原则,规定:“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”但台湾的“涉外民事法律适用法”则采取了不同的做法,该法第6条第2、3款规定:“当事人意思不明时,同国籍者依其本国法,国籍不同者依行为地法,行为地不同者以发要约通知地为行为地,如相对人于承诺时不知其发要约通知地者,以要约人之住所地视为行为地。”“前项行为地,如兼跨二国以上或不属于任何国家时,依履行地法。”(116)这一硬性规定取代了,同时又在一定程度上体现了最密切联系原则,它为设计今后中国统一的区际冲突法中的合同准据法奠定了基础。从晚近订立的国际条约和一些国家制定的国际私法来看,在合同准据法的选择上,国际上也已逐渐形成了在当事人未选择合同应适用的法律时,根据最密切联系原则来决定合同关系准据法的新趋势。例如,1969年《比、荷、卢条约》(The Benelux Treaty)第13条规定,合同当事人可以明示或默示选择合同的准据法,但如没加选择,可以适用“与合同有最紧密联系的国家的法律”(117)。再如欧洲共同体1980年的《关于合同债务的法律适用公约》第4条第1款规定:“在当事人未根据第3条对合同适用的法律作有效选择时,该合同应适用与它有最密切联系的国家的法律;但如合同的可分离部分与另一个国家有更密切的联系,则该部分合同作为例外,可适用那个国家的法律。”(118)另外,1971年美国法学会公布的《冲突法重述》(第二次)第186~188条,1982年的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第24条第2款以及《瑞士联邦国际私法》第117条都采取了类似的规定。一些新近颁布的国际私法立法,如1978年《奥地利联邦国际私法法规》,即便没有明确规定在合同当事人未选择合同准据法时应依最密切联系原则确定合同应适用的法律,而对各项具体合同应适用的法律作了硬性的规定,但它亦认为这种硬性的规定体现了最密切联系原则(119)。因此,为了顺应国际趋势,我国的统一区际冲突法在合同关系的法律适用问题上应该这样规定:合同关系适用合同双方当事人所选择的法律,法律另有规定的除外;合同双方当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的地方的法律。

(九)物权关系的法律适用。在物权关系的法律适用上,目前,各地区施行的法律既有不同之处,又有相同或相似之处。香港法律同英国法律一样,将财产分为不动产和动产两大类。在英国冲突法上,与不动产有关的一切问题受不动产所在地法支配(120)。这一原则当然为香港司法实践所遵循。而且,按照英国法,动产分为可实际占有的物(a chose in possession)和可依法主张但未实际占有的物(a chose in action)(121)。对于可实际占有的物即有体动产,普通法上曾有“动产无场所”(personalty has no locality)的主张,强调适用当事人属人法即住所地法来解决与动产有关的问题。但是,“在英国真正受到历来判例直接支持的主要论点是,像不动产一样,决定问题的是财产所在地法”(122)。香港法院在司法实践中援用英国判例,也实行有体动产依物之所在地法。至于可依法主张但未实行占有的物,主要是指可以成为钱财或物品的权利,如债权、合同上规定的权利、股票、股份、流通票据、版权、商誉等,香港同英国一样,主张对它们适用权利产生地(即授予地)的法律。内地施行的有关物权关系法律适用的规定只有一条,即《中华人民共和国民法通则》第144条,该条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”而动产所有权的法律适用问题则不明确。台湾的“涉外民事法律适用法”第10条对物权的法律适用问题作了如下规定:“关于物权依物之所在地法”(第1款)。“关于以权利为标的之物权,依权利之成立地法”(第2款)。“物之所在地如有变更,其物权之得丧依其原因事实完成时物之所在地法”(第3款)。“关于船舶之物权依船籍国法,航空器之物权,依登记注册国法”(第4款)(123)。台湾这条规定中的第1、2两款规定的做法与香港的实践相似。从上述各地区目前的国际私法实践来看,在今后全国统一的区际冲突法中,规定不动产物权依物之所在地法是不成问题的。至于动产物权,自19世纪末以来,国际上已多主张依物之所在地法决定(124)。因此,在该区际冲突法中也不妨原则上规定动产物权依物之所在地法。但对于一些例外情况,可作例外的规定,比如,在财产继承问题上,对于不动产继承当然可以规定依不动产所在地法,而对动产继承,最好规定依被继承人死亡时的住所地法。关于运送中货物物权的法律适用问题,可以规定选择适用货物装载地法和运送目的地法。关于船舶、飞机、汽车等交通运输工具的物权的法律适用问题,在区际冲突法中规定适用其所属国国籍国法是不恰当的,比较好的办法是规定适用其登记注册地的法律。

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