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众筹存在的法律风险及防范

时间:2022-07-22 百科知识 版权反馈
【摘要】:众筹作为一种新的互联网融资模式,让很多投资者尝到了其中的“甜头”,因而无论是数量还是资金都获得了“大跃进”式增长。集资诈骗罪众筹在中国可能面临的第二个刑事法律风险,就是可能触犯刑法规定的集资诈骗罪。并且,要严格审查融资方的信息,严防虚假融资信息的发布。同样,若达不到刑事立案标准,则属于非法证券类行政违法行为,归属于证券监督管理机关管辖和受理。

众筹作为一种新的互联网融资模式,让很多投资者尝到了其中的“甜头”,因而无论是数量还是资金都获得了“大跃进”式增长。然而欲速则可能不达,由于现行的国内相关法律法规的脱节,使得众筹中的法律问题也逐渐暴露出来。

一、众筹所面临的法律风险和难题

1.刑事法律风险

结合现行刑法的有关规定看众筹,众筹可能面临如下几类刑事法律风险。

(1)非法吸收公众存款罪

众筹在中国可能面临的第一个刑事法律风险,就是可能触犯刑法规定的非法吸收公众存款罪。很多人对非法集资有种误解,认为只要不公开,只要对象不超过200人就不算非法集资,其实这是一种错误的认识,是把非法集资与非法证券类犯罪的立案标准搞混淆了。

(2)集资诈骗

众筹在中国可能面临的第二个刑事法律风险,就是可能触犯刑法规定的集资诈骗罪。该犯罪比非法吸收公众存款罪更严重。

(3)欺诈发行证券罪

众筹可能遇到的一个非法证券类犯罪是欺诈发行证券罪,虽然对于大多数众筹而言,不太可能去发行根本不存在的股份,但是夸大公司股份价值和实际财务状况还是可能存在的,因此,需要充分认识该类犯罪的实质。

我国刑法第一百六十条规定:在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。

(4)擅自发行证券罪

擅自发行证券罪可能如影随形地在等着股权类众筹的发起人。该类犯罪“天生与股权类众筹有缘”,在当下也是股权类众筹最容易触碰和最忌惮的刑事犯罪。

2.行政法律风险

与刑事犯罪法律风险相对应,就目前看,众筹在中国可能会遇到以下几类行政法律风险。

(1)证券类行政违法行为

如果未经批准擅自公开发行股份,在未达到刑事立案标准的情况下,则构成行政违法行为,依法承担行政违法责任,由证券监督机关给予行政处罚。

(2)非法集资类行政违法行为

如果非法集资行为未达到刑事立案标准,则构成行政违法行为,依法承担行政违法责任,由中国人民银行给予行政处罚。

(3)虚假广告行政违法

如果众筹平台应知或明知众筹项目存在虚假或扩大宣传的行为而仍然予以发布,但尚未达到刑事立案标准,则涉嫌虚假广告行政违法。

(4)非法经营行政违法

如果众筹平台未经批准,在平台上擅自销售有关的金融产品或产品,但尚未达到刑事立案标准,则涉嫌非法经营行政违法。

3.民事法律风险

众筹除了可能会面临前面所说的刑事法律风险和行政法律风险之外,由于大众参与集资模式涉及人数众多,必将导致大家利益安排不一致,关切点也不尽相同。所以,必然会伴随如下民事法律风险发生。

(1)合同违约纠纷

众筹最可能存在的合同违约,主要表现在产品质量不符合约定,交货期不符合约定,不能如期提交约定回报结果,不能如期还款造成的债务纠纷等。

(2)股权争议

股权类众筹还可能引发股权纠纷及公司治理有关的纠纷。此外,对于采取股权代持方式的股权类众筹,还可能存在股权代持纠纷等。

(3)退出纠纷

股权类众筹还涉及一个退出问题,如果没有事先设计好退出机制,或者对退出方式设计不当,极容易引发大量的纠纷。

(4)民事诉讼程序上的问题

众筹在民事诉讼程序上也存在诸多问题,如诉讼主体资格确定问题、集团诉讼问题、电子证据认定问题、损失确定标准问题、刑民交叉及刑事附带民事诉讼等。

由此可见,玩众筹不仅要考虑不能触碰刑事法律红线、行政法律红线,而且在模式设计上,需要严格履行有关法律手续,完善有关法律文件,设定好众筹规则,将每一个操作流程进行细化,转化为一个个法律问题,然后用一个个法律文件固化下来,保证众筹的顺利进行,避免不必要的民事法律争议发生。一旦发生纠纷,必然会影响众筹的成败!

二、避开法律风险

一个好的众筹设计,其实就是目标与模式相匹配的过程,从这个意义上来说,众筹模式设计者其实就是互联网金融的架构设计师,直接影响了众筹的成败。下面就谈一谈如何避开法律风险的问题。

1.玩众筹如何避开刑事及行政法律风险

由于众筹类别不同,可以按照众筹模式不同逐一进行分析。

(1)债权类众筹如何避开刑事或行政法律风险

债权类众筹的表现形式一般为P2P模式,其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪,主要是非法吸收公众存款和集资诈骗,属于公检法司法机关受理和管辖的范围。同样,如果尚未达到非法集资的刑事立案标准,则可能构成非法金融行政违法行为,属于中国人民银行监管处罚的范围。

在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下,债权类众筹可以创新,但不要触碰以下三条法律红线。

第一条法律红线:当前相当普遍的理财资金池模式,即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售,使投资人的资金进人平台中间账户,产生资金池。

第二条法律红线:不合格借款人导致的非法集资风险,即P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务,甚至发布虚假借款标的

第三条法律红线:典型的庞氏骗局,即P2P平台发布虚假借款标的,并采取借新还旧的庞氏骗局模式,进行资金诈骗。

债权类众筹要充分把自己定位为中介平台,回归平台类中介的本质,为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务,不得直接经手资金,不得以平台为资金需求方提供担保,不得以平台承诺回报,不得为平台本身募集资金,不得建立资金池。并且,要严格审查融资方的信息,严防虚假融资信息的发布。

如果能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则债权类众筹可能避开非法集资类刑事或行政类法律风险。

(2)股权类众筹如何避开刑事或行政法律风险

股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹模式,也是未来发展空间最大的一类众筹模式,其最可能触碰的刑事法律风险是非法证券类犯罪,归属于公检法受理和管辖。同样,若达不到刑事立案标准,则属于非法证券类行政违法行为,归属于证券监督管理机关管辖和受理。

股权类众筹可以创新,但不要触碰以下六条法律红线。

第一条法律红线:不向非特定对象发行股份。

第二条法律红线:不向超过200个特定对象发行股份。

第三条法律红线:不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份。

第四条法律红线:对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务,不得发布风险较大的项目和虚假项目。

第五条法律红线:对投资方资格进行审核,告知投资风险。

第六条法律红线:不得为平台本身公开募股。

如果能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则股权类众筹可能会避开非法集资类刑事或行政类法律风险。

(3)回报类众筹如何避开刑事法律或行政法律风险

相对而言,回报类众筹是法律风险最小的众筹模式。但是如果回报类众筹不能够规范运作,使融资方有机可乘发布虚假信息,则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险,若未达到刑事立案标准,则可能构成非法金融类行政违法行为。

为了避免上述法律风险存在,回报类众筹需要注意不要碰以下三条法律红线。

第一条法律红线:严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的成熟度,避免虚假信息发布。

第二条法律红线:对募集资金严格监管,保证回报产品按约履行。

第三条法律红线:众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。

如果能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则回报类众筹可以避开非法集资类刑事或行政类法律风险。

(4)捐赠类众筹如何避开刑事法律风险

捐赠类众筹如果规范运作的话,不存在任何法律障碍。但是如果被虚假公益项目信息发起人利用,则可能触碰集资诈骗类刑事法律红线。

为了避免上述法律风险存在,回报类众筹需要注意不要碰以下两条法律红线。

第一条法律红线:严格审查项目发布人资格、信息,公益项目的情况。

第二条法律红线:对募集资金严格监管,保证公益类项目专款专用

如果能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则公益类众筹可以避开集资诈骗类刑事法律风险。

2.玩众筹如何避开民事法律风险

众筹还存在诸多的民事法律风险,为了避免不必要的民事法律争议,在众筹模式设计及具体的交易流程设计上,要关注每一个细节,把每一个细节用一个个法律文本固化下来,避免约定不明发生争议。

作为众筹平台,应当设立好众筹规则,参与者必须遵守众筹规则,相关各方与众筹平台应当有一份比较完整的协议,这个协议如果在线上完成,则运用电子签名方式进行,平台应做好流程及文档管理。

对于需求双方,就具体的债、股权投融资应做好具体协议的签署工作,如果在线上进行的话,可以电子签名方式进行,平台应保管好整个电子文档备查。

对于众筹过程中发生的股权代持问题,一定要签署好股权代持协议,对股权代持的有关问题进行详细的约定,避免争议。

作为众筹结构中的三方,投资方、平台及需求方(众筹发起人)应各自明确责任,根据各自在交易中的地位签署相应的法律协议。如果众筹结构中因需要涉及更多的第三方(如资金监管方、担保方),应根据其在众筹中做好权利义务的协议安排,明确权责。

如果能够在众筹中做好以上几个方面,众筹可能会避免不必要的民事法律争议,从而有效地避开民事法律风险。

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